Audit Tax Advisory. 10 preguntas clave en materia concursal

Transcripción

1 Audit Tax Advisory 10 preguntas clave en materia concursal

2 Índice 1. Qué es un concurso de acreedores? 2. Cuándo es obligatorio solicitar el concurso de acreedores? 3. A qué llamamos preconcurso? 4. Qué es la mediación concursal? 5. Qué consecuencias tiene la falta de solicitud de concurso por el deudor? 6. Qué ventajas tiene para el deudor solicitar la declaración de concurso voluntario? 7. Qué efectos fundamentales produce la declaración del concurso? 8. Pueden verse afectados los contratos y negocios realizados, por o con el concursado, en los años anteriores a la declaración de un concurso? 9. Qué hacer si un cliente es declarado en concurso de acreedores? 10. Constituye el concurso de acreedores una oportunidad para la adquisición de unidades productivas? Qué riesgos implica? p. 3 p. 4 p. 5 p. 6 p. 7 p. 8 p. 9 p. 10 p. 12 p. 13

3 1. Qué es un concurso de acreedores? El concurso de acreedores es el procedimiento legal establecido en España al que tiene que acudir la sociedad (o persona física) cuando se encuentra en estado de insolvencia, es decir, cuando no puede cumplir, o no va a poder cumplir de forma inminente, con sus obligaciones de pago actuales (obligaciones exigibles). No se trata de que el activo sea mayor o menor que el pasivo, ni que el fondo de maniobra sea o no negativo, o si los fondos propios de la sociedad son negativos o están por debajo del 50% del capital social; simplemente es que no va a poder pagar las deudas que vencen inmediatamente o han vencido ya. En este sentido, la Ley Concursal, la cual rige el Derecho de la insolvencia en España, indica los hechos que hacen suponer que una sociedad está en insolvencia, aspecto al cual nos referiremos posteriormente. Entrar en concurso de acreedores implica que el juez de lo mercantil dicta un Auto por el que todas las deudas que la sociedad (o persona física) tenga hasta ese día quedan congeladas y en el que nombra a por regla general, a un profesional (administrador concursal) para que emita un informe sobre las causas de la insolvencia, la situación actual (incluyendo la lista exacta de acreedores e importes a la fecha de declaración del concurso, la relación y valor de los activos, las acciones realizadas anulables, las nuevas deudas, etc), cuide que no se pague nada de las deudas anteriores y se paguen todas las nuevas deudas y tenga cuidado de que se gestione con vistas a satisfacer a los acreedores de la mejor manera posible (o perjudicando al menor número posible); es decir, el administrador concursal interviene las decisiones y la gestión de la sociedad. Así pues, los administradores concursales trabajarán como tercero independiente para favorecer y procurar la paridad o igualdad entre los acreedores implicados. Cuando lo determine el juez, normalmente en los concursos solicitados por algún acreedor, cesará el administrador de la sociedad y el administrador concursal le sustituirá en sus funciones. Que una sociedad entre en concurso no implica que haya que liquidar la sociedad, pues podría llegar a pactarse con los acreedores una forma de pago posible, aunque sea con quita y espera, permitiendo a los acreedores seguir siendo proveedores al no desaparecer la sociedad. En atención a ello, se favorece bien que la deudora concursada continúe y los acreedores cobren, o bien, la venta de las unidades de negocio completas para que pueda continuar la actividad. 10 preguntas claves en materia concursal 3

4 2. Cuándo es obligatorio solicitar el concurso de acreedores? La Ley Concursal obliga al deudor a instar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, su estado de insolvencia. Dicho estado de insolvencia, implica la imposibilidad del deudor de atender o cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, es decir, el pago de nóminas, las facturas de proveedores a su vencimiento, las cuotas de préstamos, créditos, leasing, las cotizaciones y seguros sociales o las obligaciones fiscales, etc. La Ley Concursal, considera que dicha insolvencia puede ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, de modo que le resulta imposible atender sus obligaciones ordinarias como el pago a sus trabajadores, acreedores (suministradores de materias primas, prestadores de servicios, entidades bancarias, etc.), así como con las obligaciones legales (pagos a la Tesorería General de la Seguridad Social y Hacienda Pública). Esto supone la falta de cumplimiento de sus compromisos empresariales, por lo que se estaría ante una falta de liquidez actual, siendo precisamente la palabra actual la que justifica y obliga a la solicitud de la declaración de concurso. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no pudiendo atender sus obligaciones ordinarias. Por el contrario, la insolvencia inminente es aquella previsión de falta de cumplimiento en un futuro próximo de las obligaciones. Al no tratarse de un incumplimiento actual, no existe la obligación de instar la declaración de concurso, pero será preciso que se tomen las medidas necesarias para subsanar el estado en que se encuentra o, cuanto menos, preparar la solicitud de concurso. Los hechos que hacen suponer que una sociedad está en insolvencia según la Ley Concursal son: el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que lleguen a afectar de modo general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el propio deudor, y el incumplimiento generalizado durante tres meses del pago de obligaciones tributarias, de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, o de salarios, indemnizaciones y demás retribuciones laborales al personal. La insolvencia inminente es aquella previsión de falta de cumplimiento en un futuro próximo de las obligaciones. Por ello, y dadas las consecuencias de la solicitud (o la falta de solicitud) de declaración de concurso de acreedores en plazo, resulta esencial atender al cumplimiento de los anteriores elementos indicadores, ya que desde dicho momento el deudor dispone de un plazo de dos meses para instar su propia declaración de concurso de acreedores, si bien el mismo puede obtener una prórroga mediante el denominado preconcurso y acuerdo extrajudicial de pagos. 10 preguntas claves en materia concursal 4

5 3. A qué llamamos preconcurso? El preconcurso (al igual que el acuerdo extrajudicial de pagos al que nos referiremos posteriormente) constituye una ampliación del plazo de dos meses concedido a los deudores para instar voluntariamente su propia declaración de concurso de acreedores. Es comunicado por el propio deudor al juzgado de lo mercantil competente para dar a conocer el inicio de negociaciones con acreedores, al objeto de conseguir adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación, y dicho deudor dispondrá de tres meses para formalizar tales acuerdos o solicitar la declaración de concurso, lo cual deberá realizarse dentro del mes hábil siguiente tras los tres meses iniciales. En la práctica el preconcurso supone una prórroga del plazo inicial de dos meses, por cuanto con anterioridad a su vencimiento se comunica el preconcurso al Juzgado de lo Mercantil, disponiéndose así de cuatro meses adicionales para la solicitud formal de la declaración del concurso (o cinco si se debiere presentar en agosto). La Ley Concursal impone la obligación al deudor de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que haya tenido, o debido tener, conocimiento de la imposibilidad de atender sus obligaciones regularmente. Con ello se pretende evitar que empeore la situación y, sobre todo, que se produzcan mayores perjuicios para los afectados. Sin embargo, este margen de tiempo puede hacer inviable cualquier planteamiento tendente a erradicar la causa de concurso por otras vías, incluso en los casos en los que resulte posible alcanzar una solución extraconcursal, teniendo en cuenta las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de instar el proceso en el plazo establecido legalmente. En definitiva, el preconcurso es un procedimiento de negociación con los acreedores con el objetivo de erradicar la causa de concurso a través de un acuerdo de refinanciación que haga innecesario el procedimiento concursal al desaparecer la causa de insolvencia, o de conseguir las adhesiones suficientes para una propuesta anticipada de convenio que facilite la continuidad de la empresa y reduzca los trámites del proceso concursal. En consecuencia, a través del preconcurso el deudor no está declarado formalmente en concurso y, por tanto, no cuenta con la protección de la Ley Concursal, especialmente frente a posibles ejecuciones y/o embargos, los cuales no se paralizan, aunque sí evita la tramitación de posibles concursos necesarios instados por sus acreedores hasta que se concrete el incumplimiento de la obligación de declarar el concurso voluntario en plazo, que en todo caso se tramitará con carácter preferente, a pesar de ser instado con posterioridad. 10 preguntas claves en materia concursal 5

6 4. Qué es la mediación concursal? La medicación concursal es la figura empleada por la ley para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos como vía alternativa al propio procedimiento concursal. Bajo la denominación de acuerdo extrajudicial de pagos, se prevé un mecanismo de negociación de deudas, que se sustanciará extrajudicialmente y mediante el cual, en atención a los supuestos, los notarios o registradores mercantiles designarán a un profesional independiente (el mediador concursal) para buscar la avenencia entre deudor y acreedores, impulsar el procedimiento y procurar el cumplimiento de los requisitos de publicación y publicidad previstos. En este sentido, podrá emplear esta vía alternativa y previa al concurso de acreedores cualquier persona jurídica (sea o no sociedad de capital), que: se encuentre en estado de insolvencia; en caso de ser declarada en concurso, que este no tenga especial complejidad (es decir, su número de acreedores sea inferior a 50, su pasivo esté estimado en menos de 5 millones de euros y la valoración de sus activos no alcance este mismo importe); disponga de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo (costes de formalización y honorarios del mediador), y; su patrimonio e ingresos previstos permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago, de acuerdo con el posible plan de pagos, en el que la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos y la espera o moratoria no podrá exceder de tres años. Dejando al margen los defectos de la regulación de dicha figura, debemos destacar los efectos que la apertura del expediente despliega por cuanto, entre otros (así, la continuidad de la actividad y ciertas limitaciones a las facultades del propio deudor, quien se abstendrá de solicitar créditos y de utilizar medios electrónicos de pago y devolverá las tarjetas de crédito), que desde la publicación de su inicio no podrán iniciarse ni continuarse procedimientos de ejecución sobre el patrimonio del deudor por los acreedores que pudieren verse afectados por el acuerdo (hasta un plazo máximo de tres meses y salvo acreedores con garantía real, quienes tendrán la potestad de decidir sobre dicho inicio o continuación), no pudiendo anotarse tampoco embargos o secuestros sobre sus bienes, a excepción de los que obedecieren a acreedores de derecho público o con garantía real. Otro de los efectos destacables es la imposibilidad de ser declarado en concurso, en tanto no transcurra el plazo de protección o prórroga previsto para el mismo (grosso modo, tres meses desde la solicitud y uno más en el que el deudor debe solicitar voluntariamente el propio concurso), todo ello sin perjuicio de la obligación del mediador de solicitar la declaración del concurso de acreedores cuando la mayoría de los acreedores, que representen la mayoría del pasivo afectado por el acuerdo (excluidos acreedores con garantía real), decidieran no continuar las negociaciones, así como en los supuestos en que no se aceptare el plan de viabilidad y el deudor se mantuviera en causa de insolvencia. Finalmente, la ley viene constituida por las sanciones que impone a los acreedores que adopten una actitud pasiva (no acudan a la reunión de acreedores, o con anterioridad se opongan o aprueben la propuesta), por cuanto sus créditos se calificarán como subordinados en caso de concurso de acreedores posterior. 10 preguntas claves en materia concursal 6

7 5. Qué consecuencias tiene la falta de solicitud de concurso por el deudor? La solicitud de concurso es una obligación de los administradores sociales, que al no atenderla podrían incurrir en responsabilidad personal y permitirían que un acreedor solicite la declaración del concurso necesario, con lo que se suspenderían las facultades de los administradores. En este sentido, la primera consecuencia que tiene la falta de solicitud de concurso es permitir que cualquier acreedor lo haga, en cuyo caso el concurso se declararía por el Juzgado como necesario y conllevaría, probablemente, la suspensión de las facultades de la administración social durante el procedimiento concursal. Además de esta primera consecuencia destacan las relacionadas con posibles responsabilidades personales de los administradores sociales, a las que deberán hacer frente con todo su patrimonio. El incumplimiento de la obligación legal de solicitar el concurso por parte de los administradores sociales puede provocar la responsabilidad personal de estos frente a la sociedad, los socios y terceros por los daños y perjuicios que se les originen con motivo de no solicitar el concurso o hacerlo con retraso. Nos referimos con ello, a la responsabilidad por daños y perjuicios que con carácter general asocia nuestro ordenamiento a una actuación indebida o negligente. En este sentido, resulta esencial la denominada calificación del concurso, por cuanto la Ley Concursal nos dice que el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, de los administradores de hecho o de derecho y de los apoderados generales de la concursada en los dos años anteriores al concurso, presumiendo el dolo o culpa grave cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá para los administradores, de hecho o de derecho, para los apoderados generales y los declarados cómplices los siguientes pronunciamientos: 1. La inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar personas durante un período de dos a quince años. 2. La pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada. 3. En su caso, la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por si todo ello no fuera suficiente, el juez del concurso habrá de determinar, en caso de calificación culpable del concurso, la responsabilidad concursal de todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada a la cobertura, total o parcial, del déficit concursal, individualizando la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad, entre los que se encuentra la oportuna solicitud de declaración de concurso. 10 preguntas claves en materia concursal 7

8 6. Qué ventajas tiene para el deudor solicitar la declaración de concurso voluntario? El concurso de acreedores ofrece importantes ventajas al empresario que lo insta para hacer frente a una situación de insolvencia, especialmente si lo hace cuando ésta es inminente y no se ha llegado al impago de los acreedores. No se trata sólo de agradar al acreedor, sino de evitar que los administradores incurran en una responsabilidad que pueda alcanzar a su patrimonio personal y permita afrontar desde una posición mejor la pieza de calificación del concurso, donde se determinará si la insolvencia debe considerarse fortuita o culpable. Aunque pueda parecer contradictorio, el concurso voluntario es, en realidad, obligatorio. El carácter voluntario de un concurso lo es en contraposición con el de necesario, que es aquel instado por cualquier persona que se encuentre legitimada para ello, es decir, por quien pueda verse afectado por una situación de insolvencia de su deudor (tales como acreedores o los socios responsables personalmente de las deudas sociales). Por tanto, en los supuestos de concurso necesario, nos encontramos ante el cumplimiento de una obligación legalmente establecida al deudor por una persona distinta, ante el incumplimiento o pasividad de aquel. Con carácter general, en el concurso voluntario el deudor mantendrá la gestión de su empresa al conservar las facultades de administración sobre su patrimonio, aunque la gestión será intervenida por el administrador concursal designado, contrariamente a lo que ocurre en el concurso instado por un tercero, en el que suele resultar suspendido el deudor para el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, conforme a lo ya señalado. Para valorar el riesgo descrito, hay que considerar que el legislador es consciente de que sólo es efectivo el concurso instado a tiempo, por lo que, además de penalizar al deudor que incumple su obligación, pretende conseguir dicha finalidad a través de los acreedores afectados, incentivando la solicitud de concursos necesarios mediante el reconocimiento de un privilegio del 50% sobre el crédito del instante del proceso (en este sentido, la mitad de su crédito gozaría de las prerrogativas propias de los créditos privilegiados, tales como su pago preferente, en la forma y orden previsto en la Ley Concursal). Al margen de lo anterior, cabe afirmar que el concurso voluntario, y principalmente aquel solicitado a tiempo, es una herramienta que puede permitir la viabilidad de la empresa y ayudarla a superar su situación de crisis al recuperar cierta normalidad y, sobre todo, la confianza de proveedores y clientes a través de la intervención del administrador concursal. Los escenarios de crisis previos al colapso de las empresas consumen ingentes cantidades de recursos que a su vez agravan la situación hasta hacerla insostenible, provocando que en muchos casos el proceso concursal no sea suficiente para reconducir la situación. 10 preguntas claves en materia concursal 8

9 7. Qué efectos fundamentales produce la declaración del concurso? La declaración del concurso no interrumpe la actividad empresarial, pero interviene o sustituye la actuación de los administradores de la concursada, impide el inicio de actuaciones judiciales contra ella y somete a revisión sus actos de los dos últimos años. En relación con el propio deudor concursado, en caso de concurso voluntario generalmente conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales designados. En caso de concurso necesario, salvo excepciones, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido en general por los administradores concursales. No se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, más allá de la actividad ordinaria de la empresa. Una vez declarado el concurso, los acreedores quedarán integrados en la masa pasiva del concurso (conjunto de acreedores del deudor por créditos anteriores al Auto de declaración del concurso) y, con carácter general, no procederá la compensación de los créditos y deudas con el concursado. La declaración de concurso impide la interposición de demandas en reclamación de cantidad y cualquier otra acción sobre asuntos que deba conocer el juez del concurso, aunque los juicios en tramitación continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal hasta la firmeza de la sentencia. Tampoco podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Únicamente los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado podrán iniciar la ejecución transcurrido un año desde la declaración de concurso, siempre que no se hubiera abierto la liquidación ni se hubiera aprobado un convenio con los acreedores. Por otro lado, se suspende el devengo de intereses, salvo en los créditos con garantía real y los salariales, así como cualquier retención sobre bienes o derechos de la masa activa del concurso. En el plano contractual, entre otros efectos seguirán vigentes los contratos con obligaciones recíprocas, sin perjuicio de la previsión en la Ley Concursal, de procedimientos de resolución por incumplimiento de una de las partes y una posible intervención del juez en interés del concurso. Por su parte, los contratos administrativos podrán seguir cumpliéndose, salvo resolución motivada de la administración, pero no podrán concertarse hasta la aprobación del convenio concursal. Asimismo, es importante tener presente que, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, podrán rescindirse los actos realizados por el deudor que sean perjudiciales para la masa activa, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, aspecto al cual nos referiremos a continuación. 10 preguntas claves en materia concursal 9

10 8. Pueden verse afectados los contratos y negocios realizados, por o con el concursado, en los años anteriores a la declaración de un concurso? Con carácter general, la declaración de concurso no afecta a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. No obstante, la Ley Concursal, mediante la denominada acción de reintegración, regula la posibilidad de que, una vez declarado el concurso, sea posible rescindir aquellos actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, incluso en el caso que no hubiese existido intención fraudulenta al celebrarlos. Sin duda, con esta regulación se pretende reintegrar a la masa activa del concurso aquellos bienes que, debida o indebidamente, salieron de ella antes de dictarse el auto de declaración de concurso, puesto que se consideraría que esos actos irían en perjuicio del resto de acreedores del concurso (especialmente el principio de paridad o igualdad de trato entre los acreedores) al verse reducida esa masa activa. En este sentido, en el seno del procedimiento concursal será factible analizar la susceptibilidad de rescisión, tanto de aquellas acciones fraudulentas, que sin duda serán inmediatamente objeto de reintegración (por ejemplo, aquellos actos o negocios consistentes en desprenderse de gran parte de sus bienes, con el objetivo de lograr un vaciamiento patrimonial previo a la solicitud del concurso), como de aquellas acciones que aun no siendo fraudulentas, pueden suponer un perjuicio patrimonial y una vulneración de lo que acabamos de denominar como par conditio creditorum (pago de créditos de vencimientos posteriores al Auto de declaración de concurso, constitución de garantías para privilegiar a acreedores, ventas a bajo precio aun cuando no fueren realizadas con ánimo fraudulento, etc.). La propia Ley Concursal regula en su texto aquellos actos que presume perjudiciales para la masa activa, constituida, salvo excepciones legales, por el conjunto de bienes y derechos que integran el patrimonio del concursado (lo cual no significa que tales presunciones impliquen un listado cerrado de actos perjudiciales), distinguiendo entre aquellos supuestos en que se presume el perjuicio patrimonial sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure), de aquellos en los que dicha presunción de perjuicio sí que admite dicha prueba en contrario 10 preguntas claves en materia concursal 10

11 Como presunciones iuris et de iure (no admiten prueba en contra, es decir, no permiten ni siquiera la prueba de que no existe perjuicio patrimonial para la masa activa), se citan las disposiciones a título gratuito (por ejemplo, las donaciones), y los pagos de deudas de vencimiento posterior a la declaración de concurso. Por su parte, como presunciones iuris tantum (admiten prueba en contra por parte del deudor, pudiendo probarse que el acto llevado a cabo no ha producido perjuicio para la masa patrimonial), se citan los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna persona especialmente relacionada con el concursado (cónyuge y parejas de hecho, actuales o en los dos años anteriores; padres e hijos y hermanos, y los cónyuges de éstos; los socios con más del 10%, los administradores y apoderados generales actuales o en los dos años anteriores, sociedades del grupo), la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, así como los pagos de obligaciones que tengan garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. No obstante, no podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación suscritos por el deudor en la práctica con entidades bancariasni las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando por estos actos se haya obtenido entrada de efectivo para el concursado (ingreso conocido como fresh money ) o se hayan modificado a su favor las condiciones de la deuda (ampliación de plazo de pago), esto siempre y cuando sean suscritos cumpliendo con las previsiones, requisitos, formalidades y mayorías exigidos por la propia Ley Concursal. 10 preguntas claves en materia concursal 11

12 9. Qué hacer si un cliente es declarado en concurso de acreedores? En caso de declaración de concurso de acreedores de uno de nuestros clientes, lo primero que debemos hacer es valorar la conveniencia de continuar operando con la empresa en concurso, lo que será posible siempre y cuando se cuente con el visto bueno de la administración concursal designada, que deberá asegurarse de la necesidad de la operación y la posibilidad de afrontar el pago derivado de la misma. La concursada deberá cumplir regularmente, y a su vencimiento, los compromisos asumidos con posterioridad a la declaración de concurso, sin que se vean afectados dichos acreedores por el proceso concursal. Un aspecto esencial a tener en cuenta son las consecuencias de la declaración de concurso respecto de los contratos que tenga suscritos la empresa con la entidad concursada. Es muy posible que llegado ese punto se hayan producido incumplimientos respecto de las obligaciones asumidas, e incluso, tan frecuente como inútil, que se prevea en los contratos que la simple declaración de concurso implica la resolución de los mismos, pero lo cierto es que será la administración concursal y el interés del concurso lo que determine si un contrato debe permanecer vigente o resolverse. La negativa de un acreedor a realizar un suministro o prestar un servicio comprometido, a requerimiento de la administración concursal, incluso alegando previos incumplimientos, puede implicar la degradación de su crédito y el retraso en el orden de cobro, además de verse igualmente obligado a realizar aquello a lo que venga obligado contractualmente. En cuanto a los créditos afectados por el concurso, es fundamental comunicarlos en plazo y hacer el seguimiento necesario hasta verificar el reconocimiento de los mismos en el proceso. A este respecto, la Ley Concursal prevé un mecanismo ágil y sencillo, descargando a los acreedores de obligaciones formales, permitiendo, por ejemplo, que la comunicación se haga a través de correo electrónico. Los acreedores afectados podrán recuperar el IVA correspondiente a sus créditos concursales, aunque es necesario tener en cuenta que el mecanismo previsto a tal efecto contempla ciertas formalidades y plazos breves. En la actual coyuntura económica, las empresas deben ser extremadamente diligentes para evitar que en su contabilidad existan saldos acreedores y deudores vencidos con empresas que se encuentren en riesgo de ser declaradas en concurso, llevando un control periódico de este tipo de situaciones y realizando las compensaciones oportunas en el momento en que sea posible, de forma que sólo se refleje el saldo neto, evitando así el riesgo de que la administración concursal reclame las cantidades reflejadas en contabilidad a favor de la concursada sin que el acreedor pueda oponer las cantidades vencidas a su favor, debido a la prohibición general de compensar saldos una vez declarado el concurso. En definitiva, la falta de diligencia del acreedor afectado por un concurso puede perjudicar su derecho, e incluso suponer costes adicionales a los ya implícitos de una situación concursal. 10 preguntas claves en materia concursal 12

13 10. Constituye el concurso de acreedores una oportunidad para la adquisición de unidades productivas? Qué riesgos implica? La Ley Concursal prevé, en sede de liquidación aun cuando en la práctica se hace extensible a cualquier fase del procedimiento, como posible negocio jurídico en el seno del procedimiento concursal, la venta o enajenación del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualquier otra unidad productiva de bienes o servicios pertenecientes al deudor. Esta opción, aunque atractiva, no está exenta de riesgos ya que, según la propia Ley Concursal, si como consecuencia de dicha enajenación unitaria, una entidad económica mantuviere su identidad (conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria) se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. Las empresas deberán ser especialmente cautelosas para evitar dicho riesgo y la consiguiente derivación de responsabilidad al adquirente, por lo que será necesario efectuar un exhaustivo análisis de la operación y sus variables y, en su caso, conseguir con carácter previo a la formalización de la transmisión, una declaración judicial expresa del Juzgado de lo Mercantil que tramite el procedimiento concursal, por la cual se acuerde que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA y, en su caso, la suscripción de acuerdos entre el adquirente y los representantes de los trabajadores para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo al objeto de asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo. Debemos tener presente que, aunque dicha sucesión de empresa está prevista a los meros efectos laborales, en la práctica conviene hacer extensiva la exclusión de sus efectos mediante la anterior declaración judicial a todos los ámbitos. Por ello, resultará conveniente obtener del Juzgado de lo Mercantil una autorización expresa de la transmisión de la unidad productiva, así como una declaración expresa de la ausencia de sucesión de empresa y de la inexistencia de subrogación del adquirente respecto de los créditos laborales, las deudas tributarias y con la Seguridad Social, el FOGASA o terceros acreedores (a excepción de los que expresamente se prevea y sean necesarios para la continuidad de la empresa y la propia transmisión), todo ello con el objetivo de la continuidad de la empresa en atención al nuevo proyecto empresarial del adquirente. 10 preguntas claves en materia concursal 13

14 Si tiene alguna pregunta o cuestión acerca de esta publicación, por favor, contacte con concursal@es.gt.com BARCELONA Gemma Soligó Carlos Prim T BILBAO Santiago Eraña T CASTELLÓN José Enrique Contell Andrés Íñigo T MADRID Alfredo Ciriaco Carlos Serrano T MÁLAGA Álvaro Cruces T MURCIA Arturo López. 14 T PAMPLONA Jorge Martínez T VALENCIA José Enrique Contell Andrés Íñigo T ZARAGOZA Santiago Eraña T OTRAS CIUDADES Carlos Serrano T Grant Thornton es una de las organizaciones mundiales líderes de servicios profesionales de auditoría y asesoramiento financiero, fiscal y legal. Ofrecemos una amplia gama de servicios y un asesoramiento con valor añadido y práctico para ayudar a las empresas dinámicas a liberar su potencial de crecimiento, ya sean cotizadas, multinacionales o familiares. Los profesionales de Grant Thornton en más de 100 países utilizamos nuestros conocimientos, experiencia e instinto para ayudar a las empresas a hacer frente a los desafíos y retos de su negocio. Audit Tax Advisory blog.grantthornton.es