Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Transcripción

1 INFORME 2/2009 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA SUJECIÓN DEL ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN CANARIA A LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, Y, EN SU CASO, SU CONSIDERACIÓN A LOS EFECTOS DE DICHA LEY. [Grupo 1.1] El Director General del ente público Radio Televisión Canaria, mediante escrito de 25 de febrero pasado, formula consulta a la Junta Consultiva sobre la sujeción del ente público Radiotelevisión Canaria a la Ley de Contratos del Sector Público, y, en su caso, su consideración a los efectos de dicha ley. En el escrito en que se formula la consulta, el órgano consultante expone las consideraciones que, en resumen, se exponen a continuación: Mediante la Ley territorial 8/1984 se creó el Ente Público Radiotelevisión Canaria (RTVC) para la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión en la Comunidad Autónoma de Canarias. Conforme al art. 4.2 de la Ley 8/1984, RTVC constituye una persona jurídica pública institucional, dependiente de la Administración de la Comunidad Autónoma, sometida a las normas de Derecho público que le sean aplicables, y sujeta al Derecho privado en sus relaciones externas, adquisiciones patrimoniales y contrataciones. El art. 1.3 del Decreto 153/2001, establece que RTVC se equipara a las entidades previstas en el artículo 5.1.b) de la Ley de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, siéndole de aplicación el régimen aplicable a las mismas en todo lo no previsto expresamente en su normativa propia y sea compatible con su naturaleza y fines. El art. 5.1.b) de la Ley de Hacienda vigente en el momento de entrar en vigor el citado decreto (Ley 7/1984), establecía que son empresas públicas de la Comunidad las entidades de derecho público con personalidad jurídica que, de acuerdo con su norma de creación, hayan de ajustar su actividad al ordenamiento jurídico privado. La vigente ley 11/2006 de Hacienda Pública Canaria remite a la Ley 6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, en cuya disposición adicional séptima se define las entidades públicas empresariales como organismos públicos creados bajo la dependencia de la Administración de la Comunidad Autónoma, a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, rigiéndose por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas, en la actividad contractual sujeta a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Por otra parte, el art. 22 de la Ley 8/1984 dispone que la gestión de los servicios público de radiodifusión y televisión se llevará a cabo mediante las correspondientes sociedades públicas, que revestirán la forma de sociedad anónima. A estos efectos, se constituyeron la mercantil Televisión Pública de Canarias, S.A. y la mercantil Radio Pública de Canarias, S.A., cuyo capital es íntegramente público, perteneciendo en su totalidad a RTVC. Surge la duda de cómo se ha de considerar a RTVC a los efectos de la LCSP, en particular sobre si es asimilable a las entidades públicas empresariales estatales a que se refiere el art. 3.2 de dicha LCSP, y, en esa medida, es poder adjudicador no Administración 1

2 Pública, y si RTVC es entidad pública empresarial con arreglo al régimen de organización de la Comunidad Autónoma de Canarias. Solicitado informe a la Dirección General del Servicio Jurídico sobre tales extremos, ésta llegó a las siguientes conclusiones: RTVC, formando parte del sector público sin ser Administración Pública, tiene la consideración de poder adjudicador en los términos del art. 3.3.b) de la LCSP, y desde la perspectiva del régimen de autoorganización autonómica, tiene mayor acomodo en el concepto de entidad pública empresarial, si bien hasta tanto no tenga lugar la norma o acuerdo que efectúe la pertinente adaptación, formalmente no se calificaría como tal.. A idéntica solución llegó la JCCA de la Comunidad de Madrid, que en su informe 9/2008, dictamina que el Ente Público Radio Televisión Madrid ostenta la categoría de poder adjudicador, por reunir las condiciones establecidas en el art. 3.3.b) de la LCSP Expuestos de esta forma los términos y consideraciones con que se formaliza la consulta, esta Junta Consultiva considera necesario, en primer lugar, dejar bien sentado que no forma parte de sus competencias consultivas informar sobre la naturaleza jurídica de los organismos y entidades que integran el sector público de la Comunidad Autónoma, desde la perspectiva del régimen de autoorganización de ésta, debiendo pronunciarse, tan sólo, sobre la categoría en que, a los efectos del ámbito subjetivo establecido en el artículo 3 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), haya de encuadrarse el ente que formula la consulta. Dado que la duda que plantea el órgano consultante se refiere a si la naturaleza jurídica de RTVC es asimilable o no a las entidades públicas empresariales estatales, en los términos que se establecen en el último párrafo del apartado 2 del artículo 3 de la LCSP, resulta necesario acudir a los elementos que tipifican tal categoría en el ámbito del sector público estatal. El artículo 53 Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), al regular las funciones y el régimen general aplicable a las entidades públicas empresariales, establece que Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Tal tipificación coincide sustancialmente con la que posteriormente se estableció en la disposición adicional séptima de la Ley 6/2006, de 2

3 Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias (LPCAC), a la que, a tal efecto, remite el artículo 2.c) de la vigente Ley 11/2006, de Hacienda Pública Canaria. Delimitada de esta forma la categoría de entidad pública empresarial, dos son los elementos que se constituyen como determinantes de tal tipificación: tener la condición de organismo público rigiéndose, sin embargo, por el derecho privado, y tener por finalidad la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Con tales características, el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico solicitado por RTVC llega a la conclusión de que su naturaleza jurídica tiene acomodo en el concepto de entidad pública empresarial, si bien condiciona su calificación formal como tal a que se lleva a cabo un expreso acto de adaptación a tal categoría. Si bien esta salvedad de tipo formal resulta procedente desde la perspectiva del régimen de autoorganización autonómica, sin embargo, a los efectos que interesan en el presente informe, y teniendo en cuenta la reiterada doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, esta Junta Consultiva considera que la ausencia de este acto formal de calificación como entidad pública empresarial, no sería obstáculo para que RTVC pudiera considerarse como tal, siempre que la realidad de sus actividades y de los elementos que lo configuran como ente integrante del sector público permitiesen obtener la conclusión de que efectivamente actúa como tal entidad pública empresarial. Desde tal punto de vista, surge no obstante la duda respecto a la condición de entidad pública empresarial de RTVC en relación con un aspecto de su actividad que no ha sido planteado en la consulta formulada, y que, sin embargo, de acuerdo con la normativa que resulta de aplicación, constituye un aspecto esencial en la tipificación de una entidad pública empresarial; tal aspecto radica en si el servicio que presta es susceptible o no de contraprestación. De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 53 de la LOFAGE, así como en la disposición adicional séptima de la LPCAC, si la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, que constituye la finalidad para la que fue creado el ente RTVC, no es susceptible de contraprestación por parte de quien recibe tal servicio, faltaría uno de los elementos necesarios para poderlo considerar como entidad pública empresarial, con la obligada conclusión de que no le sería aplicable el supuesto de exclusión del ámbito de las 3

4 Administraciones Públicas previsto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 3 de la LCSP. Teniendo en cuenta tales consideraciones, y ciñéndonos de nuevo exclusivamente a los efectos que interesan al presente informe, cual es resolver la cuestión sobre la consideración de RTVC desde el punto de vista del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP, y, en consecuencia, su grado de sujeción al régimen jurídico de los contratos públicos establecido por ésta, tenemos que llegar a las siguientes conclusiones: a) En la medida en que RTVC se rige por normas de derecho público, y no percibe contraprestación por los servicios de radio y televisión que presta (no considerándose como tal los ingresos que en su caso pudiera percibir por publicidad, ya que estos retribuyen los contratos de difusión publicitaria suscritos con terceros, y no los servicios de radio y televisión prestados a los ciudadanos que constituyen su objeto principal), no puede ser considerada como entidad pública empresarial, y, en consecuencia, tratándose de una entidad de derecho público vinculada o dependiente de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, cuya actividad principal no consiste en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, y que, además, no se financia mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, deberá ser considerada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2.e) de la LCSP, como Administración Pública, a efectos del ámbito subjetivo de aplicación de dicha ley. b) Las sociedades mercantiles públicas Televisión Pública de Canarias, S.A. y Radio Pública de Canarias, S.A., como entidades del sector público no incluidas en el ámbito de las Administraciones Públicas, creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, y financiadas o controladas mayoritariamente por un poder adjudicador, deberán ser consideradas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.3.b) de la LCSP, como poderes adjudicadores, a efectos del ámbito subjetivo de aplicación de dicha ley. Véase al respecto el informe 5/2008 de esta Junta Consultiva, sobre la consideración de las sociedades mercantiles públicas como poderes adjudicadores. En relación con tales conclusiones, conviene tener en cuenta, dada su coincidencia con el ámbito funcional de actuación de RTVC, que en el ámbito estatal, la Ley 17/2006 4

5 sustituyó el anterior Ente Público Radio Televisión Española y a las sociedades TVE, S.A. y RNE, S.A. por la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., a la que atribuyó la naturaleza de sociedad mercantil estatal, encomendándole la gestión del servicio público de radio y televisión, disponiendo a su vez de dos sociedades mercantiles filiales, encargadas de la prestación directa del servicio público: la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, en el ámbito de los servicios de televisión, y la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España, en el ámbito de los servicios de radio. De esta forma, suprimiendo el anterior carácter de organismo de derecho público, la citada ley eliminó, a los efectos de la legislación de contratos públicos, cualquier duda sobre la posible consideración del antiguo Ente Público como Administración Pública, pasando a tener dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP, tanto la nueva Corporación como sus sociedades filiales, la consideración de poder adjudicador fuera del ámbito de las Administraciones Públicas. Al propio tiempo, parece lógico pensar que tal solución podría estar destinada a evitar las posibles incongruencias que el régimen jurídico propio de un organismo público presenta respecto a la especial autonomía y peculiaridades funcionales con que actúa una entidad dedicada a la prestación de servicios de radio y televisión. CONCLUSIÓN 1º.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2.e) de la Ley de Contratos del Sector Público a efectos de determinar su ámbito subjetivo de aplicación, el ente público Radio Televisión Canaria tiene la consideración de Administración Pública, no resultando de aplicación la exceptuación a que se refiere el último párrafo del apartado 2 del citado articulo, por no reunir dicho ente las condiciones requeridas para ser considerado como entidad pública empresarial, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, así como en la disposición adicional séptima de la Ley 6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias. 2º.- A los mismos efectos antes indicados, las sociedades mercantiles públicas Televisión Pública de Canarias, S.A. y Radio Pública de Canarias, S.A., deberán ser consideradas como poderes adjudicadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.3.b) de la Ley de Contratos del Sector Público. Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de