Poder Judicial de la Nación

Transcripción

1 JUZGADO FEDERAL DE NEUQUEN 1 FGR /2010 Neuquén, 3 de febrero de Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes caratulados: CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A. C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE DERECHO, Expte. Nº FGR /2010, de los que RESULTA: 1) Que a fs. 156/166 comparece Casino Magic Neuquén S.A. a iniciar acción declarativa de certeza contra la Administración Federal de Ingresos Públicos a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que afecta su relación y se determine si su actividad se encuentra encuadrada dentro del inciso a) o dentro del inciso b) del art. 2 del Decreto Nº 814/01, a los fines de determinar el importe de las contribuciones patronales correspondientes a su nómina salarial. Afirma ser adjudicataria del Concurso Público Nacional e Internacional Nº 40/94, y explotar por ello desde el 21 de diciembre de 1994 las salas de juego de azar de las ciudades de Neuquén y de San Martín de los Andes, habiendo sido autorizada por el Poder Ejecutivo Provincial en enero del 2003 a la apertura de una sala de juegos de azar adicional en la localidad de Junín de los Andes. Explica que la principal actividad que desarrolla en sus salas es la de los de juego de azar, además de explotar salas de slots y máquinas tragamonedas como actividades conexas y complementarias. Destaca que en enero de 2010 cambió íntegramente la composición accionaria de la firma, lo que fue admitido por el Poder Ejecutivo Neuquino mediante decreto Nº 959/10. Expone que el Decreto Nº 814/01 -y demás normas que lo modifican- diseñan un mecanismo en lo que aquí interesa que impone dos categorías de contribuciones patronales calculadas, según indica sobre la nómina salarial y con destino a los subsistemas de Seguridad Socialradicando principalmente la diferencia entre ellas en el monto de la alícuota que para cada una se estipula, según

2 los sectores a las que se aplican. Así, señala que mientras que la alícuota del art. 2 inc. a) que alcanza actualmente el 21%- se extiende a los empleadores cuya actividad sea el comercio o la prestación de un servicio con facturación superior a los $ en el caso del comercio y $ en el sector servicios según Resolución Nº 24/01-, la del art. 2 inc. b) se aplica a aquellos que no cumplan los requisitos antes mencionados, resultando la alícuota tan solo del 17% de la nómina salarial. En este sentido, explica que CASINO MAGIC NEUQUEN S.A. abonó hasta antes de noviembre de 2009 la alícuota menor, comenzando -a partir de un ajuste realizado por la AFIP que concluyó que la alícuota correspondiente era la del 21%- a cancelar el porcentaje mayor estipulado en el inc. a del art. 2º del Decreto Nº 814/01. Admitiendo haber consentido el ajuste fiscal y haber procedido a rectificar la liquidación de las contribuciones patronales al criterio sentado por el organismo recaudador, cuestiona sin embargo que la actividad que realiza pueda ser encuadrada en las descriptas en el inciso a) del Decreto 814/01, puesto que -argumenta- no comercializa en sus salas ningún bien ni presta servicio alguno, configurándose en cambio a su entender un contrato de juego de azar, que es esencialmente aleatorio y no conmutativo-, motivo por el cual no es posible dar por sentada la entrega de una contraprestación, típica del servicio. Destaca por otro lado que una de las firmas accionistas de CASINO MAGIC NEUQUEN S.A., denominada CASINO CLUB S.A. que explota el Hipódromo Argentino-, tras haber sido también considerada por el organismo recaudador comprendida en el inc. a del art. 2º del Decreto Nº 814/01, articuló en el fuero de la Seguridad Social de la Capital Federal un planteo similar al presente, habiendo obtenido allí sentencia favorable a sus pretensiones, la que a la fecha de interposición de la demanda se encontraba apelada ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, manteniéndose en vigencia una medida preventiva que le permitía a CASINO CLUB S.A. abonar la alícuota menor. Alega además que la decisión de incrementar la dotación de personal cuya planta alcanza 683 empleados-,

3 tuvo en miras una contribución patronal aplicable inferior a la ahora reclamada, configurando éste asegura- uno de los motivos que llevó a los antiguos accionistas de la firma a desprenderse de ella. Funda principalmente su posición en la circunstancia de considerar excluida a su actividad principal de las figuras contempladas en el inciso a) del art. 2 del Decreto 814/01, por no tratarse a su juicio ni de comercio ni de prestación de servicios. Alega para ello que la explotación se realiza a través de juegos de azar que no dependen de la habilidad del jugador sino exclusivamente del azar, resultando la mayoría juegos de apuestas cuyos premios están determinados por la probabilidad estadística de acertar la combinación elegida. Resalta que no vende a las personas que concurren al establecimiento ningún artículo o bien, sino que en el caso de juegos de mesa, quien apuesta le paga a Casino Magic Neuquén S.A. su apuesta, representada por el valor de la ficha, luego se desarrolla el juego y quien ha participado podrá ganar y recibir el premio en dinero o bien perder, en cuyo caso el dinero de la apuesta queda para Casino Magic Neuquén S.A. Sostiene que no puede considerarse a esta contratación como una actividad de comercio porque en éstas, no existe la posibilidad de que el cliente pague por el producto o bien a adquirir y éste no le sea entregado, posibilidad que sí se verifica cuando la apuesta realizada no resulta ganadora. Tampoco se trataría de la prestación de un servicio, añade, porque de acuerdo al art del Código Civil, para ello es necesario que dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso goce de una cosa o a efectuar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar un precio determinado en dinero, sin que el dinero dado por el jugador pueda considerarse el precio de un servicio. Resalta que el jugador ingresa al casino en forma gratuita, sin abonar entrada, que el importe que apuesta sólo le da derecho a jugar, pero no a recibir un servicio a cambio de su dinero. La significación y realidad económica no es otra que apostar dinero para ganar dinero, para lo cual se celebran contrato de apuesta en los que las partes tienen

4 ambas idéntico objetivo. No se apuesta para recibir un servicio sino para ganar dinero. Observa que para la propia AFIP la actividad principal desarrollada por Casino Magic Neuquén S.A. no está alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado por no configurar venta de cosas muebles ni locación de obras ni prestación de servicios, por lo que vulneraría la teoría de los propios actos opinar lo contrario para exigir el ingreso de las contribuciones patronales. Funda la procedencia de la acción declarativa considerando presente el caso, afirmando estar ante una situación de incertidumbre concreta y específica que afecta en forma actual, real y efectiva los intereses de Casino Magic Neuquén S.A. que puede producirle una grave lesión patrimonial. Sostiene que no puede constituir un impedimento al progreso de la acción el hecho de que la AFIP haya efectuado la determinación de la supuesta deuda y Casino Magic Neuquén S.A. esté pagando las contribuciones patronales calculadas con la alícuota indicada por la AFIP, porque el requisito no debe ser entendido en el estricto sentido de la actual aplicación de la norma a la parte que promueve la acción sino que es suficiente con que se hubiera dado idéntico tratamiento a quien se encuentra en la misma situación que el peticionante. Advierta V.S. que la AFIP no puede sino seguir idéntico temperamento al adoptado con la firma Casino Club S.A., por lo que sostiene que si la demandada se ve obligada por una resolución judicial a modificar el criterio respecto de aquélla, necesariamente deberá hacerlo para la aquí actora también. Sostiene que se desnaturalizaría la vía de la acción declarativa y su finalidad, si se sostuviera que no hay caso por haber consentido su parte la determinación efectuada por la AFIP, ya que el afectado no contaría con un remedio para poner fin a una situación concreta de incertidumbre, transformándose en un remedio defensivo. Tampoco es posible requerir como condición de admisibilidad de la acción, añade, la existencia de un acto administrativo de determinación o intimación de deuda, porque de acuerdo a la doctrina que cita, la acción es de naturaleza preventiva. Advierte que de cercenársele el acceso a la acción declarativa, el proceso administrativo no contempla ningún

5 remedio que permita presentarse en forma espontánea ante el fisco para debatir cuál es la interpretación correcta de la norma, sin estimar idóneo a tales fines el de la consulta vinculante creada por Resolución AFIP Nº 1948/05. Cita la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Leonardo Lorenzo Antonio Newland c/ Prov. de Santiago del Estero del 19/3/87 referida a la que la acción meramente declarativa constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio, y que en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, y responda a un caso, y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye causa en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. Pidió una medida cautelar que fue rechazada-, ofrece prueba, hacer reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la acción promovida, haciendo cesar el estado de incertidumbre existente y declarando que la actividad que desarrolla Casino Magic Neuquén S.A. nos e encuentra comprendida dentro de las previsiones del art. 2 inc. a) del Decreto 814/01 y normas modificatorias. 2) Declarada a fs. 193/196 habilitada la instancia judicial -por entender el Tribunal que en el caso, el reclamo administrativo previo (omitido) configuraría un ritualismo inútil frente a la clara conducta previa del Estado en sentido contrario a la pretensión de la actora, exteriorizada al tramitar la Orden de Intervención Nº , se corrió allí mismo traslado a la AFIP de la demanda articulada, quien lo contestó a fs. 276/284. Advierte que si bien la actora no relaciona el ejercicio de su pretensión con ninguna cuestión concreta generada por el organismo recaudador, en el Informe Final de la O.I. Nº se ventiló entre las partes de este litigio una situación análoga a la que se plantea en la especie, que culminó con el pago total del ajuste liquidado por parte de Casino Magic Neuquén S.A. Explica que la O.I. tuvo origen en el informe de la División Investigaciones de la Dirección Regional Neuquén en el que se señala haber consultado el manual de Estudios Sectoriales Nº 196 (2004) en el cual es tratado el tema de la reducción de contribuciones patronales en el marco del

6 Decreto 814/2001 y de la ley arribando a la conclusión que correspondía aplicar a la actora la alícuota del 21% prevista en el inciso a) del art. 2 del Decreto 814/01. Tras ello, expone, el 16 de abril de 2008 los agentes actuantes solicitaron a la empresa la documentación de rutina a efectos de analizar el cumplimiento dado por el contribuyente al Régimen del Sistema Único de la Seguridad Social para cada obligación previsional por el período analizado (enero de 2007 a febrero de 2008), constatándose que la alícuota de contribuciones patronales abonada por la empresa había sido durante el período fiscalizado la del 17%. Calculado el promedio de ventas de los tres últimos años, y verificado que el mismo excedió el límite de $ fijado en la Resolución Nº 24/2001 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa como lo exige el art. 2 inc. a) del Decreto 814/01-, se pusieron a consideración de la actora las diferencias detectadas en función de la aplicación de la alícuota correcta (21%), quien reconoció en forma inmediata las inconsistencias detectadas y procedió a presentar las Declaraciones Juradas Rectificativas de los períodos fiscales a el 9 de mayo de 2008 y el 5 de junio de 2008, efectuando el 9 y 10 de junio de 2008 el pago total del capital e intereses adeudado, y el pago de las multas aplicadas. Niega en consecuencia que corresponda a la actora aplicar la alícuota reducida. Refiere que frente a distintos planteos recibidos de empresas que alegaban que la actividad desarrollada no encuadraba en las previstas por el art. 2 inc. a) del Decreto 814/01, la Dirección de Asesoría Legal y Técnica dictaminó, frente a la Consulta Vinculante formulada por la firma SAP Argentina S.A., el 4 de marzo de 2004, que a los fines de la calificación de la actividad como `industrial, de `servicios o `comercio cabe remitirse, en definitiva, a la Resolución General de AFIP Nº 485, que en su artículo 1º aprueba el `codificador de actividades y sus respectivas instrucciones, el cual, conforme al artículo 2º, resultará de aplicación, precisamente, `a los fines de la clasificación y codificación de actividades. Añade que el referido Nomenclador responde a la estructura, definiciones y principios básicos de la

7 Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas (CIIU), elaborada por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, siendo el objeto de ese Código el de posibilitar una homogénea y precisa identificación de las actividades desarrolladas por los distintos responsables. Concluye por ello que el fundamento de la aplicación de la alícuota general a la firma Casino Magic Neuquén S.A. radica en que no existe una exención respecto de los juegos de azar a efectos de que encuadren en la alícuota reducida que establece la norma. Y advierte que la actora reconoció su obligación de tributar con la alícuota general, presentando las DDJJ rectificativas, sin discutir en sede administrativa la determinación de deuda llevada adelante por AFIP sin articular la vía recursiva prevista por la Resolución General 79/98- y abonando íntegramente las diferencias detectadas. Juzga por ello que quien ha contravenido sus propios actos no es el organismo recaudador sino la actora, cuando primero reconoce su obligación de abonar la alícuota diferencial sin objetar la decisión fiscal, y ahora acude a la vía judicial para que se dilucide, en el marco de una acción declarativa, cuál es la alícuota aplicable. Señala además que no existe un caso judicial a resolver, pues no existe un acto administrativo que Casino Magic Neuquén S.A. haya cuestionado, sin que la accionada tuviese conocimiento ni siquiera de cuál era el monto de la diferencia mensual que debía abonar por el distinto encuadramiento, conforme surge de la manifestación que formulara a fs. 177 donde intimada a estimar el monto del proceso para determinar la tasa judicial, indicó que la suma mensual que se ve obligada a afrontar en exceso resultaría de $ , dato rectificado a partir de la información brindada por la AFIP a fs. 229, de donde surgió que la diferencia mensual ascendía a $ ,70-. Observa en este sentido que Casino Club S.A., que obtuvo una sentencia judicial favorable, no conformó el ajuste practicado en sede administrativa y agotó todas las instancias para plantear su diferente interpretación, por lo que su situación difiere de la aquí analizada, en la que Casino Magic Neuquén S.A. consintió el actuar del organismo,

8 sin que exista por ello acto alguno ni accionar en curso del Fiscal que la demandante pueda cuestionar. Opina por ello que la solicitud de la actora tiene carácter consultivo e importa una mera indagación especulativa, sin que se pretenda evitar las consecuencias patrimoniales de actos tildados de ilegítimos, todo lo que elimina la presencia del caso judicial, pues no se trata de que el juez interprete abstractamente una norma jurídica, ni que se pronuncie respecto de supuestos de hecho solo hipotéticos. Entiende ausente la lesión de algún derecho que es necesaria para que sea admisible la acción declarativa, sin que tampoco exista controversia alguna entre las partes, ni interés concreto y actual por parte de Casino Magic Neuquén S.A., ni perjuicio ni necesidad de tutela judicial. Recuerda que el concepto de incertidumbre perjudicial, necesario para que proceda la acción declarativa, debe ser de naturaleza objetiva, sin que baste para tenerla por existente el hecho de que alguien afirme, subjetivamente, su existencia. En el supuesto en examen, destaca, se pretende que el Tribunal se avoque al análisis de la norma jurídica precisando simplemente el alcance de la literalidad, sin volcar en ella un suceso fáctico acaecido en concreto en relación a CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A.. Pide que se declare la cuestión como de puro derecho, funda su derecho y hace reserva del caso federal, para finalizar solicitando que oportunamente se rechace la demanda, con costas. 3) Celebrada a fs. 303 la audiencia prevista por el art. 360 del CyC, se declaró allí la cuestión como de puro derecho, lo que ambas partes consintieron expresamente, llamándose en consecuencia AUTOS para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: I. Que la actora pide que se haga cesar el estado de incertidumbre que afecta su relación con la AFIP y se determine si su actividad explotación de salas de juegos de azar, principalmente- se encuentra encuadrada dentro del inciso a) o dentro del inciso b) del art. 2 del Decreto Nº 814/01, a los fines de determinar el importe de las contribuciones patronales correspondientes a su nómina

9 salarial, propiciando que lo sea en el inc. b) que fija una alícuota reducida. La demandada alega que no estamos en presencia de un caso judicial pues Casino Magic Neuquén S.A. ha consentido el ajuste fiscal efectuado en sus contribuciones patronales del período enero de 2007 a marzo de 2008 por tal motivo reencuadre de sus actividades en el inciso a) del art. 2 del Decreto 814/01, en lugar del inciso b) a cuyo tenor habían sido liquidadas y canceladas-, presentando las DDJJ rectificativas y pagado su importe, motivo por el cual no existe conflicto actual entre las partes, ni acto alguno del organismo recaudador que pueda afectar o perjudicar los intereses de la firma actora, cuya conducta, además, estima contradictoria con la anterior válidamente exteriorizada. Niega por lo demás que la actividad que realiza se encuentre excluida de las mencionadas en el inciso a) del art. 2 del Decreto 814/01, a la luz del codificador de actividades aprobado por la Resolución General de AFIP Nº 485 ahora sustituida por la Resolución General 3537/2013 que mantiene en lo sustancial la clasificación, aunque bajo otros parámetros, pero siempre atribuyéndole el carácter de servicio- que catalogaba su actividad como Servicios para la práctica deportiva y de entretenimiento n.c.p., codificándola con el nº Servicios de esparcimiento relacionados con juegos de azar y apuestas -. II. Así trabada la litis, resulta necesario previo a todo analizar la procedencia formal de la acción elegida. Para hacerlo, es menester recordar que el art. 322 del CyC dispone que...podrá deducirse acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.... La jurisprudencia y la doctrina han supeditado la admisibilidad de la acción a la concurrencia de tres recaudos esenciales, que son: a) la existencia de un estado de incertidumbre que se traduzca en la falta de certeza sobre el derecho aplicable a una determinada relación jurídica, que necesariamente implica la existencia

10 de una controversia que puede ser actual o potencial, pero no meramente conjetural; b) que tal incertidumbre pueda producir perjuicio o lesión actual al accionante; y c) que se verifique un interés específico en el uso de la vía declarativa, lo que solamente ocurrirá cuando el actor no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente (cfr. Roland Arazi y Jorge A Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Comentado, Anotado y Concordado, Santa Fe, 2001, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo II, p.71 y ss.; Dictamen del Procurador General de la Nación en autos: "Gomer S.A. c/ Pcia. de Córdoba" en Fallos 310:142 y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala C in re El Porvenir, Coop. de Seguros c/ Prado, Alfonso S. y otros, sentencia del 18/9/1990 en LA LEY, 1991-B, p.243). Una interesante, completa y actualizada reseña sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, puede ser hallada en el voto en disidencia emitido por la Sra. Ministra de dicho Tribunal, Dra. Carmen Argibay, en la sentencia dictada el 1 de octubre de 2013 en Reckitt Benckiser Argentina S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (Publicado en: ED 10/12/2013, 5 DJ 26/12/2013, 52; Cita online: AR/JUR/63139/2013). Allí se recordó que el artículo 116 de la Constitución Nacional establece que compete a la Corte Suprema y demás tribunales nacionales el poder de decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional y las leyes dictadas por el Congreso. De ahí que, en la misma línea, el artículo 2 de la ley 27 expresa que la justicia nacional nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Reseñó la Señora Ministra que tales disposiciones han sido interpretadas por la Corte asignándoles un efecto normativo orientado a excluir cierto tipo de planteos o peticiones dirigidas a los tribunales por el hecho de no corresponder al concepto de `causa o `caso utilizado en los textos citados; ello así, en el entendimiento de que éste último constituye al mismo tiempo el fundamento y límite de la jurisdicción propia de los tribunales nacionales en el

11 marco de `la distribución de poderes entre las tres ramas en que se organiza el gobierno nacional (Fallos: 242:353; 322:528; 326:1007, 2931, entre muchos otros). Añadió que Con este punto de partida, en una primera etapa de su jurisprudencia, el tribunal entendió que debía negarse el carácter de causa a todas aquellas demandas que tuviesen por objeto principal obtener directamente una declaración judicial sobre la inconstitucionalidad de una norma legal (Fallos: 256:144) así como lo había hecho con las pretensiones genéricas o abstractas (Fallos: 2:253); de todo lo cual resultó en la práctica un control de constitucionalidad de carácter concreto e incidental. Sin embargo, apuntó- a partir del año 1988 esta Corte admitió la posibilidad de examinar demandas dirigidas de manera directa y no sólo incidental a obtener un pronunciamiento declarativo sobre la constitucionalidad de una determinada norma (Fallos: 307:1379), aunque preservando el requisito de que la pretensión tuviese relación con un interés concreto y definido que se encontrase inmediatamente afectado por la norma impugnada. Es lo que resulta del precedente `Lorenzo, Constantino (Fallos: 307:2384) en que el tribunal desestimó la demanda por no configurarse una `causa, aunque aclarando que ello no se debía al carácter declarativo y directo de la pretensión (considerando 4 ), sino a la ausencia de un interés inmediato y concreto. En el considerando 5 recordó que `la organización constitucional sobre la base exclusiva de la protección de intereses de suficiente concreción e inmediatez como para suscitar una verdadera `causa o `caso en justicia, fue una decisión consciente de quienes dieron su estructura al poder judicial federal. Con posterioridad, explicó, el Tribunal fue estableciendo los criterios para decidir si en el marco de tales acciones directas estaba presente o no un interés concreto e inmediato. El primero de tales criterios (sentado en el precedente de Fallos: 307:1379) entendió que ello así sucedía cuando la acción `busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad al régimen constitucional federal. La mencionada regla fue luego utilizada en Fallos: 310:606 para admitir una demanda

12 dirigida contra normas de naturaleza tributaria que habían dado ya lugar a una intimación por parte del fisco. En otras decisiones, continuó- el Tribunal consideró que correspondía admitir formalmente la demanda y que por lo tanto se configuraba una `causa aún cuando no se hubiera verificado una actividad administrativa orientada inequívocamente a aplicar la ley en perjuicio de la parte actora; es lo que sucedió en los casos de Fallos: 310:977; 2812 y 322:1253, entre otros, puesto que por las características del planteo y de las normas impugnadas estaban dadas las condiciones para concluir que no se trataba de una petición con carácter `simplemente consultivo o que importase una `indagación meramente especulativa. En el mismo sentido, cabe mencionar el caso `Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional, publicado en Fallos: 331:1412. Analiza que En particular, se ha entendido que no cabe exigir la concurrencia de una actividad administrativa de aplicación, cuando los intereses de la parte actora se ven directamente afectados por la vigencia misma de la ley. En este plano, resulta relevante para decidir el punto, la precisión con que la ley provincial define el universo de sujetos alcanzados por las restricciones que introduce y el carácter directamente operativo que ellas tienen, todo lo cual hace que los efectos antes mencionados sobre los intereses de la parte actora se produzcan de manera directa y concreta con total independencia de cualquier actividad administrativa de aplicación (Fallos: 333:1088, 1107, voto de la jueza Argibay.) Esta doctrina es también la que emana del precedente emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 334:236 ( Multicanal S.A. y otro c. CONADECO - dto. 527/05 y otros, 09/03/2011, LA LEY 01/04/2011, 7 DJ 11/05/2011, 37 JA 2011-III,7), ocasión en la cual se recordó la tradicional doctrina establecida por esta Corte en reiterados precedentes, con arreglo a la cual la procedencia de la acción declarativa está condicionada a que la situación planteada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter simplemente consultivo para configurar un "caso", que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad (Fallos: 327:1108).

13 Se agregó que Desde esta premisa y después de subrayar que no se requiere un daño efectivamente consumado, el Tribunal tiene dicho que para que prospere la acción de certeza es necesario que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307:1379; 325:474; 326:4774; 328:502 y 3586). Volviendo con ello a la situación que nos ocupa, tenemos que la actora pretende que se despeje el estado de incertidumbre que se cerniría sobre su relación con la AFIP en torno a cuál es la alícuota aplicable a las contribuciones patronales que debe efectuar al Régimen de la Seguridad Social, en función de la actividad principal de su explotación (juegos de azar), señalando que la significativa brecha entre la establecida en el inciso a) del art. 2 del Decreto 814/2001 (21%) y la prevista en el inciso b) de la misma norma en la que pretende quedar encuadrada negando brindar un servicio-, del 17%, provoca a su parte un significativo perjuicio patrimonial. Sin embargo, conforme ella misma admite y surge del escrito inicial, observada por la AFIP la alícuota reducida utilizada por su parte para liquidar las contribuciones aludidas en 2007 y 2008, Casino Magic Neuquén S.A. consintió el criterio del organismo fiscal y presentó las DDJJ rectificativas abonando su saldo, aplicando a partir de allí para presentar mensualmente sus DDJJ del rubro- la alícuota del inciso a) del art. 2 del Decreto 814/01 indicada por la demandada como surge además del informe de fs En este marco, como acertadamente lo señala la AFIP, no advierto presente ninguna actividad administrativa que afecte un interés legítimo de la actora, sino por el contrario, una conducta voluntaria, deliberada, jurídicamente relevante y eficaz de la misma, de aplicar la alícuota en estos autos resistida para confeccionar mensualmente sus Declaraciones Juradas de las contribuciones patronales de la Seguridad Social, lo que es consentido obviamente por la AFIP, quien ninguna actividad administrativa ha desplegado en consecuencia- que pueda poner en riesgo de sufrir un daño cierto a la actora.

14 En suma, no encuentro presente el interés concreto y definido afectado por la interpretación que de la norma efectúa la AFIP, pues ella fue compartida por la contribuyente al conformar el ajuste fiscal en lugar de intentar la vía impugnatoria. No existe ningún acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad por parte de la AFIP, cuyos efectos sea menester eludir, por la sencilla circunstancia de que la actora ha anteriormente admitido y aceptado su parecer. Y si bien la Corte Suprema ha entendido que no cabe exigir la concurrencia de una actividad administrativa de aplicación, cuando los intereses de la parte actora se ven directamente afectados por la vigencia misma de la ley como recuerda la Dra. Argibay en el voto transcripto-, no es ello lo que sucede en el caso, pues no es la vigencia del art. 2 del Decreto 814/01 lo que provoca el alegado perjuicio, sino la aplicación que de esa norma hace la propia actora al presentar mensualmente sus DDJJ confeccionándolas con la alícuota cuestionada. Entiendo acertada así la posición sostenida por la AFIP en su responde, cuando afirma que Casino Magic Neuquén S.A. pretende que el Tribunal se avoque al análisis de la norma jurídica para precisar la hermenéutica correcta, sin volcar en ella un suceso fáctico acaecido en concreto en relación a CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A.. Es que la demanda apunta a obtener una declaración judicial sobre la interpretación a otorgar a la norma en el futuro, para que ello permita a la contribuyente comenzar a presentar sus DDJJ con otra alícuota, y así evitar una hipotética fiscalización de la AFIP y sus eventuales efectos perniciosos, de no obtener éxito en los reclamos administrativos y judiciales que en esa ocasión, podrá plantear. No existe un perjuicio actual y concreto, pues la eventual afectación que de su patrimonio resulte por utilizar la alícuota mayor, solo puede serle en la actualidad atribuida a su propia conducta de utilizarla para presentar sus DDJJ y abonarlas con ese alcance. También lo es el consentimiento dado al ajuste fiscal realizado por la AFIP en 2007 y 2008, pues de haber transitado allí la vía impugnatoria, a tenor del remedio judicial garantizado por el

15 art. 15 de la ley en el marco de la Resolución General 79/98 AFIP- hubiese obtenido una respuesta jurisdiccional sobre la interpretación de la norma sobre la cual se presenta ahora, a su juicio, la incertidumbre. Enseña Carlos José Laplacette en Exigencias temporales del caso judicial. La doctrina de los casos devenidos abstractos y posibles correcciones (Publicado en: LA LEY 23/03/2011, 1 LA LEY 2011-B, 857) que el Poder Judicial no controla la constitucionalidad de una norma ni se expida sobre su adecuada hermenéutica- por mera curiosidad, sino para resolver un conflicto. Y una demanda judicial, aun cuando se trate de un reclamo concreto y no de una mera opinión consultiva, y sea presentada por quien se encuentra legitimado para ello, no puede ser llevada a conocimiento del tribunal en cualquier momento. Puede ocurrir que el conflicto exista y sin embargo no tenga actualidad, ya sea porque la cuestión a determinar pertenece a un futuro meramente hipotético o porque durante el transcurso del proceso la situación fáctica o jurídica se modifique de tal manera, que torne estéril la intervención judicial. Este aspecto temporal que define al caso judicial está dado por la necesidad de que la cuestión ventilada ante la judicatura tenga un interés actual, rechazándose aquellas que resultan prematuras o que pierden todo interés durante el transcurso del pleito por haber cesado los hechos que le dieran origen. Expone el autor que en los términos de nuestra Corte Suprema, ambos supuestos integran el concepto de "casos abstractos". Recuerda el autor que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema siempre entendió que este requisito de la actualidad no es un aspecto meramente procesal, sino que se trata de una exigencia emanada del artículo 116 de la Constitución Nacional. Por otra parte, ella mantiene una estrecha relación con otros elementos configurativos del caso judicial, tal como ocurre con la prohibición del dictado de opiniones consultivas y con el requisito de la legitimación. A su juicio, parece sencillo advertir que un pronunciamiento del Poder Judicial que se emita luego de que la controversia haya concluido, o antes de que ésta tenga

16 verdaderamente lugar, se asemeja en mucho a una mera declaración u opinión consultiva, cuya admisibilidad en nuestro derecho ha sido históricamente rechazada por la jurisprudencia. En nuestro supuesto, la controversia sobre la aplicación de la alícuota mayor a los períodos fiscalizados (2007/2008) se encuentra definitivamente concluida, al aceptar Casino Magic Neuquén S.A. el ajuste fiscal y presentar y abonar el saldo de las DDJJ rectificativas. El eventual conflicto sobre la que corresponde aplicar en el futuro todavía no ha tenido lugar, ante la conducta de la actora de presentar actualmente sus DDJJ en el modo propuesto por la AFIP en la anterior fiscalización, sin resistir su criterio. Lo expuesto elimina la presencia del caso necesario para habilitar la intervención del Poder Judicial. Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una situación sustancialmente similar, en Expreso Lomas SA c. Provincia de Buenos Aires (31/05/2005, Fallos Corte: 328:1791), en la que desestimó la acción dirigida a que se declare la inconstitucionalidad del impuesto sobre los ingresos brutos, porque los actos voluntarios emanados de la actora inscripción como contribuyente del impuesto en cuestión y sucesivas declaraciones juradas por diversos períodos denotaron, claramente, que no se verificaba un estado de incertidumbre sobre el alcance o modalidades de una relación jurídica que pueda producir un perjuicio y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de modo que se procurase precaver por esa vía los efectos de "un acto en ciernes" al que se atribuyera ilegitimidad y lesión del régimen constitucional. Lo mismo sucede en nuestra hipótesis, en la que la conducta exteriorizada por la actora de admitir la pretensión fiscal impide el surgimiento del conflicto necesario para acudir en busca de la tutela judicial, respuesta jurisdiccional que en su caso, de modificar la actora su manera de liquidar la contribución, y ser ello objetado por la AFIP, será lograda a través del procedimiento impugnatorio de la deuda que determine el Fisco en el marco de la

17 Resolución General 79/98 de la AFIP, por la vía legalmente prevista a tales fines. En este sentido, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación se encargó recientemente de aclarar que la legitimidad en el empleo de las facultades de verificación y fiscalización de la AFIP podrá ser debidamente impugnada al momento de recurrir el consecuente acto de determinación de oficio, con amplitud de debate y prueba. Tal planteo, a realizarse por alguna de las vías previstas en el art. 76, ley de rito tributaria, posee efecto suspensivo sobre la exigibilidad de la hipotética deuda resultante, aspecto que corrobora, como lo indica la demandada, la inexistencia de un peligro o daño concreto como consecuencia de la actividad estatal impugnada. (Fallos 331:1403, pronunciamiento del 10/06/2008, Melano, Ariel C. v. Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva, del dictamen del Procurador General al que se remite la mayoría). No existe entonces "un acto en ciernes" de la AFIP al que se atribuyera ilegitimidad y lesión del régimen constitucional, y no se presentaría en principio ningún estado de incertidumbre sobre el alcance o modalidades de una relación jurídica que pueda producir un perjuicio, y eventualmente, de producirse la discrepancia de criterios mediante una modificación de la conducta de la actora en el modo de presentar sus DDJJ-, ésta dispondrá de otro medio legal para ponerle término inmediatamente (R.G. 79/98 AFIP), todo lo cual torna improcedente la acción ejercida. En igual sentido se expidió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Compañía de Transmisión del Mercosur S.A. (CTM S.A.) c. Provincia de Corrientes (09/06/2009, Fallos Corte: 332:1433), donde recordó que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un "caso", y la acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 325:474, entre otros), para lo cual ese Tribunal ha exigido que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente

18 directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307:1379; 325:474 y 327:2529). Consideró que esos requisitos no se cumplían en la especie, en la medida en que no ha existido actividad alguna que haya puesto en tela de juicio el derecho que se invoca. En efecto, como bien señala la señora Procuradora Fiscal en el dictamen que antecede, el agravio traído a juicio del Tribunal resulta conjetural e hipotético, ya que no se probó comportamiento provincial configurativo del requisito del "acto en ciernes", que pueda válidamente originar una relación jurídica concreta con la demandada (Fallos: 326:4774; 328:1701). Se destacó que la actora no había acompañado elementos que permitieran concluir que existía un reclamo específico del Estado provincial (arg. Fallos: 327:2529; 328:1701). No obsta a lo expuesto, señaló, la documentación acompañada a fs. 8/91, ni el expediente administrativo que se invoca a fs. 166 vta., 254 y 256 vta., pues esos instrumentos no tienen aptitud para acreditar que la actora se encuentre en la posición que denuncia en la demanda, ya que de ellos no cabe extraer una conducta definida por parte de la provincia hacia el futuro; sólo son antecedentes de reclamos finalizados a los que la demandante se sometió voluntariamente. Consideró que la actora se había así allanado en esa ocasión sin reservas a la pretensión provincial, y acordó cancelar la deuda existente y determinada, por la vía de la moratoria establecida en el decreto local 930/01 (fs. 234/240, 248/250 del expediente administrativo). Si bien tal proceder define la conducta de las partes con relación al período específico señalado, no sella por sí mismo hacia el futuro las pretensiones del Fisco provincial -como intenta esgrimir la actora- ni las de la contribuyente. Precisó demás que al acogerse la actora al régimen previsto en el decreto referido, renunció a toda acción o derecho, incluso el de repetición, con relación al período considerado (artículo 7 de dicha disposición legal). Tal renuncia impide cualquier consideración al respecto por parte del Tribunal sobre las derivaciones que de esa determinación tributaria y de su pago se pretenden extraer, en lo que se refiere a la configuración de la existencia de una pretensión

19 provincial por períodos fiscales no determinados. Lo contrario importaría tanto como desconocer las consecuencias de la renuncia efectuada, a la que cabe calificar como una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz en el período considerado. Culminó por ello opinando 8 ) Que, en su mérito, la deuda que en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos pagó la actora -fijada por la Dirección General de Rentas provincial mediante el procedimiento de determinación impositiva (v. fs. 253 vta./254, 256 vta. y 232, 236/237, 246/247, 256/258 del expediente administrativo )-, un año y dos meses antes del inicio de este proceso, no puede ser considerado un antecedente suficiente para tener por configurado el caso o causa que habilite la jurisdicción del Tribunal. Recordó para ello que la Corte ha señalado que la simple invocación de una actividad fiscal no implica una pretensión fiscal en sentido concreto (arg. causa C.626.XXXI "Contreras Hermanos y otros c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", sentencia del 19 de agosto de 1999), y mucho menos si, como sucede en el sub lite, no ha mediado tal actividad en lo que respecta a períodos distintos a los ya indicados. El proceder de la administración que se intenta hacer valer no sella definitivamente su conducta, por lo que mal podría el Tribunal acoger la acción interpuesta olvidando, en definitiva, que la actividad que se pretende impugnar debe tener concreción bastante (Fallos: 307:1379; 325:474 y 327:2529). La similitud del precedente autoriza, sumado a los demás argumentos ya reseñados, a resolver en igual manera lo que determinará el rechazo de la demanda. Las costas serán soportadas por la actora perdidosa. Sin perjuicio de advertir que no se encuentra acreditada la condición de cada profesional frente al Impuesto al Valor Agregado en el modo exigido por la Resolución General 689/99 de la AFIP y por razones de economía procesal, se procederá igualmente en este estado a regular los honorarios de los profesionales intervinientes según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor

20 Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo. Por ello, RESUELVO: 1) RECHAZAR la demanda articulada por Casino Magic Neuquén S.A. contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, tendiente a hacer cesar el estado de incertidumbre que según alegara, afectaría su relación, y a que se determine que su actividad se encuentra encuadrada dentro del inciso b) del art. 2 del Decreto Nº 814/01. 2) Con costas a la actora (art. 68 CyC). Teniendo en cuenta la trascendencia económica del pleito, que surge de la información brindada a fs. 229 por la AFIP ($ ,70 mensuales a octubre de 2010), la calidad, complejidad y extensión de las tareas desarrolladas encontrándose cumplida una sola de las tres etapas en que se divide el proceso ordinario a los fines arancelarios- y el resultado obtenido, regulo los honorarios de la Dra. MARGARITA AIXA GUDIÑO DE ARGUELLES, actuando en doble carácter por la actora, en la suma de pesos OCHENTA MIL ($ ); los de la Dra. FLAVIA KARINA REYES, apoderada de la demandada, en la suma de pesos CUARENTA MIL ($ ) y los de la Dra. MARCELA ANDREA CHIAPPE, patrocinante de la misma parte hasta fs. 292 y a partir de allí en doble carácater, en la de pesos CIEN MIL ($ ). Igualmente, fijo una remuneración a favor de la Dra. Gisela Rey Fabré por su actuación de fs. 292, como patrocinante de la demandada en esa única actuación, en la suma de pesos CINCUENTA ($ 50). Todo de conformidad con las pautas previstas por el art. 6, 7, 9 y 38 de la ley Los honorarios regulados devengarán en caso de mora un interés a la tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (art. 61 ley ), hasta su efectivo pago. Regístrese y notifíquese. Advirtiendo que al momento de ingresar la causa al sistema Lex 100, surge que la Dra. Gudiño de Arguelles no figura en la base de datos de letrados matriculados contenida por aquél sistema, certifique la Actuaria al respecto, teniendo a la vista el Sistema on line de Matrículas Federales Ley

21 MARIA CAROLINA PANDOLFI JUEZ FEDERAL