María Rivero del Paso 1

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1 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares La información es control y poder. Poder en dos sentidos, como posibilidad de imponer la voluntad propia sobre la ajena y la posibilidad de llevar a cabo algo a partir de una decisión con conocimiento suficiente 1. Los avances tecnológicos demandan del derecho una herramienta que permita garantizar la salvaguarda de los datos personales que son almacenados. Los avances en la ciencia hacen que cada vez con mayor facilidad personas y entes públicos y privados tomen decisiones con base en estadística. Sin embargo, la misma tecnología permite que existan filtraciones de dicha información, de manera intencional o accidental. El escape de dicha información resulta en la vulneración de la privacidad y control de los individuos de cuya información se trate. Recientemente, en algunos países se han adoptado ordenamientos jurídicos que protegen específicamente la información personal y rigen las bases con las que ésta debe ser tratada. Desde 2002, a través de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Federal, se establecen ciertos límites respecto del tratamiento de la información personal. Sin embargo, dicho ordenamiento sólo se refiere al tratamiento de datos personales por los Sujetos Obligados, es decir: a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República. b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos. c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura Federal. d) Los órganos constitucionales autónomos. e) Los tribunales administrativos federales, y f) Cualquier otro órgano federal 2. No obstante, los entes privados y demás sujetos distintos de los anteriormente señalados, no se encontraban legalmente limitados respecto al uso de datos personales, salvo por el reconocimiento a este derecho incluido desde 2006 en el artículo sexto constitucional. 1 Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la comunicación pública en Latinoamérica, México, UNAM, 2003, p. XXX 2 Artículo 3 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental María Rivero del Paso 1

2 En este sentido, siguiendo la tendencia internacional, en septiembre de 2001 se presentó en la Cámara de Diputados una iniciativa sobre un Proyecto de Decreto para la expedición de una Ley de Protección de Datos Personales. Casi ocho años después, la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública analizó la iniciativa con el propósito de evaluar el impacto de la creación de la Comisión Nacional de Datos Personales, contemplada en el proyecto. El 13 de abril de 2010 fue aprobado el dictamen y se ordenó remitir el expediente relativo a esta iniciativa. Dos días después, la Cámara de Senadores recibió la minuta y el día 27 del mismo mes, la Cámara de Senadores aprobó el decreto que crea la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. El proyecto de Ley pretende establecer las bases que rijan la recolección, almacenamiento, consulta, transferencia, actualización y eliminación de datos; con el propósito de proteger la intimidad, defender la privacidad, la dignidad, el derecho a la información, tutelar el honor, la propia imagen o perfil personal y el derecho a la identidad. Es decir, garantiza el derecho a no ser molestado, privacy. Al ser una ley federal se garantiza uniformidad en la regulación de esta materia. Considerando que en ocasiones los datos personales se encuentran en poder de entes privados con representación en distintas entidades, la sujeción a estas disposiciones permite que pueda implementarse una sola política sobre datos personales para su uso en todo el país, independientemente de las entidades en las que se encuentren. Tal como señala el nombre de la ley, ésta regula a entes privados, es decir a particulares personas físicas o morales, excluyendo a: a) Sociedades de información crediticia b) Personas que lleven a cabo la recolección y almacenamiento de datos personales que sea para uso exclusivamente personal y sin fines de divulgación o utilización comercial. La primer excepción se debe a que las sociedades de información crediticia están reguladas por una ley específica que considera el tratamiento de datos personales por partes de éstas. En relación a la segunda excepción, sería prudente que el legislador ahondara en la definición de uso exclusivamente personal y sin fines de divulgación. La ley distingue entre datos personales y datos personales sensibles, incluyendo dentro de los primeros aquella información relativa a una persona física, identificada o identificable; y como datos personales sensibles, los que afectan a la esfera más íntima de su titular o cuya utilización indebida pueda dar origen a la discriminación o conlleve a un riesgo grave para éste, tales como aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosófica y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual. María Rivero del Paso 2

3 Las definiciones de estos conceptos pueden ser mejoradas en varios aspectos. En primer lugar, la definición datos personales no es precisa ni completa. No toda información relativa a una persona constituye datos personales; existen datos que por su evidencia, publicidad o simplemente irrelevancia no pueden considerarse dentro de esta categoría. Para este concepto vale la pena revisar la definición de datos personales en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental: información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad 3. En relación a los datos sensibles, debido al tratamiento a lo largo de la Ley, en el que se pretende proteger éstos mediante la exigencia de mayor participación del titular en el manejo de los mismos, debería eliminarse el criterio subjetivo que se refiere a aquellos que pudieran causar discriminación pues con base en esto podrían incluirse como datos sensibles incluso algunos evidentes, como género o podrían excluirse datos que a criterio del titular sean sensibles, pero de acuerdo con el encargado o responsable de la base de datos no lo sean. El ejercicio y protección de los derechos garantizados por esta ley se encuentra limitado, de acuerdo con la misma, a la protección de la seguridad nacional, el orden, la seguridad y salud públicos así como derechos de terceros. La interpretación de la última limitación presenta conflictos, pues en un sinnúmero de ocasiones la esfera pública y privada se encuentran divididas por una línea muy delgada y en aras de ejercicio de derechos como acceso a información o libertad de expresión, podría violarse el derecho a protección de datos personales de algún individuo. 3 Artículo 3 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental María Rivero del Paso 3

4 Los principios con base en los que deben conducirse los responsables del tratamiento de datos personales son: a) Licitud b) Consentimiento c) Información d) Calidad e) Finalidad f) Lealtad g) Proporcionalidad h) Responsabilidad Los datos deben obtenerse informando claramente a los titulares sobre los fines y usos de los mismos. El consentimiento del titular para el uso de los datos personales puede expresarse de manera verbal, escrita, por medios electrónicos, ópticos o por signos inequívocos. No obstante se considera aceptación tácita cuando se revele algún dato personal habiendo puesto a disposición del titular un aviso de privacidad. En relación al consentimiento tácito, con el propósito de que se cumpla el fin de esta disposición legal, deberían señalarse los requisitos o la condiciones con base en las que se considerará que se puso a disposición del titular el aviso de privacidad, pues así podría tenerse mucho mayor certeza de que no se vulnera el principio de información y consentimiento. La autorización podrá ser revocada en cualquier momento de acuerdo con los mecanismos y procedimientos señalados para ello por el responsable. La facultad del responsable para determinar la forma de revocación del consentimiento crea un obstáculo en relación con este principio, pues corresponde al titular determinar momento a momento cómo se utiliza su información y éste debe poder ejercer ese derecho libremente y en cualquier momento. El consentimiento para datos sensibles es más estricto, pues debe ser expreso y por escrito. Las bases de datos con este tipo de información no podrán crearse sin que exista justificación y fines legítimos, concretos y acordes con las actividades o fines del responsable. María Rivero del Paso 4

5 El ordenamiento señala como excepciones al requisito de consentimiento los siguientes casos: a) Estén previstos por ley b) Datos que figuren en fuentes de acceso público c) Datos personales que se sometan a un procedimiento previo de disociación d) Tengan el propósito de cumplir obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el responsable e) Exista una situación de emergencia que potencialmente pueda dañar a un individuo en su persona o en sus bienes. f) Sean indispensables para la atención médica, prevención, diagnóstico, prestación de asistencia sanitaria, tratamientos médicos o gestión de servicios santuarios, mientras el titular no esté en condiciones de otorgar el consentimiento, mientras que el tratamiento de datos se realice por una persona sujeta a secreto profesional o equivalente. g) Se dicte resolución de autoridad competente. Sobre estas excepciones relativas al requisito de consentimiento hay que mencionar que los datos sujetos a disociación, es decir que no pueden ser relacionados con una persona en específico, dejan de tener el carácter de datos personales y se vuelven en información estadística abstracta y por tanto no es necesario incluirla en la reglamentación de este ordenamiento. Por lo que se refiere a la excepción para el cumplimiento de obligaciones derivadas de una relación jurídica entre el titular y el responsable, es necesario definir quién determinará que existe una obligación entre los sujetos, pues podría darse el caso en que la solicitud de la información sea infundada. En virtud de lo anterior, debería eliminarse este caso atendiendo al último inciso y de conformidad con el artículo 16 constitucional; con el propósito de proteger la intimidad exigiendo el requisito procedimental de un mandato por escrito emitido por una autoridad competente. Con base en el principio de calidad, la ley impone a cargo del responsable la obligación de procurar que los datos personales contenidos en las bases de datos sean correctos, actualizados y utilizados para los fines para los que fueron recabados. Asimismo, es obligación del responsable cancelar los datos cuando estos cumplan su propósito. Los datos deberá utilizarse únicamente para el fin consentido por el titular, en caso de que se pretenda usarlos con un propósito distinto, el responsable deberá consentir nuevamente conforme a los requisitos del consentimiento según el tipo de información del que se trate. María Rivero del Paso 5

6 La protección de los datos personales corresponde al responsable de la base de datos, siendo a cargo de éste establecer los medios y mecanismos necesarios para evitar la violación de los sistemas que contengan los datos. No obstante, al establecer no adoptarán medidas de seguridad menores a aquellas que mantengan para el manejo de su información 4 no se garantiza que éstas serán suficientes, por lo que podría agregarse a dicho enunciado una mención que limite el nivel mínimo de protección de dichas medidas de seguridad. Debido a la importancia del control de los datos personales por el titular, el responsable debe dar aviso sobre vulneraciones a la misma. Sin embargo, al señalar que dicho aviso deberá darse cuando se afecten de forma significativa los derechos patrimoniales o morales de los titulares queda injustificadamente a criterio de los responsables el determinar qué constituye una afectación significativa. Debido a la sensibilidad del bien protegido, debe corregirse esta disposición y señalar que la obligación de información sobre cualquier vulnerabilidad debe darse en cualquier caso, no obstante el daño causado o que pudiera causarse. Al término del uso de los datos para el fin con el que fueron proporcionados o al recibir la solicitación por parte del titular, el responsable debe cancelar los mismos, salvo en los siguientes casos: a) Cuando los datos se refieran a las partes de un contrato privado, social o administrativo y sean necesarios para su desarrollo y cumplimiento. b) Deban ser tratados por disposición legal. c) Obstaculice actuaciones judiciales o administrativas vinculadas a obligaciones fiscales, la investigación y persecución de delitos o la actualización de sanciones administrativas. d) Sean necesarios para proteger los intereses jurídicamente tutelados del titular. e) Sean necesarios para realizar una acción en función del interés público. f) Sean necesarios para cumplir una obligación legalmente adquirida por el titular. g) Sean objeto de tratamiento para la prevención o para el diagnóstico médico o la gestión de servicios de salud, siempre que dicho tratamiento se realice por un profesional de la salud sujeto a un deber de secreto. En el mismo sentido que el comentario referente a las excepciones de consentimiento, debe garantizarse que en caso de que se mantengan los datos no se vulneren otros derechos como el evitar ser molestado sin previa orden dictada por autoridad competente. 4 Artículo 19 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares María Rivero del Paso 6

7 Durante el proceso de discusión del Decreto que crea esta ley la Comisión especializada evaluó el impacto económico de la creación del organismo encargado de proteger los datos personales. Sin embargo, la obligación que se impone a cargo de los particulares de designar una persona o departamento de datos personales que se haga cargo de tramitar las solicitudes de los titulares tiene un impacto económico también. El hecho de designar o no a un individuo o departamento especializado no garantiza que se cumpla mejor con las disposiciones de esta ley, toda vez que cada titular puede decidir de distintas maneras cómo proteger los datos personales con base en los lineamientos legales. Garantizando el derecho de los titulares de tener control sobre sus datos personales, éstos en cualquier momento pueden solicitar al responsable la entrega gratuita de sus datos personales en poder del responsable, limitada la gratuidad a una consulta por periodo de doce meses, salvo en caso de que existan modificaciones sustanciales al aviso de privacidad que motiven nuevas consultas 5. De modo que esta limitación no evite que por motivos económico el titular se restrinja en ejercer la facultad de control sobre sus datos personales, debe señalarse con mayor precisión qué se entiende por modificaciones sustanciales que motiven nuevas consultas. La transferencia de datos está regulada también por esta ley, sujeta a ciertos límites. En primer lugar, con base en los principios de consentimiento e información el responsable debe dar aviso sobre transferencias a terceros y finalidad del tratamiento. Los terceros que reciban los datos mediante transferencia estarán sujetos a los límites de la Ley y a las condiciones con las que los datos fueron concedidos. La autoridad competente de velar por el cumplimiento de esta Ley es el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. Dentro de las funciones a cargo de dicho instituto se encuentra la difusión del derecho a la protección de datos personales en la sociedad mexicana y la promoción de su ejercicio. La función de difusión sobre importancia de este derecho constituye esencial para que la sociedad mexicana tome conciencia sobre la necesidad de exigir el respeto a este derecho y sobre todo para que los titulares procuren mantener el control de sus datos personales al valorarlos. El ordenamiento cuenta con una sección adjetiva. El procedimiento de protección de datos (habeas data) se inicia a instancia del titular o de su representante ante el Instituto. 5 Articulo 35 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares María Rivero del Paso 7

8 Los requisitos para la interposición de solicitud de protección de datos son excesivos, pues debería bastar con señalar la solicitud del titular y datos que identifiquen al mismo según su solicitud. No obstante, el Instituto tiene facultad para suplir las deficiencias de la queja, cuando así se requiera, sin alterar el contenido original de la solicitud. Contra las resoluciones del Instituto podrá interponerse juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Dentro de las facultades del Instituto se encuentra también la posibilidad de llevar a cabo verificaciones sobre el cumplimiento de la Ley, las que podrán iniciarse de oficio o a petición de parte. Dichas inspecciones pueden dar pie a la imposición de sanciones en caso de detectar incumplimientos comprobados después de que el responsable exprese lo que convenga. Las infracciones son multas que van de 100 a 320,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, sin perjuicio de la imposición de penas que van desde tres meses a cinco años de prisión. México ha avanzado, a pesar de esto todavía hay mucho por hacer en materia legislativa de protección de datos personales. María Rivero del Paso 8

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