EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO HERNANDO HERRERA MERCADO

Transcripción

1 HERNANDO HERRERA MERCADO

2 I. INTRODUCCIÓN

3 DEFINICIÓN Mecanismo mediante el cual la Administración Pública, en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competente.

4 Características o reglas del arbitraje administrativo (Ley 80): a. el arbitramento será en derecho o técnico, lo que excluye la posibilidad del arbitraje en conciencia; b. las causales de anulación eran diferentes de las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; c. la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación es del Consejo de Estado.

5 Antes coexistía un doble régimen con relación al tema de causales de anulación previstas para lo estatal (ley 80) y para lo comercial (Decreto 2279/89). La Ley 1150 de 2007 unificó las causales de anulación previstas para los contratos estatales con las establecidas para los contratos mercantiles. ARTÍCULO 22. DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALES. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así: Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

6 CALIFICACIÓN DEL NUEVO ESTATUTO Se reputa un tribunal administrativo en cualquiera de los siguientes eventos: a. Que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. b. Si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

7 JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL 1. FRENTE AL AMBITO DE APLICACIÓN: Teoría del fuero de atracción: son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos. (En este sentido se pronunció la Sección Tercera en auto del 20 de agosto de 1998, expediente , reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp ).

8 JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL: 2. FRENTE A LA MATERIA ARBITRABLE: Efectos pecuniarios: La Corte Constitucional expreso mediante la sentencia SU : Es perfectamente factible que para la resolución controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.

9 CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL NUEVO ESTATUTO: a. El laudo deberá proferirse en derecho. b. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.

10 CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL NUEVO ESTATUTO: c. El proceso se regirá por las reglas señaladas para el arbitraje legal. Regla de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

11 II. ARBITRABILIDAD EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

12 ARBITRABILIDAD GENÉRICA: Artículo 1. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

13 ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA: a. Exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos: Sentencia C-1436/00: Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.

14 ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA: b. Circunscrita a la esfera de lo contractual: la cláusula compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Indica la Ley 80 y la nueva ley: En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

15 c. Lo precontractual: Jurisprudencia contenciosa: Ello obliga a concluir que en aquellos eventos en que -como sucede en el caso que aquí se analiza-, el consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso que de por sí sería vinculante-, sino que corresponde a una verdadera y típica cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral. (Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente )

16 ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA: c. Necesaria transigibilidad del objeto litigioso: pretensiones de contenido económico y carácter patrimonial (Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005). Jurisprudencia contenciosa: La justicia arbitral solo puede decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000, Exp ). d. Con una excepción, la validez o la nulidad de los contratos: La ley autorizó expresamente a someter al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato. El Consejo de Estado ha ratificado esta tesis (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de agosto 14 de Radicación No M. P.).

17 III. EL TRÁMITE ARBITRAL EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

18 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Arbitraje legal: arbitraje que se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes. Imposibilidad del Estado para acogerse a un arbitraje distinto al legal: La reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia establecio en su artículo 6 (modificatorio del artículo 13 de la Ley 270 de 1996): Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir (avalado por Sentencia C-713/08).

19 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Mixtura entre diversos régimenes: Normatividad general en materia arbitral: Ley 1563 de Normas especiales en materia arbitral administrativa: Ley 1563 de Código de Procedimiento Civil. Código Contencioso Administrativo. Normatividad especial expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia.

20 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas de la normatividad general arbitral aplicables al arbitraje administrativo (la más relevante): Árbitros escogidos de común acuerdo. Cuantías del trámite arbitraje. Integración del tribunal de arbitramento. Aceptación de los árbitros del encargo. Instalación del tribunal de arbitramento. Oportunidad para la consignación de gastos y honorarios. Primera audiencia de trámite. Trámite por audiencias. Recurso de anulación contra el laudo. Cesación de funciones del tribunal de arbitramento. Situación de perdida de honorarios por los árbitros.

21 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo: Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda. La remisión de la comunicación a que se refiere este inciso, es requisito indispensable para la continuación del proceso arbitral. En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán además las causales de impedimento y recusación previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

22 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo: El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán intervenir activamente en la audiencia de conciliación con el fin de lograr que las partes concilien sus diferencias y expresar sus puntos de vista sobre las fórmulas que se propongan. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia. Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.

23 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas del Código de Procedimiento Civil aplicables al arbitraje administrativo: Trámite relativo a la formalidad de la demanda, su admisión, traslado y contestación. Práctica de pruebas.

24 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables: Término de la caducidad: Artículo 136 del CCA: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

25 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables: Intervención forzosa del Ministerio Público: Fundamento: Derivado del artículo 127 del CCA y del Decreto 270/01 (criterios de intervención de los Procuradores Judiciales en lo Administrativo en los procesos arbitrales). Objetivo: defensa del orden jurídico, del patrimonio público y las garantías fundamentales. Actuaciones que comprende: 1. Asistencia a las audiencias de conciliación prearbitral. 2. Solicitud de copias de las piezas procesales. 3. Petición de práctica de pruebas. 4. Objeción o petición de aclaración de dictámenes periciales. 5. Interposición de recursos. 6. Emisión de concepto de fondo. 7. Solicitud aclaración, corrección o complementación de laudo; y 8. Interposición del recurso extraordinario de anulación.

26 EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO: Normas especiales expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia: Principales características del Decreto 4089/07 (marco de tarifas para los árbitros): Establece un rango porcentual de tarifas máximas, a partir de la cuantía del asunto. Con arreglo al parágrafo 1º del artículo 12, la anterior tarifa se debe distribuir de la siguiente manera: El 25% por concepto de honorarios por árbitro, 12.5% por concepto de honorarios para el Secretario del Tribunal y el 12.5% por concepto de gastos administrativos del Centro de Arbitraje. El Parágrafo 2 del mencionado artículo 12, establece que anterior liquidación se efectuará sin perjuicio de las sumas adicionales que decrete el tribunal por protocolización y otros gastos que serán de cargo de las partes en la forma que determine el tribunal. Si hay demanda de reconvención, de conformidad con el artículo 14, para determinar los gastos del tribunal se tendrá en cuenta el mayor entre las pretensiones de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y el valor de las pretensiones de la reconvención.

27 MUCHAS GRACIAS HERNANDO HERRERA MERCADO 27