MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2010 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas veinte minutos del veinticuatro de mayo del dos mil diez Conoce esta Comisión Nacional del Consumidor en consulta, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento a la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; la resolución del Departamento Técnico de Apoyo a la Comisión Nacional del Consumidor, de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez, que rechazó la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor, interpuesta por ANA CRISTINA RUSSO, apoderada generalísima de MENDIOLA & COMPANIA, S.A. 1

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto N Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas veinte minutos del veinticuatro de mayo del dos mil diez Conoce esta Comisión Nacional del Consumidor en consulta, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento a la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; la resolución del Departamento Técnico de Apoyo a la Comisión Nacional del Consumidor, de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez, que rechazó la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor, interpuesta por Ana Cristina Russo, apoderada generalísima de Mendiola & Compañía, S.A. RESULTANDO PRIMERO: El seis de setiembre del dos mil cinco, el señor MELQUISEDEC RODRÍGUEZ RAMÍREZ interpuso denuncia contra MENDIOLA &COMPAÑÍA S.A., en la cual alega fundamentalmente que: (...) Me dirijo a ustedes para poner una queja contra la Empresa Mendiola & Co., distribuidor de los cigarrillos de Marcas Derby y Marlboro, ya que dichos cigarrillos no vienen con la fecha de vencimiento impresa en la cajetilla, por lo cual el consumidor no sabe si el producto esta vencido (...) (Ver folio 1). SEGUNDO: Que en fecha veintiséis de octubre del dos mil seis, la empresa MENDIOLA &COMPAÑÍA S.A., interpone la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor, a través de su apoderada generalísima Ana Cristina Russo, alegando: ( ) La Comisión Nacional del consumidor podría ser incompetente por la materia para conocer la pretensión que motiva el presente proceso, lo anterior de conformidad con el artículo 53 de la Ley 7472, en los artículos 35 y 88 del Reglamento a la Ley 7472, y los artículos 129 y 292 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, así como la jurisprudencia administrativa reiterada dictada por esta Comisión, en especial los siguientes votos: (i) voto , ( ) (ii) voto , ( ) (iii) voto , ( ) (iv) voto , (v) voto , ( ) (vi) voto ( ), y más recientemente, voto ( ). En resumen, estos votos establecen que la Comisión es incompetente en razón de la materia para conocer todo lo referente a la información y publicidad en la comercialización y venta de cigarrillos, ya que una norma especial regula la actividad del fumado, el control de la publicidad del tabaco y sus derivados, así como la información que la cajetillas de cigarros y cigarrillos deben contener en relación con los riesgos del producto (requisitos de empaque y etiquetado), así como expresamente la falta de fecha caducidad o de consumo preferente del producto, escapando en consecuencias tales tópicos de los parámetros y normalización prevista por la Ley ( subrayado y negrita del original) (ver folios del 7 al 9). TERCERO: Por resolución de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez, el Departamento Técnico de Apoyo resolvió rechazar la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor interpuesta por Ana Cristina Russo, apoderada generalísima de Mendiola & Compañía S.A. (ver folios 17 y 18). CONSIDERANDO PRIMERO: Que de conformidad con el artículo 88 del Reglamento de la Ley 7472: (...) la Unidad Técnica, como órgano director podrá acordar el rechazo de plano de las acciones cuando así corresponda pero dicho acto deberá ser elevado de inmediato en consulta a la respectiva Comisión, y se regirá en lo demás por lo dispuesto en el artículo 292 de la Ley General de la Administración Pública (...). En lo conducente y para los efectos que aquí interesa, este último numeral dispone: (...)3. La Administración rechazará de plano las peticiones que fueren extemporáneas, impertinentes, o evidentemente improcedentes (...).. Por lo anterior, se procede a conocer acerca de la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor planteada en su oportunidad el veintiséis de octubre del dos mil seis, en tal escrito la parte denunciada Mendiola & 2

3 Compañía S.A., a través de su apoderada generalísima Ana Cristina Russo alegó dicha excepción fundamentando: ( ) La Comisión Nacional del consumidor podría ser incompetente por la materia para conocer la pretensión que motiva el presente proceso, lo anterior de conformidad con el artículo 53 de la Ley 7472, en los artículos 35 y 88 del Reglamento a la Ley 7472, y los artículos 129 y 292 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, así como la jurisprudencia administrativa reiterada dictada por esta Comisión, en especial los siguientes votos: (i) voto , ( ) (ii) voto , ( ) (iii) voto , ( ) (iv) voto , (v) voto , ( ) (vi) voto ( ), y más recientemente, voto ( ). En resumen, estos votos establecen que la Comisión es incompetente en razón de la materia para conocer todo lo referente a la información y publicidad en la comercialización y venta de cigarrillos, ya que una norma especial regula la actividad del fumado, el control de la publicidad del tabaco y sus derivados, así como la información que la cajetillas de cigarros y cigarrillos deben contener en relación con los riesgos del producto (requisitos de empaque y etiquetado), así como expresamente la falta de fecha caducidad o de consumo preferente del producto, escapando en consecuencias tales tópicos de los parámetros y normalización prevista por la Ley ( ) ( subrayado y negrita del original). SEGUNDO: En relación con la supuesta omisión de fecha de caducidad en las cajetillas de cigarrillos. La Comisión Nacional del Consumidor se ha venido pronunciando en los siguientes términos: De conformidad con el bloque de legalidad establecido en el artículo 11.1 de la LGAP: ( ) La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes ( ), al respecto la Sala Constitucional ha señalado que ( ) según esta garantía todo acto público debe fundarse en una norma válida del ordenamiento. Es decir, la garantía de legalidad existe como una contrapartida del principio de legalidad que preside la actividad de los entes públicos. Por exigencia del principio de regularidad jurídica toda actuación del Estado y sus instituciones públicas debe fundarse en una norma válida del ordenamiento, lo cual constituye concomitantemente una garantía de legalidad otorgada por el artículo 11 de la Constitución a favor de los administrados para hacer efectivo aquel principio ( ) (Voto de las dieciséis horas quince minutos del cuatro de octubre del dos mil). En este orden de cosas, la competencia no es más que ( ) la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Vale decir el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe legítimamente ejercer ( )" (Dromi, José Roberto, El Procedimiento Administrativo. Madrid, 1986, Instituto de Estudios de Administración Local, pág. 139). La ley 7501 REGULACION DEL FUMADO (LRF) de fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis, creó el Consejo de Control de Propaganda del Tabaco como órgano adscrito al Ministerio de Salud. La competencia de dicho órgano se encuentra regulada en los artículos 14, 15 y 16 de la citada ley, y 10, 11 y 12 de su Reglamento, el Consejo es ( ) un órgano adscrito al Ministerio de Salud y es el órgano encargado de controlar la publicidad de los cigarros, cigarrillos y tabaco en cualquiera de sus formas ( ) (artículo 10 del Reglamento, el subrayado no es del original). El mismo reglamento define en su artículo 1: ( ) Publicidad o propaganda: Cualquier actividad de presentación por cualquier medio de comunicación, que se realice con el fin de difundir información sobre un producto para promover directa o indirectamente su venta o consumo ( ). De manera tal que, es claro que todo lo que tenga que ver con la publicidad de cigarros y cigarrillos es competencia del Consejo de Control de Propaganda del Tabaco, ahora bien queda por definir si la información que se suministra al consumidor en la cajetilla o etiqueta del producto en cuestión se encuentra regulada por la legislación citada y cuál es el órgano competente para conocer de las denuncias en esta materia. Cabe mencionar que a tenor de lo establecido en el artículo 46 párrafo último de la Constitución Política, según el cual ( ) Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trabajo equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La Ley regulará esas materias ( ). Efectivamente la ley ha regulado la materia mediante diferentes leyes, entre ellas la Ley 7472 de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cinco, que contiene una 3

4 normativa general de protección al consumidor de bienes y servicios incluida la publicidad de los mismos, y una normativa especial la Ley 7501 de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y cinco - que regula y controla la publicidad del tabaco y una serie de aspectos que tienen relación con la protección del derecho a la salud de los consumidores de cigarros, cigarrillos y tabaco, otorgando al Ministerio de Salud y al Consejo de Control de Propaganda del Tabaco los mecanismos jurídicos necesarios para aplicar las sanciones que correspondan y ejercer los controles necesarios para cumplir con el fin público, órganos que de conformidad con el principio de legalidad tienen el poder- deber de ejercer sus atribuciones dentro del marco normativo citado. Tal como se había indicado en los votos y de la Comisión Nacional del Consumidor, se puede concluir que: 1.Tratándose de publicidad de cigarrillos, y de conformidad con la Ley de Regulación de Fumado, la Administración ejerce un control previo que consiste en emitir autorizaciones para la divulgación de la publicidad de cigarros, cigarrillos y tabaco. 2.Que el órgano administrativo competente para ejercer ese control previo y posterior es el Consejo de Control de Propaganda del Tabaco (CCPT), órgano adscrito al Ministerio de Salud. 3. El CCPT es el órgano competente para conocer e instruir los procesos de infracción a lo establecido en la Ley 7501, conforme al procedimiento establecido en la legislación procesal penal para las contravenciones, así como ordenar la suspensión y el decomiso de la publicidad que contravenga la Ley o su Reglamento. De tal suerte que si bien es cierto, la Ley 7472 establece como una de las obligaciones del comerciante, en el artículo 34 inciso c): ( ) ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de esta Ley ( ), que en lo que interesa dice: ( ) La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso, cuando corresponda, utilidad o finalidad de modo que no induzca a error o engaño a los consumidores ( ), también es claro que la publicidad de los cigarrillos se encuentra regulada por una ley posterior y especial, que creó para ese fin un órgano administrativo adscrito al Ministerio de Salud y que tiene como función controlar la publicidad, conocer de las infracciones en que incurran en materia de publicidad los comerciantes o productores de tabaco e imponer sanciones cuándo correspondan, acorde con la doctrina general del derecho según la cual la ley especial prevalece sobre la general, en el caso concreto la Ley 7472 regula en forma general la publicidad de los bienes y servicios, así como las obligaciones de los comerciantes respecto a los consumidores, mientras que la Ley 7501 es especial y regula la actividad del fumado, el control de la publicidad del tabaco y sus derivados, así como la información que las cajetillas de cigarros y cigarrillos deben contener en relación con los riesgos del producto. Ahora bien, en cuanto al etiquetado de productos comercializados en Costa Rica, el numeral 43 inciso del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece que: ( ) Es obligación del comerciante informar, clara, veraz y suficientemente, al consumidor, de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo, conforme a las disposiciones siguientes ( ). Así las cosas, el principal objetivo del deber de información del comerciante, es suministrar al consumidor todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo, siendo que esta información debe necesariamente estar consignada en forma clara, veraz y en español, de forma tal que el consumidor al adquirir el bien, pueda estar al tanto de las instrucciones y las advertencias sobre los posibles riesgos que atañe el uso del bien adquirido. Asimismo el numeral 32 inciso a) de la Ley 7472 establece como derecho de todo consumidor la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad, así como el numeral 34 inciso b) que regula el acceso a una información, veraz y oportuna, con especificación correcta de las características del bien o servicio que se adquiere, información que conforme al numeral 43 Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, abarca asimismo las instrucciones sobre el uso y posibles riesgos para la salud o seguridad del consumidor. De este modo y de acuerdo con lo expuesto, la Comisión Nacional del Consumidor goza de competencia para velar por la información que contenga la etiqueta de un producto que incida directamente en la decisión de consumo, tal y como lo es la fecha de vencimiento. Por lo anterior, lo procedente es rechazar la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor. 4

5 TERCERO: Vistas las razones expuestas por el Departamento Técnico de Apoyo en la resolución de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez, se considera que el criterio emitido es acertado. POR TANTO 1- Se conoce en consulta y se confirma la resolución del Departamento Técnico de Apoyo a la Comisión Nacional del Consumidor, de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez, que rechazó la excepción de falta de competencia de la Comisión Nacional del Consumidor, interpuesta por Ana Cristina Russo, apoderada generalísima de Mendiola & Compañía, S.A. 2- Se mantiene la convocatoria a audiencia oral y privada prevista para las ocho horas treinta minutos del diecisiete de junio del Se dejan a salvo los posibles derechos del interesado para que, si lo tiene a bien, los ejerza en la sede que corresponda. 3- Se ordena la notificación de la resolución de las dieciséis horas del veintinueve de abril del dos mil diez. 4- Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE

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