JURISPRUDENCIA SOBRE JUBILACIÓN. MARÍA NIEVES MORENO VIDA Profesora Titular de Universidad Universidad de Granada SUMARIO:

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1 JURISPRUDENCIA SOBRE JUBILACIÓN MARÍA NIEVES MORENO VIDA Profesora Titular de Universidad Universidad de Granada SUMARIO: 1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONTRIBUTIVA 1.1. Requisitos de acceso a la protección Edad: jubilación forzosa Período de carencia específico Cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos secularizados Requisito de estar al corriente en las cotizaciones 1.2. Base reguladora Determinación de la base reguladora Supuestos de error en la cotización Cotizaciones en distintos países. Reglamentos Comunitarios Incrementos injustificados en las bases de cotización Bases de cotización mejoradas Determinación de la base reguladora para los vendedores de la ONCE 1.3. Cuantía de la prestación Concurrencia de pensiones públicas Complemento de mínimos 1.4. Dinámica de la prestación Fecha de efectos de la pensión de jubilación Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas 1.5. Derecho Transitorio 1.6. Jubilaciones anticipadas Requisitos para la jubilación anticipada Prejubilaciones y bajas incentivadas 1.7. Compatibilidades e incompatibilidades 1.8. Gestión, financiación y pago Cese de la obligación de abonar la pensión de jubilación derivada de síndrome tóxico Error de la Entidad Gestora Automaticidad de las prestaciones y anticipo a cargo de la entidad gestora Obligación de información de la Entidad Gestora 1.9. Responsabilidad empresarial por infracotización Responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones 2. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA 2.1. Requisito de residencia legal 2.2. Variación de ingresos de la Unidad Económica de Convivencia 2.3. Carencia de rentas dentro de la unidad económica de convivencia

2 1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONTRIBUTIVA 1.1. Requisitos de acceso a la protección En relación con los requisitos de acceso a la pensión de jubilación, en el período al que se refiere esta reseña los pronunciamientos jurisprudenciales se han caracterizado por su continuismo, siendo destacables sólo algunas cuestiones Edad: jubilación forzosa - Sentencia del TSJ de Aragón de 28 de mayo de 2002 (I.L. J 842). Como consecuencia de la derogación de la disposición adicional décima del ET por la ley 12/2001, se ha venido planteando en la jurisprudencia la cuestión de si han quedado o no sin efecto las disposiciones de los convenios colectivos que preveían la jubilación forzosa de los trabajadores que alcanzasen una determinada edad (en sentido afirmativo, SS del TSJ de Castilla-La Mancha 721/2002, de 24-4; TSJ de la Comunidad Valenciana 6399/2002, de 21-11; en sentido contrario, SS del TSJ del País Vasco 445/2002, de 19-2, del TSJ de Cataluña 6141/2002, de 27-9 y de , en recurso 4930/2002, y del TSJ de Madrid 14/2002, de 11-1). -Sentencia del TSJ de Aragón de 28 de mayo de 2002 (I.L. J 842). Se refiere también a la misma cuestión, manifestándose también en el sentido de que la derogación de la disposición adicional décima del ET no supone que hayan devenido ilícitas las normas convencionales que prevén la jubilación forzosa de los trabajadores, considerando: 1º) que la jubilación forzosa es uno de los posibles supuestos de extinción del contrato incluidos en el art f) ET, dada la amplitud de este precepto; 2º) por el amplio alcance del art del ET, que obliga a concluir que la jubilación forzosa es materia propia del contenido del convenio colectivo; 3º) por la no existencia de ninguna norma legal que prohíba pactar la jubilación forzosa en el ámbito de la autonomía colectiva; 4º) porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la inexistencia de preceptos constitucionales que sustraigan a la negociación colectiva la regulación de los derechos fundamentales, siempre que se actúe dentro del ámbito delimitado por la ley; 5º) por el carácter consustancial a la negociación colectiva de la transacción entre los intereses de los trabajadores y de los empresarios, en la que se entienden implícitas las consideraciones de la política de empleo (STS de ); 6º) por su carácter no discriminatorio, como ha declarado el TCo. (STCo. 95/1985, de 29-6); 7º) porque, conforme a la exposición de motivos de la Ley 12/2001, ésta lo que ha pretendido, al suprimir la disposición adicional décima, es desincentivar la jubilación forzosa, pero no prohibir que por convenio colectivo se pueda pactar la jubilación forzosa (lo que supondría limitar la autonomía colectiva). - Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de abril de 2003 (I.L. J 1415). Esta Sentencia se pronuncia sobre el mismo tema, pero llegando a la conclusión contraria de que todas las disposiciones de los Convenios vigentes que establecen una edad de jubilación forzosa son nulas por imperativo de lo dispuesto en el art. 15 de la Directiva 78/2000 del Consejo, y en todo caso han quedado derogadas por la disposición

3 derogatoria única del RD-Ley 5/2001, convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Señala además esta Sentencia que el establecimiento por un Convenio Colectivo de una edad de jubilación forzosa vulnera los arts. 2 y 6 de la Directiva 78/2000, los arts. 14, 17, 35.1 de la Constitución, y el art del Estatuto de los Trabajadores Período de carencia específico - STS de 7 de marzo de 2001 (I.L. nº1/2001, LN-55). Ante la cuestión de determinar si quienes pertenecieron a la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local (MUNPAL) hasta que pasaron a situación de excedencia voluntaria y, desde esta situación, pretenden jubilarse con posterioridad al 1 de abril de 1993 fecha de integración de dicha Mutualidad en el Régimen General de la Seguridad Social, tienen que acreditar o no el período de carencia específica -o "cualificada"- que exige la Ley General de la Seguridad Social, se establece dicha obligación dado el sometimiento que legalmente se prevé de este colectivo al Régimen General de la Seguridad Social, sin que haya una razón que pudiera justificar un trato distinto y sin que pueda alegarse la aplicación de la situación anterior. Y ello en la medida en que cuando la MUNPAL se extinguió esa posibilidad no pasaba de ser una expectativa de futuro y teniendo en cuenta que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de la producción del hecho causante. - STSJ de Cataluña de 25 de abril de 2001 (I.L. J 976) En el caso de cotizaciones a varios regímenes del Sistema de Seguridad Social, la pensión de jubilación se ha de conceder por el Régimen en el cual se acredite cumplir todos los requisitos de cotización (carencia genérica y carencia próxima o específica), sin perjuicio de totalizar todas las cotizaciones que se acrediten a la Seguridad Social. De esta forma, esta Sentencia considera que "la pensión de jubilación no puede serle concedida al demandante por el Régimen General al incumplir el requisito de carencia próxima o específica exigido por éste, cumpliendo, por el contrario, todos los requisitos del RETA, por lo que se le debe reconocer por dicho Régimen, no siendo por consiguiente procedente acudir al Régimen en el que tenga mayor número de días cotizados", lo cual únicamente resulta aplicable cuando no se cumplen los requisitos de ningún régimen para lucrar la prestación solicitada. - Sentencia del TSJ de Andalucía/ Granada, de 28 de mayo de 2001,(I.L. J 1065) Por otra parte, la jurisprudencia también ha determinado que no puede retrotraerse el cumplimiento del período mínimo específico de cotización a la efectuada con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total pensionada, ya que "entonces no tendría sentido la exigencia legal en todo caso del referido período específico, máxime cuando (...) la situación invalidante reconocida al actor no le impedía continuar trabajando en otra empresa y seguir cotizando", como señala, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, u.d., la citada Sentencia. En este mismo sentido, la Sentencia pone de manifiesto, por un lado, que no cabe en absoluto considerar como una situación asimilada al alta la declaración de incapacidad permanente total pensionada, y, por otro lado, tampoco cabe considerar este período, de la misma manera que la jurisprudencia aplica a los períodos de paro forzoso, como un paréntesis (o tiempo muerto) no computable a efectos de la carencia específica exigible para la prestación de jubilación.

4 Cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos secularizados Una cuestión reiteradamente planteada es la relativa al cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes o religiosos secularizados que prestaron servicios propios de su condición antes de la creación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Concretamente la principal cuestión planteada es la relativa a si pueden considerarse cotizados, a efectos de percibir la pensión de jubilación, los períodos en los que los sacerdotes o religiosos ulteriormente secularizados prestaron los citados servicios. Esta cuestión ha sido resuelta por parte de muchos Tribunales Superiores de Justicia en el sentido más favorable de computar todos los períodos que coincidan en el tiempo con el ejercicio del ministerio o religión, considerando que la tardía incorporación del clero y de los miembros de las comunidades religiosas al régimen público de la Seguridad Social les ocasionó un grave perjuicio ya que al no serles permitido cotizar, por su falta de inclusión en el Sistema de Seguridad Social, o bien no podían reunir el período de carencia necesaria para el percibo de la pensión de jubilación o bien el porcentaje de la base reguladora de la misma que les correspondía sería inferior al que percibirían de haberse computado estos períodos. De esta forma, la STSJ de Aragón de 30 de enero de 2001 (IL J 60) declara que deben computarse para los sacerdotes y religiosos/as secularizados, el tiempo que estuvieron ejerciendo su ministerio o religión y en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el Sistema de Seguridad Social, incluyendo "todos los períodos que sean necesarios y que coincidan en el tiempo con el ejercicio del ministerio o de religión", sin que este cómputo de carácter ficticio pueda ser limitado por referencia a la creación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como fecha de inicio de dicho cómputo ficticio (en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de La Rioja, IL J 205, que aplica además el principio "in dubio pro operario o beneficiario" en el supuesto de que existieran dudas sobre la legislación aplicable). Sin embargo, el criterio impuesto por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, tiene un alcance más restrictivo al establecer que "en ningún caso el período "asimilado a cotizado" a reconocer a los secularizados en razón de su actividad religiosa, podrá ser anterior a la creación del Régimen Especial de Autónomos en el que se integraron" (STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 259; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 260; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 261; STS, ud, de 1 de marzo de 2001, IL J 458; STS, ud, de 5 de marzo de 2001, IL J 459; STS, ud, de 6 de marzo de 2001, IL J 465; STS, ud, de 2 de abril de 2001, IL J 735). Considera el Tribunal Supremo que, si bien respecto al período asimilado a cotizado de estos colectivos legalmente se determina el "dies ad quem", que coincide con la fecha de integración de los mismos en el sistema de Seguridad Social, nada se dice respecto al "dies a quo"; pero de ello "no cabe extraer también la conclusión de que la Ley 13/1996 pretenda, además, establecer para el colectivo de sacerdotes y religiosos de la Iglesia Católica secularizados, un nivel de protección para la jubilación superior al que se dispensa al resto de trabajadores que quedaron incluidos en el RETA desde el mismo momento de su creación y venían desarrollando ya su actividad en tiempo anterior" (STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 260; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 261;, STS, ud, de 1 de marzo de 2001, IL J 458;, STS, ud, de 5 de marzo de 2001, IL J 459;, STS, ud, de 6 de marzo de 2001, IL J 465). Por todo ello el Tribunal Supremo considera acertado el criterio del INSS de considerar como "dies a quo" del cómputo el 1 de enero de 1962, pués solo a partir de esa fecha pudieron realizarse cotizaciones eficaces a la primera Mutualidad Laboral de Trabajadores Autónomos (aunque ésta fuera la de la Alimentación). En conclusión, señala

5 el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2001, IL J 259 y STS de 28 de febrero de 2001, IL J 261) que "es evidente que no son, en modo alguno, equiparables los períodos en que no fue posible cotizar porque el colectivo de pertenencia aún no había sido incluido en el sistema de Seguridad Social, pese a que éste ya existía -que son los únicos que la Ley autoriza a equiparar a cotizados-, y aquellos otros períodos en los que no fue posible cotizar, porque aún no había nacido el sistema en el que poder hacerlo". En la misma línea vuelve a abundar la STS de 5 de octubre de 2001, en u.d., (I.L. J 2060); en ella el Tribunal Supremo considera, en base al principio de igualdad que consagra el art. 14 de la C.E., que "lo que ya no resulta posible sostener es que la Ley 13/1996 haya pretendido, además, establecer para el colectivo de sacerdotes y religiosos/as de la Iglesia Católica secularizados un nivel de protección para la jubilación superior aquél que la legalidad vigente dispensa al resto de los trabajadores, incluidos aquéllos que quedaron encuadrados en el RETA desde el momento mismo de la creación de éste y venían desarrollando su actividad con anterioridad a esta creación" En el mismo sentido se pronuncian también las SSTS de 10 de octubre de 2001, I.L. J 2069; de 25 de noviembre de 2001, I.L. J 2200; de 24 de octubre de 2001, I.L. 2350; de 25 de octubre de 2001, I.L. J 2352; de 28 de noviembre de 2001, I.L. J 2423; de 11 de diciembre de 2001, I.L. J 2871; de 12 de diciembre de 2001, I.L. J 2877; 21 de diciembre de 2001, I.L. J 2901; de 26 de diciembre de 2001, I.L. J 2908; de 17 de diciembre de 2001, u.d., I.L. J 3370; STSJ de Baleares de 30 de marzo de 2001, I.L. J 878. Una segunda cuestión controvertida en relación con el cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos secularizados es si son o no computables los períodos trabajados en el extranjero en tal condición religiosa. También ésta ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios. Así, la STSJ de La Rioja de 30 de enero de 2001, IL J 205, considera que, "en ausencia de regulación, la ordenación del sistema de Seguridad Social, se inspira en el principio de territorialidad, pero el propio art. 7? LGSS que lo sienta permite su excepción admitiendo la posibilidad de que el Gobierno establezca medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España", posibilidad que se ha hecho efectiva en algunos casos. Ello, junto a la aplicación del principio interpretativo "pro operario o pro beneficiario" lleva a este Tribunal a declarar que deben computarse esos periodos de actividad en el extranjero en tal condición religiosa. También la Sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2003, I.L. J 2458, considera que deben computarse al actor, como cotizados, el período correspondiente a actividades religiosas realizadas fuera del territorio nacional, ya que el mismo fue destinado a la India por decisión de la Congregación a la que pertenecía, que era la que tenía que haber cotizado por él. Por un lado, la norma no establece distinción alguna en cuanto al lugar en que se han prestado los servicios como religiosos. Por otro lado, como ha resuelto, en sentido similar, la STS de La Rioja de , en el supuesto de duda en la interpretación de la norma, ésta debe resolverse en el sentido más favorable al beneficiario, en virtud del principio in dubio pro operario o pro beneficiario, aplicable en el ámbito del Derecho Laboral y en el de la Seguridad Social. Interpretación que, sin embargo, no es compartida por la STSJ de Madrid de 6 de febrero de 2001, IL J 424, que, aplicando más rígidamente el principio de territorialidad contenido en la LGSS, considera que no son computables los períodos servidos en el

6 extranjero en la realización de una actividad religiosa por los religiosos posteriormente secularizados. De igual forma se manifiesta la STS, u.d., de 17 de diciembre de 2001, I.L. J 2887, que añade que este cómputo de cotizaciones mediante ficción legal no puede llevarse a cabo respecto al tiempo que ejerció su actividad fuera de España, en virtud de lo dispuesto en el RD 3325/1981, por el que se incorpora al RETA el colectivo de religiosos de la Iglesia Católica (que exige expresamente la residencia y el desarrollo normal de la actividad en territorio nacional) y en el art.7 de la LGSS (que establece los criterios de nacionalidad y territorialidad dentro del sistema contributivo de la Seguridad Social, aunque los mismos pueden ser matizados por el de reciprocidad y ampliados por los de adquisición y mantenimiento de derecho, unido al de prorrata temporal). En tercer lugar, se cuestiona la obligación establecida, a través del desarrollo reglamentario de la Ley 137/1996, de 30 de diciembre (RRDD 487/1998, de 27 de marzo y 2665/1998, de 11 de diciembre), para los religiosos y sacerdotes secularizados de asumir el pago del capital-coste de su pensión reconocida y asimismo el pago de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente. Por una parte se plantea si esta obligación de desembolso establecida reglamentariamente constituye una compra de pensión; por otra parte, si esta obligación constituye una extralimitación reglamentaria; en tercer lugar si la competencia respecto a esta cuestión corresponde al orden social o no; y, por último, si es o no exigible el pago de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente. En la Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2001, I.L. J 3267, declara, al respecto, la conformidad a la ley de los RRDD que establecen la obligación de estos beneficiarios al pago del capital-coste reclamado puesto que en la voluntad del legislador estaba el establecimiento y exigibilidad del pago de cuotas por el período que faltase para acceder a la pensión de jubilación o por el período que sirviese de incremento a la misma como requisito previo para acceder a ello. De esta forma, no existe compra alguna de pensión en la exigencia del capital reclamado, ya que la ley lo que pretende es que se supere esa imposibilidad normativa de cotizar impuesta al colectivo afectado durante un determinado período inicial que estaba igualmente impidiendo el acceso a la prestación o una prestación superior a la reconocida, y no solo reconocer, sin contrapartida alguna, el período en cuestión, lo cual, por otra parte, contravendría lo dispuesto, con carácter general, en el art. 15 de la LGSS acerca de la obligatoriedad de cotizar en los Regímenes General y Especiales. En este sentido, también, la STS, u.d., de 9 de octubre de 2001 (I.L. J2581), y la Sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2003 (I.L. J 2458). En cuanto a la impugnación del concreto sistema elegido para la finalidad señalada, la constitución de capital-coste, la Sentencia, poniendo de relieve que el mismo no es cuestionado en el dictamen del Consejo de Estado al respecto, establece que es una opción que no puede ser cuestionada, porque el hecho de que no existiese con anterioridad en el propio sistema de la SS más que en el ámbito del RGSS no supone que sea imposible instaurarlo o resulte inviable. Por otra parte, en relación con el pago por los beneficiarios de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente, declara también la Sentencia la competencia del orden social, en cuanto que esa tasa es en realidad un porcentaje en concepto de gastos por el estudio actuarial realizado, tratándose, en definitiva, de una cuestión y cantidad complementaria o secuela de la principal, que no tiene cabida ni en el ámbito tributario ni en el de la gestión recaudatoria de la TGSS, por lo que su enjuiciamiento corresponde a la Jurisdicción que conoce de ésta, esto es, al referido Orden

7 Social. Por último, la Sentencia establece que no está justificado este gasto a cargo de los beneficiarios, dado, en primer lugar, la relación de aseguramiento público en que se produce, y, en segundo lugar, porque no está previsto legal ni reglamentariamente (Ley 13/1996 y RRDD 487 y 2265/1998), por lo que su implantación ex novo constituiría una extralimitación por parte de cualquier otra norma inferior que lo instaurase o por la del simple acto administrativo que la acordase. En consecuencia, declara la Sentencia que el cálculo actuarial y los gastos que su realización suponga deben correr a cargo de la propia entidad gestora, que en este caso es el propio INSS, conforme a la delegación que al respecto a efectuado la TGSS Por su parte, la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 17 de diciembre de 2001, I.L. J 3242, se pronuncia en el mismo sentido respecto a la primera cuestión relativa a la obligación de los beneficiarios de abonar el capital-coste, sin embargo, respecto a la segunda, el pago, mediante el descuento mensual, de la tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente, declara la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social, señalando la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. En este ámbito controvertido, como se pone de manifiesto con estas resoluciones judiciales, la STSJ de La Rioja de 11 de diciembre de 2001, I.L. J 2980, declara la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de las pretensiones relativas a la obligación de pago del capital-coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso, que hayan sido reconocidos como cotizados a la Seguridad Social, puesto que la única excepción a la competencia del orden social que el art. 9 de la LOPJ establece genéricamente respecto de todas las reclamaciones en materia de Seguridad Social es la que se contiene en el art. 3,b) LPL para las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social. En este sentido, la Sentencia establece que la cuestión deducida no se incardina en el ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, ya que para ello no basta con que una actividad persiga o tenga por objeto la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social, sino que además estos créditos y derechos tienen que constituir alguno de los recursos que se relacionan en el art.4 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, lo que no ocurre con la obligación de que aquí se trata, de abonar el capital coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso. También a efectos de la pensión de jubilación de religiosos secularizados la STSJ de Madrid de 9 de noviembre de 2001, I.L. J 2918, en una interpretación muy estricta, sobre la base del Código de Derecho Canónico, declara que la pertenencia a un Instituto Secular [la actora era miembro de las Siervas Seglares de Jesucristo Sacerdote, que se constituye como un Instituto Secular de Derecho Pontificio] no lleva aparejada la condición de religiosa pretendida, de manera que no puede ser reconocido el período instado por la actora al carecer de la condición o presupuesto exigido por la norma para que dicho reconocimiento opere. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 10 de febrero de 2003 (I.L. J 172). Dentro del sistema de Seguridad Social, y ante la existencia de diversos regímenes en el mismo, se ha establecido como principio general el cómputo recíproco de las cotizaciones efectuadas en cada uno de dichos regímenes a fin de reunir los requisitos exigidos cara causar derecho a las prestaciones correspondientes. De esta forma, en el

8 supuesto al que se refiere la Sentencia citada, se tendrán en cuenta tanto las cotizaciones efectuadas en el Régimen Especial de la Minería del Carbón como las efectuadas en el Régimen General. No obstante, es distinto el supuesto de trabajadores que cotizaron en un régimen y luego en otro de forma sucesiva, causando derecho a la pensión en este último, de aquellos supuestos en los que el trabajador se encuentre comprendido simultáneamente en el campo de aplicación de dos regímenes distintos. La citada Sentencia considera que, al reconocerle al trabajador la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y habiendo solicitado pensión de jubilación en el Régimen General, se trata de un supuesto de trabajador comprendido simultáneamente en estos dos regímenes, de forma que le será de aplicación lo establecido en el apartado 6 del art.21 de la Orden de 3 de abril de 1973 para aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 de febrero. En consecuencia unicamente puede tenérsele en cuenta los períodos trabajados en minería, que han dado lugar a su inclusión en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, a efectos de aplicar los coeficientes reductores para tener derecho a acceder a la jubilación (...), pero sin que puedan tenerse en consideración las cotizaciones efectuadas en el citado Régimen Especial, a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación Requisito de estar al corriente en las cotizaciones - STS de 21 de febrero de 2002 (I.L. nº 16/2002, LN-13) El requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas para la percepción de la pensión de jubilación plantea una cuestión controvertida en el caso de los armadorestripulantes asegurados en el Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar (REMAR) que exige previamente la determinación de su encuadramiento dentro de este Régimen. La STS de 21 de febrero de 2002, partiendo de la peculiaridad del REMAR de integración conjunta en el campo de aplicación de este régimen de trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos y de la inclusión expresa en el mismo de los armadores-tripulantes o armadores de embarcaciones que prestan trabajo retribuido a bordo de las mismas, clarifica que los armadores-tripulantes de pequeñas embarcaciones se consideran trabajadores autónomos a efectos de Seguridad Social, en tanto que los armadores-tripulantes de embarcaciones mayores se asimilan a efectos de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena siempre que perciban retribuciones específicas por el trabajo que realizan a bordo, pese a la condición de empresario que tiene siempre el armador. A partir de ahí, la Sentencia, analizando los deberes de afiliación y cotización relativos a la relación de aseguramiento, establece que los armadores-tripulantes asimilados a trabajadores por cuenta ajena son al mismo tiempo empresarios y trabajadores en las embarcaciones por ellos armadas, por lo que tales deberes de afiliación y cotización se les imputan indistintamente en dicha doble condición. Siendo ello así, determina la citada Sentencia, que su posición frente a las entidades gestoras en orden a la exigencia de tales deberes no puede ser la de los trabajadores por cuenta ajena propiamente dichos, que no son los principales responsables legales de su incumplimiento, sino que ha de ser la de los trabajadores autónomos, que sí lo son. En consecuencia, declara la sentencia que para estos sujetos es exigible encontrarse al corriente en el pago de las cuotas para adquirir el derecho a las prestaciones del REMAR [entre ellas la de jubilación]. La conclusión

9 es, además, la más lógica desde el punto de vista social si se repara en que, como se ha visto antes, los bienes de capital de estos armadores-tripulantes son de más valor que los de los armadores incluidos en el grupo de trabajadores autónomos Base Reguladora Determinación de la base reguladora Respecto a la determinación de la base reguladora se han ido planteando diversas cuestiones que ponen de manifiesto el carácter especialmente problemático y casuístico de esta cuestión. - STSJ de Cataluña de 29 de marzo de 2001 (IL J 650). Dentro de este casuismo, la jurisprudencia ha ido determinando, y a ello se refiere esta sentencia, que un complemento de cuantía fija mensual, denominado Horas Extras A, establecido en el Pacto Colectivo de Empresa, que perciben los conductores de la empresa por superar la jornada semanal pactada, y por el que cotizaba por la contingencia de horas extraordinarias, tiene efectivamente la naturaleza de horas extraordinarias por lo que no se integra dentro de la base reguladora de la pensión de jubilación. - STSJ de Andalucía (Granada), de 23 de octubre de 2001 (I.L. J 2738) Se declara en esta Sentencia que no se pueden computar para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación todos los períodos trabajados en prisión, ya que ha de distinguirse entre la modalidad de producción en régimen laboral, correspondiente al trabajo directamente productivo, que da lugar a la relación laboral especial penitenciario, y las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, estas últimas ajenas al ámbito laboral. - STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 (I.L. J 2818) Sí ha de computar, en cambio, para el cálculo de la base reguladora el tiempo trabajado por un pensionista de gran invalidez, aunque no se hayan cumplido las obligaciones de alta y cotización, lo que dará lugar, por otra parte, a la responsabilidad de quien las incumplió. La STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 fija este criterio partiendo de la doctrina jurisprudencial ya sentada que declara que estando reconocido el derecho al trabajo por el art. 35 de la Constitución, no puede prohibirse el ejercicio de una actividad laboral ni aún estando declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, lo que dio lugar a la Resolución de 2 de noviembre de 1992, de la D.G. de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, en que se establece que los pensionistas de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez que desarrollen trabajos que den lugar a su inclusión en el ámbito de aplicación del Sistema de Seguridad Social, están sujetos a las obligaciones de alta y cotización en el régimen correspondiente, sin que sea obstáculo para ello su condición de pensionistas en tales grados de incapacidad Supuestos de error en la cotización - STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2001 (I.L. J 1560)

10 Se mantiene en esta Sentencia la doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo que da validez a las cuotas ingresadas por error, como ocurre en este caso concreto. De esta forma, habiéndose planteado un error en el demandante al darse de alta en la Seguridad Social en el inicio de su actividad en un Régimen erróneo, que supuso, al pasar del Régimen Especial Agrario al RETA, la necesidad de abonar a este último las cuotas del período controvertido y la recuperación de las ya abonadas al Régimen erróneo, la Sentencia estima que "no puede hablarse en puridad de cuotas anteriores al alta", ni tampoco que dichas cuotas pudieran tener la intención de "compra de prestaciones de Seguridad Social", sino de "cuotas ingresadas por error en otro Régimen de Seguridad Social a las que siempre el INSS ha dado validez a efectos de pensión de jubilación", por lo que son válidas a efectos de determinar la base reguladora de la pensión Cotizaciones en distintos países. Reglamentos Comunitarios Diversas cuestiones se han planteado en el período reseñado en relación con la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación cuando se trata de trabajadores migrantes que han completado los períodos de cotización en diversos países pertenecientes a la Unión Europea. - STS, u.d., de 9 de octubre de 2001 (I.L. J 2321) Se plantea si para la aplicación del "principio prorrata temporis" a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española (el actor había cotizado a la Seguridad Social alemana y a la española, habiendo estado incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar), ha de tomarse en consideración tan sólo los períodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados pero a los que la legislación española les atribuye tal condición, como ocurre respecto a las cotizaciones que se hubieran realizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral (1 de agosto de 1970, en relación con el Régimen Especial del Mar), y la bonificación de cuotas que derivan de la previsión reductora de la edad de jubilación para los trabajadores de este Régimen Especial. En cuanto a las cotizaciones ficticias por edad su inclusión en el principio "prorrata temporis" es aceptada por el Tribunal Supremo ya que quedan incluidas en la expresión "período de seguro" que se utiliza en el art. 46 del Reglamento 1408/1971 ("significa períodos de cotización, empleo o actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro") (tesis mantenida también en las SSTS de 5 de julio de 2001 y de 26 de junio de 2001, I.L. J 1697 y 1497). En cambio, por lo que se refiere a las cotizaciones ficticias por bonificación legal no pueden aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que "no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios", puesto que se trata de cotizaciones completamente ficticias que no obedecen a ninguna presunción de realidad y ni siquiera son anteriores al hecho causante.

11 - STS, u.d., de 11 de octubre de 2001 (I.L. J 2326) Sobre si el cálculo de la pensión teórica debe efectuarse sobre las bases reales de cotización del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con las correspondientes revalorizaciones o, por el contrario, se debe calcular la pensión utilizando como base de cotización las bases mínimas, la STS de 11 de octubre de 2001, manteniendo la doctrina jurisprudencial reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo partiendo de la respuesta dada por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 17 de diciembre de 1998, como respuesta a una cuestión prejudicial, considera que, de acuerdo con el Reglamento (CEE)1248/92, la pensión debe ser calculada sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Ello sin perjuicio de la posibilidad de aplicar, al margen de las normas comunitarias, un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado. En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJ de Asturias de 20 de julio de 2001, I.L. J 1794, y de 5 de octubre de 2001, I.L. J 2464; SSTS, u.d., de 30 de abril de 2001, I.L. J 826 y de 11 de octubre de 2001, I.L. J 3364; STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2001, I.L. J Estos criterios son aplicados también en la STS, u.d., de 15 de noviembre de 2001, I.L. J 2408, donde, por un lado, se declara la aplicación preferente del Convenio Hispanoalemán de seguridad social al ser más beneficioso para el asegurado; y, por otra parte, se determina el cómputo del abono de años de cotización por edad a efectos del porcentaje aplicable a la pensión efectiva española. - STSJ de Cataluña de 3 de abril de 2001 (I.L. J 957) Se plantea asimismo como cuestión controvertida la de si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en el caso de que se haya cotizado en España y en otro país de la Unión Europea procede totalizar los períodos cotizados en ambos países, o, por el contrario sólo han de ser tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en España, integrando las lagunas de cotización con bases mínimas. La STSJ de Cataluña de 3 de abril de 2001 considera, al respecto, en base al art del Reglamento Comunitario 1408/1971, que el principio de totalización de los períodos de cotización cubiertos en distintos Estados miembros de la Unión Europa a efectos de la adquisición y conservación de los derechos a las prestaciones y del cálculo de las mismas, y consiguiente aplicación del principio de prorrateo, es preciso que esa totalización sea necesaria para adquirir, conservar o recuperar el derecho a una prestación. Por todo ello, teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario de una pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social francés, la Sentencia estima que "no procede la totalización de los períodos cotizados en cada uno de los dos países y la aplicación del principio de prorrateo (...), pues un mismo período de cotización no puede servir para lucrar una pensión de jubilación francesa y servir al mismo tiempo para integrar la base reguladora de la pensión de jubilación española". - STSJ de Madrid de 26 de junio de 2001 (I.L. J 1614)

12 También en un supuesto de cotizaciones en Alemania y en España, esta Sentencia determina la no aplicación del cómputo de los denominados "días-cuota", correspondientes a las pagas o gratificaciones extraordinarias, en cuanto que dicho cómputo tiene, según el ordenamiento interno español, la función de completar la carencia mínima necesaria para acceder a la jubilación, y no para incrementar el porcentaje y la cuantía de la pensión teórica inicial. Y ello también de conformidad con lo que dispone el apartado "vi" de la letra "c)" del núm.3 del art. 15 del Reglamento CEE núm. 547/72. - SSTS, u.d., de 5 de julio de 2001 (I.L. J 1697) y de 26 de junio de 2001 (I.L. J 1497) Cuestión debatida que ha dado lugar a varias sentencias del Tribunal Supremo en unificación de doctrina se refiere al cómputo del período de abono de años de cotización a efectos de determinar la base reguladora cuando se ha cotizado sucesivamente en varios países de la Unión Europea. Las dos Sentencias citadas, ambas referidas a supuestos de cotización sucesiva en España y en Holanda, dentro del Régimen Especial del Mar, determinan la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad para determinar la parte proporcional de la pensión teórica que corresponde a la Seguridad Social española, cuando se ha cotizado sucesivamente en España y en Holanda y se ha reconocido la pensión de jubilación por la Seguridad Social española, aplicando la totalización de períodos de cotización. El Tribunal Supremo considera que "el período de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como una cotización teórica o ficticia a los efectos del art. 46.2,b) del Reglamento 1408/1971, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a períodos anteriores al hecho causante" En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, citada, que estos períodos no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba. - Sentencia del TSJ de Asturias de 18 de octubre de 2002 (I.L. J 2872). La determinación de la base reguladora cuando existen cotizaciones en España y en otros países miembros de la Unión Europea ha venido planteando diversas cuestiones problemáticas respecto al cálculo de la pensión correspondiente al sistema español de Seguridad Social. Como ya se ha indicado en crónicas anteriores, la existencia de cotizaciones efectuadas en diversos países miembros de la Unión Europea determina la aplicación del art. 46 del Reglamento (CEE)1408/1971 que impone el principio de totalización de las cotizaciones, de tal forma que debe procederse a calcular la pensión como si todos los períodos de seguro y de residencia hubieran sido cubiertos en el Estado miembro donde radique la institución de que se trate y bajo la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. El pago de esta prestación teórica se distribuirá según un sistema de proporcionalidad (factor pro rata temporis ), que se establece a prorrata de la duración de los períodos de seguro o de residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. Pero la propia norma trata de armonizar este principio de totalización con otro principio que evite que la compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza con cargo con entidades estatales distintas, conduzca al percibo de pensiones muy superiores a aquellas que se hubieran causado de no haberse producido el fenómeno migratorio.

13 Realmente, en estos casos la cuestión más problemática viene siendo el cálculo de la base reguladora, habiendo adoptado los Tribunales soluciones contradictorias y habiendo establecido el Tribunal Supremo una jurisprudencia, en unificación de doctrina, que, sin embargo, ha dado lugar a votos particulares (véase la crónica jurisprudencial realizada respecto a esta cuestión en los anteriores números de esta revista) y a una Sentencia del Tribunal Europeo, como consecuencia de una cuestión prejudicial que le fue planteada de 17 de diciembre de 1998 y que llevó al Tribunal supremo a modificar su doctrina, en Sentencia de 10 de marzo de La Sentencia del TSJ de Asturias de 18 de octubre de 2002, recuerda, en el ámbito de esta cuestión, que, en base al Reglamento 1248/1992, anexo VI, apartado D), el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y que la cuantía de la pensión así obtenida se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculadas para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza, en virtud de la modificación del Reglamento CEE 1408/1971, introducida por el Reglamento 1248/92. - Sentencia del Tribunal Supremos, u.d., de 16 de diciembre de 2002 (I.L. J 2621) Manteniendo la doctrina anteriormente expuesta, esta Sentencia establece que, no obstante, es posible aplicar un Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, como se determina en la citada Sentencia, que aplica, por ser más beneficioso para el trabajador el Convenio bilateral entre España y los Países Bajos. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 13 de noviembre de 2002 (I.L. J 2472) En esta Sentencia, se plantea otra cuestión controvertida como es la de interpretar si a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española, ha de tomarse en consideración tan sólo los períodos realmente cotizados por el trabajador, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados, pero a los que la legislación española les atribuye tal condición, como es la cotización por edad establecida en la disp.trans. 2ª.3 de la OM de 18 de enero de Al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reiterada en esta Sentencia, considera que las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado período de carencia de seguro de un trabajador por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española, conforme a las reglas del art del Reglamento 1408/ Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 13 de noviembre de 2002 (I.L. J 2472) y Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 17 de septiembre de 2002 (I.L. J 2969). Otra cuestión, además, sobre la que se pronuncian estas Sentencias es la de si estas cotizaciones ficticias, una vez incluidas en el cómputo a efectos de calcular la pensión efectiva, han de ser asimismo tenidas en cuenta para establecer el porcentaje concreto de la pensión que corresponde abonar a cargo de la Entidad gestora española. Considera, en este sentido, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 17 de septiembre de 2002, que tales cotizaciones ficticias son válidas para calcular el porcentaje de la pensión de

14 jubilación en aplicación de las referida D.T. 2ª de la Orden de 18/1/1967, lo que nos lleva a la equiparación a estos efectos de los períodos realmente cubiertos con los asimilados, pues no existe razón para, admitida e indiscutida la inclusión de las referidas cotizaciones ficticias para calcular la cuantía de la pensión, no deban también ser tenidas en cuenta a todos los demás efectos. -Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 19 de diciembre de 2003, I.L. J 2288, y Sentencia del TSJ de Cantabria de 3 de abril de 2003, I.L. J Se reitera la doctrina ya consolidada por este Tribunal, a partir de la respuesta del Tribunal de Luxemburgo a la cuestión prejudicial planteada, en el sentido de que, conforme al Reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D), la pensión teórica española se calculará sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, sin perjuicio de que la pensión obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. No obstante, ésta no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes; todavía, a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización. Además, es posible, al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de Seguridad Social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. - Sentencias del Tribunal Supremo, u.d., de 25 de noviembre de 2003, I.L. J 2246 y de 18 de diciembre de 2003, I.L. J Se pronuncian en el sentido de que, al establecer la prorrata que sobre la pensión teórica debe determinar la fracción de la misma que se convierte en pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española, no se computan los períodos de cotización que han de asignarse al trabajador para compensar el adelanto de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación en atención al carácter penoso o insalubre del trabajo desarrollado. Y ello considerando que la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el trabajador no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al trabajador por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios. Se pone de relieve, además, en la última sentencia señalada que el sistema de prorrata que prevé el art. 46.2,b) del Reglamento 1408/1971 no se aplica para fijar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del beneficiario Incrementos injustificados en las bases de cotización - STS, ud, de 30 de enero de 2001 (IL J 50) El Tribunal Supremo mantiene la doctrina ya sentada respecto al tratamiento de los incrementos injustificados en las bases de cotización que no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos

15 incrementos objetivamente razonables o normales. En este sentido, esta Sentencia mantiene dicha doctrina en el sentido de extender el campo de reducción de las bases de cotización a todo el período en que se ha cometido el abuso y no limitado a dos años, considerando que "no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma", ya que lo contrario supondría autorizar el fraude. Doctrina que es acogida también en la STSJ de Cataluña de 8 de enero de 2001 (IL J 115). - STSJ de Castilla y León/ Burgos, de 17 de diciembre de 2001 (I.L. J 3244) y STSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2001 (I.L. J 2957) De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, no pueden ser tenidas en cuenta para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación las bases de cotización correspondientes a un período próximo a la jubilación cuando se ha producido en ellas un incremento injustificado. Tanto por aplicación del art LGSS, como de los arts. 6.4 y 7.2 C.C., se determina el carácter fraudulento de estos incrementos que lleva a concluir que procede la minoración de las bases de cotización no sólo en los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante, sino durante todo el período en el que se produjo el incremento injustificado de tales bases. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de junio de 2003, I.L. J Se pone de manifiesto el desproporcionado incremento en las bases de cotización a partir de noviembre de 1993, que supera en casi tres veces la del mes precedente, no habiendo probado que el mismo tenga su causa de norma legal o convenio colectivo, y no pudiendo justificarse sin más sobre la base de la afirmada mayor responsabilidad y dedicación como consecuencia de la renovación de la franquicia. Si ha ello se une su posición de dominio y control de la sociedad al poseer una importante, si no mayoritaria, participación social, la Sentencia deduce que aquel aumento de bases no tuvo otra finalidad que elevar artificialmente la cuantía de la esperada pensión de jubilación de la demandante, que contaba por entonces con 56 años de edad. Consecuencia de todo ello es que no pueden computarse para calcular la base reguladora de la misma Bases de cotización mejoradas - STSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2001 (I.L. J 1842) Se reconoce el derecho consolidado a una mayor base reguladora de la pensión de jubilación como consecuencia de unas bases mejoradas que fueron autorizadas administrativamente, por las Entidades gestoras de la Seguridad Social, ya que aunque a partir de 1979, con el nuevo sistema de cotización que estableció el RD 82/79, no cabe aceptar el incremento por bases mejoradas, la ley no puede alterar los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 26 de diciembre de 2003, I.L. J La cuestión planteada en esta Sentencia es la de si para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación deben computarse las bases mejoradas por las que se cotizó con autorización administrativa, salvo que superen el límite legal. Este límite legal no es la base máxima de cotización fijada en cada momento para la categoría del

16 trabajador, sino el tope máximo previsto para todas las actividades y categorías profesionales. La Sentencia declara al respecto que no es posible tener por inexistentes las mejoras en las bases de cotización producidas al amparo de la LGSS de Es claro que el trabajador consolidó el derecho a que la mayor cotización que fue aceptada sin reparo por la Entidad Gestora de la Seguridad Social, le sea computable a los efectos de determinar la mayor base reguladora de su pensión de jubilación, que no excede del tope máximo legal Determinación de la base reguladora para los vendedores de la ONCE - Sentencia del TSJ de Cantabria de 8 de abril de 2003, I.L. J 2562 Esta Sentencia se pronuncia sobre la base reguladora de la pensión de jubilación de los vendedores de cupón de la ONCE que se hayan visto afectados en su carrera de seguro por la incidencia de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando anteriormente habían estado incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de los representantes de comercio. En concreto, sobre la repercusión en dicha base reguladora, y en la pensión calculada sobre ella, de las normas transitorias reguladoras de tal proceso de integración (RD 2621/1986 y varias disposiciones complementarias). Sobre esta cuestión, la Sentencia, siguiendo lo resuelto en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de diciembre de 1996), recuerda que, de acuerdo con la normativa citada, quedaron incluidos en el grupo 5 de la Escala de grupos de cotización vigentes en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante, dado que las previsiones de integración se caracterizan por su gradualidad, se estableció un largo período transitorio hasta la integración definitiva, estableciéndose limitaciones cuantitativas en las bases de cotización para los representantes de comercio que se fueron fijando anualmente. A este colectivo de la ONCE le resultó de aplicación lo establecido para los representantes de comercio, de manera que se afirma que su inclusión y cotización en el Régimen General toleraba un límite cuantitativo en las bases de cotización Cuantía de la prestación Concurrencia de pensiones públicas Tampoco se aprecian cambios jurisprudenciales respecto a esta cuestión. - STS de 9 de julio de 2001 (I.L. J 1710) Reitera que en los casos de concurrencia de pensiones públicas, la Entidad Gestora, cuando se cerciora de que el beneficiario está percibiendo cantidades que superan el límite máximo establecido por las leyes de presupuestos, puede y debe reducir la cuantía de la prestación que ella viene haciendo efectiva, de modo que el titular de ésta, a partir de ese momento, no cobre más de lo debido, y ello aún cuando el exceso en tal percepción se hubiese venido produciendo desde años atrás. A ello añade la STSJ del País Vasco de 24 de abril de 2001, I.L. J 1041, que la reducción que debe realizarse por cada una de las entidades que satisfacen las correspondientes pensiones "es proporcional al monto total del tope, por lo que no es admisible que la Entidad Gestora, en este caso, reduzca en su totalidad el importe de la pensión, puesto que el origen de la misma se configura en dos entidades, debiendo cada una soportar el coste de los importes generados". - STSJ de Aragón de 30 de abril de 2001 (I.L. J 923)

17 Es también interesante esta Sentencia, por cuanto se trata de determinar el carácter de pensión pública a efectos de la aplicación de las normas de concurrencia. Respecto a un complemento de pensión establecido en el art. 38 del Estatuto de la Profesión Periodística, considera "pensiones públicas sujetas a las normas de concurrencia tanto a las abonadas por empresas o sociedades con participación mayoritaria directa o indirecta en su capital del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales u Organismos Autónomos de uno y otras, bien directamente, bien mediante la suscripción de la correspondiente póliza de seguro con una institución distinta, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de ésta o por las Mutualidades o Entidades de Previsión de aquellas en las cuales las aportaciones directas de los causantes de la pensión no sean suficientes para la cobertura de las prestaciones a sus beneficiarios y su financiación se complemente con recursos públicos, incluidos los de la propia empresa o sociedad Complemento de mínimos - STSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2001 (I.L. J 2651). Respecto a la determinación de si procede o no el complemento de mínimos, la jurisprudencia ha venido declarando que la concesión o denegación del complemento para una concreta anualidad está en función del volumen de ingresos percibidos por el pensionista en la anualidad correspondiente y no en el año anterior, siendo además incompatibles los complementos por mínimos con la percepción por el pensionista, entre otras, de rentas de trabajo personal por cuenta propia o ajena, teniendo tal carácter las prestaciones percibidas con cargo a una entidad extranjera, como es una indemnización única de la Seguridad Social Suiza. - STSJ de Castilla y León /Burgos de 19 de noviembre de 2001 (I.L. J 2795) Los ingresos percibidos en la anualidad correspondiente se tienen en cuenta íntegramente con independencia de la consideración que merezca el beneficio correspondiente al rescate de un plan de pensiones, sin que esa cantidad generada durante los años en que se llevaron a cabo aportaciones continuadas y uniformes puedan ser divididas entre dicho período. - STSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2001 (I.L. J 3084) Igualmente se establece en esta Sentencia, en el caso de una pensionista que recibe una pensión de vejez de la Seguridad Social suiza, que para saber si se tiene derecho a percibir el complemento por mínimos es necesario la suma de los importes reales de las pensiones que se perciben por ambos países y así comprobar si se supera el límite establecido. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 3 de junio de 2003, I.L. J 2448 Se refiere a la procedencia del complemento de mínimos cuando existen prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado. Declara esta Sentencia que la normativa de Seguridad Social prevista en los Reglamentos (CEE) núm. 1408/1971

18 y núm. 574/1972 resulta aplicable a las prestaciones que provengan de sistemas complementarios (en este caso sistemas complementarios de jubilación franceses, ARRCO y AGIRC) y que su importe debe ser computado, por tanto, a efectos del cálculo de mínimos. En este sentido, se señala que, conforme al art del Reglamento (CEE), salvo en los casos en que dicho reglamento señale otra cosa, las cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión establecidas en la legislación de un Estado miembro en caso de acumulación de una prestación con otras de seguridad social o con otros ingresos de cualquier tipo podrán hacerse valer frente al beneficiario, aunque se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos en el territorio de otro Estado miembro. - Sentencias del TSJ de Galicia de 16 de junio de 2003, I.L. J 2488 y de 21 de junio de 2003, I.L. J Reiteran la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la posibilidad de revisión de oficio por la entidad gestora del reconocimiento de complementos de mínimos. En este sentido se reconoce, como supuesto excepcional contenido en el art LPL, la facultad de la entidad gestora para la revisión de oficio en los supuestos derivados del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales a favor de los beneficiarios de sus prestaciones de Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. Se ha admitido así en aplicación de tal excepción la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho de autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisión no sólo la modificación dei quantum de la pensión, sino también el derecho al reintegro de prestaciones. Por último, se reitera que el plazo para reclamar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas ha de ser el de cinco años, aplicable en virtud del art LGSS, con independencia de la causa que originó la percepción indebida Dinámica de la protección Fecha de efectos de la pensión de jubilación Diversas sentencias del período reseñado se refieren a la determinación de cuando se entiende producido el hecho causante de la prestación de jubilación, a efectos del cómputo del período de carencia específico, si en la fecha de la solicitud de la pensión o en la fecha en que se cumplen los 65 años exigidos para causar derecho a la prestación. - STSJ de Andalucía / Sevilla, de 25 de enero de 2001 (I.L. J 1204) Considera que el hecho causante de la pensión de jubilación se sitúa "no sólo en el momento del cumplimiento de la edad de 65 años -tras la cual se puede seguir trabajandosino en aquél en el que reuniéndose tal requisito cronológico, a su vez, se solicita la pensión de jubilación". En el mismo sentido se pronuncia también la Sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2001, I.L. J STSJ de Murcia de 20 de marzo de 2001 (IL J 703)

19 El derecho a la pensión de jubilación nace cuando se produce el hecho causante que será el día del cese en la actividad laboral cuando el trabajador está en alta, siendo la fecha de efectos el día siguiente al del hecho causante, y el día de la presentación de la solicitud en situaciones de carencia de alta y en las asimiladas a la de alta, surtiendo efectos entonces a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud. Esta es la doctrina que se aplica en la citada Sentencia, en el supuesto de un trabajador que se encontraba en situación de no alta, por encontrarse percibiendo una prestación de incapacidad permanente total al tiempo de cumplir la edad de jubilación. - STSJ de Cataluña de 11 de enero de 2001 (IL J 120) Sin embargo, el pronunciamiento de esta Sentencia rompe con esta regla al establecer como fecha de efectos de la pensión de jubilación de un trabajador que en el momento de la solicitud de la misma se encontraba en situación de Incapacidad Temporal (y que solicitó la pensión de jubilación con fecha de efectos desde el día que cumpliese 64 años) la determinada por la voluntad del mismo en base al carácter voluntario de la jubilación. Así, frente a la decisión de la Entidad Gestora de establecer como fecha del hecho causante y de efectos de la pensión de jubilación el día siguiente al de la presentación de la solicitud, la citada sentencia considera que "en nuestro Ordenamiento Jurídico de la Seguridad Social, la jubilación -salvo supuestos excepcionales- tiene carácter voluntario, es por lo que la tramitación de un expediente de prestación por jubilación se inicia, exclusivamente, a instancia de parte, no pudiendo tramitarse de oficio por parte de la Entidad Gestora. De ahí que (...), aún presentada, todavía cabe la posibilidad de retractarse, por las razones que sean, de una inicial petición de pensión e jubilación, al ser prevalente la voluntad del presunto beneficiario". Consecuencia de ello, según la Sentencia, es que la fecha de efectos, cuando además, como en este caso, ha sido consignado expresamente en el impreso de solicitud, debe fijarse de acuerdo con la voluntad del beneficiario Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas - STS, ud, de 23 de febrero de 2001 (IL J 272) En el período acotado en esta crónica siguen planteándose continuos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en relación con un tema que da lugar a continuas sentencias contradictorias por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, reitera la doctrina de que el INSS está facultado para llevar a cabo de oficio la acomodación de la cuantía de la pensión que él abona a los límites máximos fijados en las leyes de presupuestos, pero ello no significa, de ningún modo, que dicha entidad gestora tenga idénticas facultades en lo que atañe al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por tal causa por el pensionista, ni siquiera en caso de incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios. Por el contrario, la entidad Gestora está obligada a formular ante los Tribunales de Justicia la pertinente demanda en solicitud de que se le devuelvan estas cantidades, siendo estos Tribunales quienes decidirán esta cuestión. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 6 de octubre de 2003 (I.L. J 1473) y Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 30 de junio de 2003 (I.L. J 1527).

20 Estas Sentencias se pronuncian sobre la aplicación de la excepción jurisprudencial de la equidad tras la nueva redacción del art LGSS, dada por la Ley 66/1997. Se recoge la doctrina, ya sentada en anteriores pronunciamientos, conforme a la cual dicha excepción, que ponderaba la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento (de tal forma que se tenía en cuenta, por una parte, el principio de buena fe, y, por otra, los perjuicios que, como consecuencia del retraso, pudieran derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida), queda sin efecto por la Ley 66/1997. Se concluye además que las cantidades percibidas indebidamente con anterioridad a 1 de enero de 1998, se rigen con respecto a la prescripción de la obligación de devolverlas por la legislación precedente, ya que la Ley 66/1997 no expresó que tuviera eficacia retroactiva. - Sentencia del TSJ de Asturias de 14 de marzo de 2003 (I.L. J 1006). En relación con este tema, esta Sentencia declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa codemandada por haber incumplido las obligaciones que le incumbían de comunicación de datos relativos al pago de una pensión complementaria al actor que, junto con la pensión de jubilación principal supuso la superación del tope máximo, dando lugar al reintegro de prestaciones indebidas. - STSJ de Andalucía (Granada) de 23 de abril de 2001 (I.L. J 946) Se reitera la obligación del INSS de formular la pertinente demanda ante los Tribunales de Justicia en solicitud de que se le devuelvan las cantidades indebidamente percibidas por el sujeto beneficiario. También la STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2001, I.L. J 1558, en cuanto a la aplicación del plazo excepcional de retroacción de tres meses frente al general de cinco años como límite respecto al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de complemento de mínimos por cónyuge a cargo; y la STSJ de Galicia de 9 de junio de 2001, I.L. J 1575 en relación al mismo tema Derecho transitorio - STSJ de Cataluña de 8 de marzo de 2001 (IL J 632) Resulta interesante esta Sentencia porque se plantea la cuestión de la eficacia de las cotizaciones anteriores a los 14 años a efectos de acreditar los 1800 días exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez-sovi. Si bien la jurisprudencia ha venido considerando que las cotizaciones efectuadas al subsidio de vejez, luego SOVI, con anterioridad a la edad de 16 años eran eficaces para las prestaciones SOVI, en el caso de cotizaciones anteriores a los 14 años, la citada Sentencia estima que este trabajo estaba expresamente prohibido por lo que se produce la nulidad de los efectos de tales trabajos y de las consiguientes cotizaciones, siendo por tanto un supuesto de nulidad radical, prevenida en el art. 6.3 del Código Civil. Consecuencia de todo ello es la no eficacia de estas cotizaciones a efectos de la pensión de vejez-sovi Jubilaciones anticipadas