La sustracción internacional de menores desde la perspectiva del derecho internacional privado mexicano Eileen Matus Calleros ADVERTIMENT

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2 Facultat de Dret Departament de Dret Privat Estudi de Doctorat en Dret Privat Tesis doctoral La sustracción internacional de menores desde la perspectiva del derecho internacional privado mexicano Mtra. Eileen Matus Calleros Doctoranda Dr. Rafael Arenas García Director Bellaterra, Cerdanyola del Vallès. Setembre 2016.

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4 Una vez más y tal vez no la última. Gracias a todos los significantes de mi vida por ayudarme a establecer significados.

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6 ÍNDICE ABREVIATURAS... v INTRODUCCIÓN... 1 CAPÍTULO PRIMERO El derecho de familia en el derecho internacional privado mexicano I. Aspectos conceptuales Interés superior del menor Menor Derecho de guarda y custodia Derecho de visita Sustracción-restitución internacional de menores Residencia habitual Competencia judicial internacional vs. Jurisdicción II. Tipos de foros Foro de necesidad Foro exorbitante/neutral Foro de protección Foro alternativo III. Derecho internacional privado mexicano. Marco convencional Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores Introducción Ámbitos de aplicación del convenio A) Material B) Espacial C) Temporal Competencia judicial internacional y conflicto de leyes A) Regulación convencional B) Regulación autónoma Contenido convencional Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores i

7 2.1 Introducción Ámbitos de aplicación del convenio A) Material B) Espacial C) Temporal Competencia judicial internacional Derecho aplicable Contenido convencional CAPÍTULO SEGUNDO Derecho Internacional Privado Mexicano. Regulación autónoma I. Orden jurídico mexicano: un Estado plurilegislativo Ámbito federal Competencia Judicial Internacional en el Código Federal de Procedimientos Civiles Derecho Aplicable en el Código Civil Federal Ámbito estatal Competencia Judicial Internacional en los Códigos de Procedimientos Civiles de las Entidades Federativas A) Cuestiones introductorias y control de convencionalidad B) Análisis de las normativas competenciales con base en los foros de atribución de competencias a) Foro personal b) Foro de protección c) Foro general d) Foro por materia y ausencia de criterio territorial e) Forum actoris f) Foros de atribución directa por cuestiones de sustracción y restitución internacional de menores Derecho Aplicable en Códigos Civiles de las Entidades Federativas A) Introducción B) Análisis del derecho aplicable según las técnicas de reglamentación a) Normas de extensión de las Entidades Federativas b) Normas de aplicación inmediata ii

8 c) Normas de las Entidades Federativas que remiten a las leyes federales y a los instrumentos internacionales sobre la materia d) Normas de conflicto en las Entidades Federativas e) Normas de conflicto materialmente orientadas en función del resultado II. Perspectiva pública y privada sobre la protección del menor CAPÍTULO TERCERO El proceso de sustracción internacional de menores. México como país de destino I. Principios y derechos en el procedimiento de restitución internacional de menores Perspectiva internacional Perspectiva nacional II. Desempeño administrativo Introducción Procedimiento administrativo de la Autoridad Central y otras dependencias de la administración pública III. Competencia judicial y restitución internacional de menores en el marco de los Convenios ratificados por México (La Haya y el Interamericano) Competencia judicial internacional sobre el procedimiento de restitución internacional de menores La separación formal entre la decisión sobre el retorno y la competencia judicial internacional Procedimiento y aspectos procesales de la restitución internacional de menores A) Análisis del procedimiento B.) Aspectos procesales Determinación de la ilicitud del traslado y CJI La protección de los menores como acción de interés público Decisión de no restitución y competencia judicial internacional del Estado sustractor y análisis del criterio negativo de competencia (alcances del artículo 16 Convenio de La Haya e Interamericano) Solicitud de restitución pasado un año Discrecionalidad judicial en las excepciones para la denegación de la restitución iii

9 II. Derecho Aplicable como Segundo Sector del Derecho Internacional Privado Normativa aplicable al procedimiento de localización y restitución de menores Derecho aplicable al procedimiento de fondo III. Cooperación judicial internacional CAPÍTULO CUARTO Procesos de sustracción internacional de menores. México como país de origen I. Procedimiento administrativo de la Autoridad Central mexicana II. Competencia judicial internacional y sustracción internacional de menores mexicanos La restitución y el derecho de custodia atribuido por decisión judicial en el Estado mexicano Resolución judicial y procedimiento pendiente en México Denegación de retorno y competencia judicial internacional del Estado sustractor Competencia judicial internacional No retorno del menor y competencia judicial internacional del Estado de origen Restitución y competencia judicial internacional del Estado sustractor III. Reconocimiento y ejecución de sentencias CONCLUSIONES REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS JURISPRUDENCIA MEXICANA iv

10 ABREVIATURAS ADC Art. AFDUAM Anuario de Derecho Civil Artículo Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid AEPDIRI Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales AEDIPr BOE CCF C.F.L.Q CFPC CIDIP CDN CPCDF CPF Corte IDH CJI CPEUM DA DIF DIPr. DO DOF DOUE IIJ-UNAM ICLQ INM ITAM LOAPF LOPJF MP Anuario Español de Derecho Internacional Privado Boletín Oficial del Estado Código Civil Federal Canadian Family Law Quaterly Código Federal de Procedimientos Civiles Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Código de Procedimientos Familiares Corte Interamericana de Derechos Humanos Competencia judicial internacional Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Derecho aplicable Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia Derecho internacional privado Diario Oficial Diario Oficial de la Federación Diario Oficial de la Unión Europea Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM International & Comparative Law Quaterly Instituto Nacional de Migración Instituto Tecnológico Autónomo de México Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación Ministerio Público v

11 núm. N.Y.U.J. Int'l L. & Pol OEA Número p. Página pp. RCEA RdC RDP REDI RH RMDIPr S.J.F y Gaceta SCJN SEDESOL SEGOB SEP SJF SRE SS UNAM Va. J. Int'l L New York University Journal of International Law and Politics Organización de Estados Americanos Páginas Revista Española de la Corte de Arbitraje Recueil des Cours Revista de Derecho Privado Revista Española de Derecho Internacional Residencia habitual Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Suprema Corte de Justicia de la Nación Secretaría de Desarrollo Social Secretaría de Gobernación Secretaría de Educación Pública Semanario Judicial de la Federación Secretaria de Relaciones Exteriores Secretaría de Salud Universidad Nacional Autónoma de México Virginia Journal of International Law vi

12 INTRODUCCIÓN El propósito de esta investigación es ofrecer un panorama de la regulación vigente en México respecto a la sustracción internacional de menores. La idea de fondo que subyace en este trabajo es reflexionar de qué manera y hasta qué punto el Estado mexicano está dando respuestas a los problemas que se derivan de la aplicación de los instrumentos internacionales y la normativa mexicana, en esta materia. Así, no solamente resulta importante estudiar la sustracción internacional de menores en sí misma, sino que, también lo es por las dificultades de articulación que plantea. Los supuestos de sustracción o de restitución internacional de menores deben ser analizados como instituciones (naturaleza jurídica), así como en relación a su tratamiento desde el DIPr. mexicano. Además de que nos resulta primordial analizar este tema desde una perspectiva integral que contemple el estudio de los sectores de la competencia judicial internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de sentencias, y no sólo el de cooperación internacional que también se contempla en este trabajo. Desde nuestra perspectiva, el análisis de estos sectores resulta obligado, y serán estudiados en su orden lógico: primero, la competencia judicial internacional; segundo, el derecho aplicable, y por último, la asistencia internacional y el reconocimiento y ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros. Este orden obedece a que consideramos que dichos sectores están concatenados de tal manera que la suerte de un determinado sector puede estar determinado por aquel que le antecede. Al ser la sustracción internacional de menores una figura compleja, estimamos necesario hacer un examen que ofrezca una visión conjunta e 1

13 integral de los elementos, características, implicaciones y alcances de ésta, que establece puentes de comunicación entre: el derecho constitucional, como marco de referencia necesario para la protección y garantía de los derechos de los menores y el interés superior del menor; el derecho administrativo, como rama que regula la función del Estado, la función administrativa y la relación entre lo privado y lo público; el derecho de familia, como aquella rama jurídica que juega entre los ámbitos públicos y privados y que estudia las relaciones de familia, así como establece el nivel de injerencia del Estado en la familia; el derecho penal, como rama que tipifica y sanciona la comisión de la conducta que acapara la atención de estas líneas, el derecho procesal, como el conjunto de normas destinadas a regular el proceso de localización y restitución del menor, y el derecho internacional privado, como aquel que tiene como objetivo estudiar las relaciones jurídicas privadas internacionales, conflictos de competencia y leyes, la cooperación internacional, entre otras. Aunado a lo anterior, profundizaremos en el estudio de los contenidos, las implicaciones, las limitantes y la aplicabilidad de los distintos instrumentos normativos, de origen autónomo o convencional, que dan respuesta, más o menos, atinada a la sustracción internacional de menores. El punto de partida necesario consiste en afirmar que, los actos de sustraer, retener ilícitamente o no restituir a un menor transforman una serie de relaciones jurídicas de naturaleza diferente y que estaban vinculadas al derecho del menor a convivir con ambos padres y viceversa. De tal manera, el resultado de estas crisis hace que forzosamente surjan nuevas relaciones entre los progenitores, además de que los obliga a reestructurar las relaciones entre ellos y sus hijos. Así pues, el supuesto que nos ocupa se 2

14 verá afectado por las diversas regulaciones Estatales y por la manera en que se resolverán los diferentes aspectos vinculados al problema. Se le dedicará especial atención a la regulación internacional y autónoma mexicana, ejemplo del cual son el Convenio de La Haya de y el Convenio Interamericano sobre Restitución Internacional de Menores, 2 y en lo referente a la regulación autónoma, se estudiarán los Códigos Civiles o Familiares y de Procedimientos Civiles o Familiares de las Entidades Federativas, así como los respectivos Códigos a nivel Federal. Asimismo, en algunas partes de este estudio tomaremos como referencia algunos instrumentos intracomunitarios como por ejemplo, el Reglamento 2201/2003 3, y el Convenio Europeo de Luxemburgo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores. 4 Todos estos elementos son el cimiento de esta tesis que se estructura en cuatro capítulos, incluyendo la presente introducción y las conclusiones. El primer capítulo se detiene a exponer algunos aspectos conceptuales que se utilizarán a lo largo del presente estudio y que consideramos necesarios para el entendimiento de este trabajo. Analizamos también de qué manera la competencia judicial internacional queda diseñada a partir del establecimiento de los denominados foros de competencia, los cuales se establecen en función del punto de conexión, y por último abordamos las 1 Publicado en el DOF el 6 de marzo de Publicado en el DOF el 18 de noviembre de Reglamento (CE) núm. 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 (DOUE, núm. 338, de 23-XII-2003). 4 Convenio Europeo (de Luxemburgo) sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores y restablecimiento de esa custodia del 20 de mayo de BOE, núm. 210, del 1º de septiembre de

15 fuentes del derecho internacional privado mexicano provenientes del marco convencional. Empezamos por el examen de la regulación de los convenios que en esta materia están firmados y ratificados por México. Como nota peculiar, matizamos que sólo abordaremos aquellos instrumentos directamente relacionados con la protección del menor en los supuestos de sustracción internacional, y que dichos instrumentos son fruto de una política convencional multilateral, puesto que ninguno de ellos deriva de una relación convencional de carácter bilateral. Lo anterior es un dato interesante dado que muestra que México no tiene una red bilateral de convenios firmados con otros países, sobre esta materia, con los que tiene un mayor flujo de personas menores de edad. En el segundo capítulo, examinamos detenidamente la normativa autónoma mexicana que dará respuesta a los procesos de localización y restitución de menores. Iniciamos con la normativa autónoma no porque este sea el orden lógico de su aplicación, sino en función de la jerarquía aplicativa de los instrumentos internacionales en México. Es así que estudiamos el carácter unilateral de la norma de competencia judicial internacional, y su coincidencia con la norma de competencia territorial. Igualmente analizamos las implicaciones que tiene que el derecho familiar, en México, sea materia estatal y no Federal. Posteriormente abordamos las técnicas de reglamentación utilizadas en México para dar respuesta al sector del derecho aplicable, y la manera en que el juez mexicano utiliza su norma de conflicto para dar respuesta al tema que nos ocupa. Lo anterior lo hacemos tomando como referencia los foros de atribución de competencias. 4

16 En este sentido, consideramos el entramado competencial y legislativo existente en México. El estudio de la estructura jurídica mexicana resulta relevante ya que siendo México una Federación en la cual cada Entidad Federativa conserva sus facultades para legislar, nos encontramos frente a un país en el que existe un Poder Federal que legisla y otros 32 que legislan autónomamente; de igual manera, encontramos órganos judiciales y administrativos como Entidades Federativas existen. 5 Al final de este capítulo, reflexionamos acerca de la naturaleza jurídica pública y/o privada del derecho de familia en México. Nuestra inquietud de que las relaciones de familia en México estén consideradas de orden público e interés social, es un punto medular que matiza todo el contenido de esta tesis. Por su parte, el capítulo tercero analiza las cuestiones que se refieren a los procesos de restitución internacional de menores cuando México es el país de destino, o el Estado de la sustracción. En este apartado examinamos los procedimientos, los alcances y los límites de los actos administrativos y judiciales mexicanos. Abordamos de qué manera se cumple en los Tribunales mexicanos la separación entre la decisión sobre la restitución del menor y la determinación de la competencia judicial internacional para conocer sobre el fondo. Así pues, la decisión sobre el retorno del menor es estudiada desde diferentes perspectivas: la declaración de incompetencia por parte de los Tribunales de la residencia habitual del menor; la denegación del retorno sobre la base de que existió consentimiento para el traslado del menor; la decisión de no restitución a partir de que haya transcurrido más de un año desde la demanda de sustracción; la protección de los menores como acción de interés público; la discrecionalidad judicial 5 Silva, J. A., Panorama del derecho internacional privado mexicano de familia: su fuente interna, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, México, núm. 12, 2002, p

17 en las excepciones para la denegación de la restitución, así como el análisis del criterio negativo de competencia. Posteriormente, ahondamos en el estudio del derecho aplicable al procedimiento de localización y restitución del menor, así como a la determinación de la ley aplicable al fondo, en los supuestos en los que se niegue la restitución y el Estado de la sustracción se declare con competencia judicial internacional. Culminamos este capítulo estudiando la cooperación que se prestan las autoridades jurisdiccionales de los Estados para lograr los objetivos de los convenios que regulan la restitución internacional de menores. El capítulo cuarto se dedica al estudio de los tres sectores del DIPr cuando México es el país de origen o el de la residencia habitual. En este sentido, analizamos la postura y normativa de México como Estado requirente, es decir, las actuaciones judiciales y administrativas del Estado mexicano y su competencia judicial para conocer sobre el fondo, los conceptos de patria potestad, custodia y visita, así como las implicaciones que tendría la declaración de competencia por parte del Estado de la sustracción. Todo lo anterior es relevante para entender la expectativa jurídica de las autoridades mexicanas al solicitar la restitución de un menor a México. Igualmente abordamos los controles y mecanismos que se deben cumplir para que el Estado mexicano reconozca y ejecute un pronunciamiento extranjero. Por último, nos interesa apuntar algunas cuestiones preliminares que se irán presentando en el texto. En primer lugar, nos interesa aclarar el uso del término tenencia del menor para referirnos al derecho de custodia atribuido a uno o ambos progenitores. El concepto de tenencia de manera general se refiere a la posesión y control que se tiene sobre un objeto o un bien, es decir, se tiene la propiedad sobre algo. Ahora bien, hemos 6

18 detectado que este concepto dispone de una utilización más extendida, que pudiera ser no del todo correcta. En el ámbito de familia en México y en muchos otros Estados Latinoamericanos se sigue empleando este concepto con relativa frecuencia como sinónimo de los derechos de guarda y custodia. Si bien no estamos del todo de acuerdo con el uso de este término en relación al ejercicio de derechos y obligaciones que tienen los padres frente a sus hijos, consideramos que la intención legislativa de incluir este término no tiene la finalidad de comparar un atributo inherente de la patria potestad con la posesión y control que se tiene sobre algo. Es así que en el cuerpo de este trabajo utilizaremos este concepto en algunas ocasiones en el entendido de que son los padres los que tienen la obligación de velar por los intereses y el bienestar de sus hijos, y es precisamente la capacidad para cumplir con este deber la que determina a quién de los dos progenitores o a ambos se le atribuirá este derecho. En segundo lugar, es importante indicar que si bien en nuestra investigación haremos alusión a algunos instrumentos intracomunitarios y a la legislación española, el presente trabajo pretende ser un estudio de DIPr. mexicano. En específico, estas referencias nos permiten comparar los contenidos autónomos y la práctica mexicana para explicar cómo están reguladas estas figuras desde una perspectiva crítica-constructiva, ya que estamos conscientes de que en esta disciplina no se pretende que las soluciones sean estrictamente autónomas. Por el contrario, la creación de instrumentos internacionales y la adhesión de los Estados a éstos justifica que deban incorporarse los diferentes modos de operar de diversos foros. Todas estas circunstancias revelan la importancia que tiene incluir en este 7

19 estudio otros ordenamientos, jurisprudencias, casos y, en buena parte, doctrina extranjera. Como ya se adelantaba, las fuentes mayormente utilizadas son la jurisprudencia y la normativa autónoma y convencional mexicana. Desde nuestra perspectiva, la jurisprudencia ofrece un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo mexicano, además de que nos permite comprender de qué manera una misma situación jurídica es interpretada de forma distinta por los Tribunales mexicanos. El estudio de la jurisprudencia a lo largo del tiempo, básicamente desde 1995 a la fecha, es lo que nos ha permitido conocer la evolución en la aplicación de las leyes mexicanas alrededor de este supuesto, a la par del análisis de las distintas reformas hechas a los ordenamientos jurídicos mexicanos. Actualmente en nuestro país, la jurisprudencia creada por los órganos judiciales juega un papel relevante en la conformación y la aplicación del ordenamiento jurídico, ya que ha llenado vacíos legislativos dándole cabida a nuevas formas de interpretación, al mismo tiempo de que ha moldeado figuras ya existentes. Es así que en muchas ocasiones la forma en que los operadores jurídicos hacen valer los principios legales es más eficiente que la labor del legislador, ya que los criterios emitidos por el Poder Judicial se verifican y se vuelven palpables más rápidamente que una reforma legal. Ahora bien, para facilitar su lectura explicaremos como está integrado el sistema jurisprudencial mexicano. En nuestro sistema jurídico se reconocen tres formas para que los criterios de los Tribunales Federales puedan alcanzar la categoría de obligatoriedad y tener el carácter de jurisprudencia [J], que son: por reiteración, contradicción de tesis, y sustitución (artículo 8

20 251 Ley de Amparo). La jurisprudencia 6 por reiteración de tesis consiste en que cinco sentencias sobre el mismo tema sean resueltas en el mismo sentido de manera ininterrumpida por otra en tesis en contrario, resueltas en diferentes sesiones y que sean aprobadas con una votación específica. 7 La Jurisprudencia por contradicción de tesis 8 se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la SCJN, entre los Plenos de Circuito o entre los Tribunales Colegiados de Circuito, en los asuntos de su competencia. 9 Para que exista contradicción de tesis, es necesario que tenga lugar entre órganos de igual jerarquía. La jurisprudencia que por reiteración o contradicción de tesis se establezca será sustituida por las reglas establecidas en el artículo JURISPRUDENCIA. CONCEPTO, CLASES Y FINES. Localización: [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVIII, Octubre de 2003; Pág IX.1o.71 K. Véase también: JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN RETROACTIVA. Localización: [J]; 10a. Época; Plenos de Circuito; Gaceta S.J.F.; Libro 30, Mayo de 2016; Tomo III; Pág PC.IV.L. J/3 K (10a.). 7 Tratándose del Pleno de la SCJN, la votación deberá ser de por lo menos ocho votos a favor permitiendo tres votos en contra y en el caso de las Salas de la SCJN la votación para integrar la jurisprudencia es de cuatro votos a favor de un total de cinco. La jurisprudencia emitida por Tribunales Colegiados de Circuito sobre cuestiones de su competencia deberá ser por unanimidad de votos. Ley de Amparo artículos 222 a CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. Localización: [J]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Marzo de 2010; Pág a./J. 23/ Artículos 225 a 227 de la Ley de Amparo. La jurisprudencia se interrumpe y deja de tener carácter obligatorio cuando se pronuncie sentencia en contrario. (art. 228). 10 Artículo 230. La jurisprudencia que por reiteracio n o contradiccio n establezcan el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n, así como los Plenos de Circuito, podra ser sustituida conforme a las siguientes reglas: I. Cualquier tribunal colegiado de circuito, previa peticio n de alguno de sus magistrados, con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podra n solicitar al Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la jurisprudencia que por contradiccio n haya establecido, para lo cual expresara n las razones por las cuales se estima debe hacerse. Para que los Plenos de Circuito sustituyan la jurisprudencia se requerira de las dos terceras partes de los magistrados que lo integran. II. Cualquiera de los Plenos de Circuito, previa peticio n de alguno de los magistrados de los tribunales colegiados de su circuito y con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podra n solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan establecido, para lo cual expresara n las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviarián los Plenos de Circuito al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n, o a la sala correspondiente, debe ser aprobada por la mayoriá de sus integrantes. III. Cualquiera de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n, previa 9

21 Las sentencias derivadas de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad también tienen el carácter de jurisprudencia. Sin embargo, a diferencia de la jurisprudencia por reiteración y por contradicción de tesis, la inconstitucionalidad de una ley o reglamento, no tiene como efecto la derogación o nulificación del ordenamiento declarado inconstitucional. El efecto de la jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de un ordenamiento únicamente da lugar a que, los Tribunales que resuelvan sobre asuntos donde fue aplicada la ley declarada inconstitucional, apliquen la jurisprudencia, dejando de aplicar la ley inconstitucional en los términos que la jurisprudencia establezca. 11 Respecto a la definición de tesis aislada [TA] tenemos que este es un criterio relevante emitido por la SCJN, los Plenos de Circuito o los Tribunales Colegiados de Circuito, el cual no tiene carácter de obligatorio. Sin embargo, sirve para orientar criterios y en ocasiones para interrumpir jurisprudencias. 12 Por último, es importante mencionar que ninguna peticio n de alguno de los ministros que las integran, y so lo con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podra n solicitar al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo cual expresara n las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud que, en su caso, enviariá la sala correspondiente al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deberá ser aprobada por la mayoriá de sus integrantes. Para que la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n sustituya la jurisprudencia en te rminos de las fracciones II y III del presente artićulo, se requerira mayoriá de cuando menos ocho votos en pleno y cuatro en sala. Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolucio n no afectara las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los que se hayan dictado las sentencias que la integraron, ni la que se resolvió en el caso concreto que haya motivado la solicitud. Esta resolucio n se publicara y distribuira en los te rminos establecidos en esta Ley. 11 Artículos 231 a 235 de la Ley de Amparo. 12 Artículo 218. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacio n, los Plenos de Circuito o los tribunales colegiados de circuito establezcan un criterio relevante, se elaborara la tesis respectiva, la cual debera contener: I. El título que identifique el tema que se trata; II. El subti tulo que señale sintéticamente el criterio que se sustenta; III. Las consideraciones interpretativas mediante las cuales el o rgano jurisdiccional haya establecido el criterio; IV. Cuando el criterio se refiera a la interpretacio n de una norma, la identificacio n de e sta; y V. Los datos de identificacio n del asunto, el nu mero de tesis, el o rgano jurisdiccional que la dicto y las votaciones emitidas al aprobar el asunto y, en su caso, en relacio n con el criterio sustentado en la tesis. Adema s de los elementos sen alados en las fracciones I, II, III y IV de este artićulo, la 10

22 jurisprudencia tendrá efectos retroactivos en perjuicio de ninguna persona (art. 219). Desde la creación del Semanario Judicial de la Federación (S.J.F), por decreto del 8 de diciembre de 1870, las tesis de jurisprudencia [J] y las tesis aisladas [TA] se han publicado por épocas, todas ellas de diversa duración, de las cuales se han concluido nueve, y se está integrando la Décima época. Las épocas son periodos que reflejan cambios en la manera de formar jurisprudencia. Además de que muchos de estos cambios se deben a las reformas constitucionales y acontecimientos que impactaron en el sistema jurídico nacional. Es así que la interpretación jurisdiccional mexicana se divide en dos periodos producto de la entrada en vigor de la Constitución de 1917, a saber: la jurisprudencia histórica que va desde la primera hasta la cuarta época 13 y en la cual los criterios emitidos tuvieron como fundamento la Constitución de 1857, y la jurisprudencia aplicable que va desde la quinta hasta la décima época, 14 y que tienen como fundamento la Constitución de 1917, aún vigente. Es a partir de la reforma a la Ley de Amparo del 5 de enero de 1988 que la publicación del S.J.F. 15 se conjuntó con su Gaceta. La creación de la Gaceta tiene la finalidad de que en una sola publicación estén contenidas jurisprudencia emitida por contradiccio n o sustitucio n debera contener, según sea el caso, los datos de identificacio n de las tesis que contiendan en la contradiccio n o de la tesis que resulte sustituida, el o rgano que las emitió, así como la votación emitida durante las sesiones en que tales contradicciones o sustituciones se resuelvan. 13 Primera época de enero de 1871 a junio de 1875; Segunda época de enero de 1881 a diciembre de 1889; Tercera época de enero de 1890 a diciembre de 1897, y Cuarta época del 5 de enero de 1898 a Quinta época de junio de 1917 al 30 de junio de 1957; Sexta época de julio de 1957 a diciembre de 1968; Séptima época de enero de 1969 a enero de 1988; Octava época de enero de 1988 a febrero de 1995; Novena época de febrero de 1995 a octubre de 2011, y Décima época de octubre 2011 a la fecha. 15 Es el documento oficial en donde se publican semanalmente las tesis jurisprudenciales y aisladas. 11

23 las tesis de jurisprudencia y las tesis aisladas emitidas junto con el texto de las sentencias o un fragmento de su parte considerativa. Ahora bien, las tesis de jurisprudencia o aisladas están compuestas por tres partes: el rubro, que es el enunciado gramatical que identifica el criterio interpretativo plasmado en la tesis. Su finalidad es reflejar la esencia del criterio para facilitar su localización, y se encuentra ubicado al principio del cuerpo de la tesis y está escrito con letras mayúsculas en su totalidad. El texto, es el cuerpo principal de la tesis y contiene el criterio jurídico interpretativo emanado de la ejecutoria que le dio origen, y el precedente de tesis, se forma con los datos que identifican la ejecutoria, señalándose en su orden: el tipo de tesis [J] o [TA], la Época, la instancia que lo emite, la fuente (S.J.F y su Gaceta), el libro, la fecha de publicación, el tomo, la página de su localización y el número de expediente. De lo dicho anteriormente, en las referencias bibliográficas organizaremos las tesis de jurisprudencia y tesis aisladas de la siguiente manera. Las agruparemos por épocas y dentro de cada uno de estos periodos le daremos mayor importancia a las jurisprudencias y después a las tesis aisladas. También tomaremos en cuenta la instancia que emitió el precedente, el orden jerárquico es el siguiente: el Pleno, 1ª Sala, 2ª. Sala, Plenos de Circuito y Tribunales Colegiados de Circuito (T.C.C). Por último, trataremos de organizarlas por la fecha de emisión tomando en cuenta la jerarquía anterior, y resaltaremos en negro las decisiones que están citadas dentro de la tesis para diferenciarlas de aquellas que fueron necesarias para entender el contexto de cada uno de los temas, la sucesión de los veredictos judiciales y para comprender el contenido completo de la normativa vigente. 12

24 Como podemos ver resulta imposible realizar un estudio de DIPr. mexicano sin hacer referencia a la regulación y a la jurisprudencia vigente en México, así como a la práctica de sus Tribunales. Si bien es cierto que los términos sustracción y restitución internacional de menores sitúan nuestro pensamiento automáticamente en el plano internacional, no podemos dejar de lado que la concreción de estos conceptos se da en un plano nacional, y para ser más específicos se materializa en cada una de las Entidades Federativas. 13

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26 CAPÍTULO PRIMERO El derecho de familia en el derecho internacional privado mexicano I. Aspectos conceptuales 1. Interés superior del menor Los cambios sociales y la movilidad transfronteriza han generado una mayor complejidad en los conflictos de índole familiar. La pluralidad y mezcla de culturas han impactado notablemente la conformación de la familia. Aunado a lo anterior, la presencia de un elemento de internacionalidad dificulta la adopción de una solución acorde con todos los intereses que se ven implicados en este tipo de situaciones. Ahora bien, en el tema que nos ocupa el común denominador es la presencia del menor. De ahí la importancia de analizar el interés superior del menor, como aquel principio que se ha convertido en la clave para decidir todos los procedimientos en los que se ve involucrado la figura del menor. Nos encontramos ante un principio que no es concreto y no se encuentra claramente definido. De esta suerte que esté sujeto a diferentes interpretaciones jurídicas, ya que aun y cuando se encuentra incluido en una serie de instrumentos que protegen a la infancia, ninguno de éstos da una definición de qué debemos entender por este concepto. En términos de lo establecido en el artículo 4º Constitucional 16 ; el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño; 17 los artículos 3, 4, 6 y 7 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 18 y lo 16 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el DOF el lunes 5 de febrero de Convención de las Naciones Unidas del 20 de Noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño. Este convenio entro en vigor para México el 21 de octubre de El decreto por el que se aprueba está publicado en el DOF del 31 de julio de 1990; el decreto promulgatorio está publicado en el DOF del 25 de enero de Publicada en el DOF el 4 de diciembre de

27 establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos), este concepto debe ser interpretado de la siguiente manera: "la expresión interés superior del niño... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño". 19 De ahí que afirmemos que el interés superior del menor opera como un mecanismo de control para la correcta aplicación de los objetivos convencionales, configurándose como una línea interpretativa a la luz de la cual la autoridad responsable ha de tomar la decisión más adecuada. 20 Ahora bien, su falta de determinación no implica que éste no sea importante sino todo lo contrario. Su falta de uniformidad interpretativa es lo que permite que se pueda aplicar caso por caso. 21 Como afirma la profesora Gómez Urrutia es precisamente la aplicación al caso concreto lo que permite dilucidar su contenido. 22 Estamos ante un término importantísimo que no admite ser interpretado uniformemente, y que por el contrario permite que exista un margen de discrecionalidad en su interpretación y aplicación. Según lo establecido en la jurisprudencia mexicana el interés superior del menor tiene un contenido de naturaleza 19 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012; Tomo 1; Pág a./J. 25/2012 (9a.). 20 Vargas Gómez-Urrutia, M., El interés del menor como principios inspirados en el derecho convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Revista de Derecho Privado, México, año 10, núm. 28, 1999, p INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 7, Junio de 2014; Tomo I; Pág a./J. 44/2014 (10a.). 22 Vargas Gómez-Urrutia, M., op. cit., p

28 real y relacional que demanda una verificación y especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores, por lo que el escrutinio que debe realizarse en controversias que afecten dicho interés, de forma directa o indirecta, es más estricto que el de otros casos de protección a derechos fundamentales. Es así que en el ámbito jurisdiccional, éste es un principio orientador que ordena la realización de una interpretación sistemática que considere los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución, en los tratados internacionales y en las leyes de protección de la niñez. De ahí que el juzgador tome en cuenta, al emitir sus resoluciones, algunos aspectos que le permitan determinar con precisión el ámbito de protección requerida, tales como la opinión del menor, sus necesidades físicas, afectivas y educativas; el efecto sobre él de un cambio; su edad, sexo y personalidad; los males que ha padecido o en que puede incurrir, y la posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus posibilidades. 23 La función del interés superior del menor como principio jurídico protector, es constituirse en una obligación para las autoridades estatales y con ello asegurar la efectividad de los derechos subjetivos de los menores. Lo anterior implica una prescripción de carácter imperativo, cuyo contenido es la satisfacción de todos los derechos del menor para potencializar el paradigma de la "protección integral". Desde esta dimensión, el interés superior del menor, enfocado al deber estatal, se actualiza cuando en la normativa jurídica se reconocen expresamente el 23 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO ELEMENTO DE INTERPRETACIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 15, Febrero de 2015; Tomo II; Pág a. LXXXIII/2015 (10a.). Ver también: INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. CONSTITUYE UN PRINCIPIO RECTOR DE TODAS LAS ACTUACIONES DE LOS PODERES PÚBLICOS RELACIONADOS CON MENORES. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 15, Febrero de 2015; Tomo II; Pág a. LXXXII/2015 (10a.). 17

29 cúmulo de derechos y se dispone el mandato de efectivizarlos, y actualizado el supuesto jurídico para alcanzar la función de aquel principio, surge una serie de deberes que las autoridades estatales tienen que atender, como por ejemplo: a) al analizar, caso por caso, las situaciones conflictivas donde existan otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos, deben privilegiarse los derechos de los menores, y b) cuando se traten de contraponer éstos contra los de otras personas; el alcance del interés superior del menor deberá fijarse según las circunstancias particulares del caso y no podrá implicar la exclusión de los derechos de terceros. Es a partir de esta dimensión que se reconoce un núcleo duro de derechos que son aquellos derechos que no admiten restricción alguna. Dentro de este núcleo duro está ubicado el interés superior del menor como principio garantista. 24 Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha establecido que las dimensiones en que se proyecta la aplicación de este principio son: 1) como derecho sustantivo, en cuanto a que el interés referido sea consideración primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses respecto a una cuestión debatida; 2) como principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una norma jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de forma más efectiva sus derechos y libertades, a la luz del interés superior del menor; y, 3) como norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos. Asimismo, la 24 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO PROTECTOR. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012; Tomo 1; Pág a. CXXII/2012 (10a.). 18

30 justificación de la medida adoptada deberá dejar patente que se consideró el interés superior del menor en el análisis de las diversas alternativas posibles. 25 Es así que este principio cumple con dos funciones normativas: el ser un principio jurídico garantista y el de ser la pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos de los menores. 26 Ha sido una constante que en los instrumentos legales convencionales o autónomos, así como en la toma de decisiones judiciales se considere como referente el interés superior del menor para justificar cualquier situación que afecte al infante. Esto es así ya que estamos ante un principio dentro del cual están incluidos todos los derechos destinados a proteger y garantizar el desarrollo, satisfacción y estabilidad integral de los menores de edad. 27 De ahí que el artículo 4º de la CPEUM establezca que: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velara y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. 28 De lo dicho anteriormente se deriva que el sistema jurídico mexicano establece diversas prerrogativas de orden personal y social en favor de los 25 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. DIMENSIONES EN QUE SE PROYECTA LA APLICACIÓN DE ESTE PRINCIPIO. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 25, Diciembre de 2015; Tomo I; Pág a. CCCLXXIX/2015 (10a.). 26 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUS ALCANCES Y FUNCIONES NORMATIVAS. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012; Tomo 1; Pág a. CXXI/2012 (10a.). 27 Matus Calleros, E., México ante la restitución de menores, IIJ-UNAM, México, 2013, p Reformado mediante decreto publicado en el DOF el 12 de octubre de

31 menores, lo que se refleja tanto a nivel constitucional como en los tratados internacionales y en las leyes federales y locales, de donde deriva que el interés superior del menor implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones vinculadas a esa etapa de la vida humana, se realicen de modo que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidos. 29 Es así que el conjunto de normas que protegen a los menores no solamente consideran el interés superior del menor como principio rector, sino que además constituyen una normativa de orden público. Es así que el status jurídico de este principio, que se encuentra respaldado constitucionalmente y en diversos ordenamientos jurídicos, sea considerado de orden público e interés social, así como de observancia obligatoria en toda la República mexicana. En este contexto, en materia de derecho público existe un objetivo muy claro sustentado en la Constitución Federal, en los tratados internacionales y en las leyes federales y locales, consistente en implementar mecanismos eficaces de protección de los menores y en forjar una sólida cultura jurídica respetuosa de los derechos humanos en torno al derecho familiar, y en especial del de los niños. 30 Por último, la jurisprudencia señala claramente que el interés superior del menor es prioritario en el sistema jurídico mexicano, ya que permite delimitar con precisión y claridad los derechos y obligaciones que corresponden a las personas adultas en relación con los niños, para lo cual se privilegia el deber de atenderlos y cuidarlos, con el objeto permanente de alcanzar el mayor bienestar y beneficio posible para ellos, como un 29 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO. Localización: [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Marzo de 2011; Pág I.5o.C. J/ MENORES. SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO. Localización: [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Junio de 2011; Pág I.5o.C. J/25. 20

32 imperativo de la sociedad; de manera que su protección se ubica incluso por encima de la que debe darse a los derechos de los adultos, con lo cual se cumple una trascendente función social de orden público e interés social Menor Un término primordial que debemos abordar es el de menor, ya que gracias al entendimiento de éste es que podemos delimitar su interpretación y aplicación de normas en el derecho convencional y autónomo. Emprendemos el análisis señalando que es la edad el factor que nos permite determinar a qué sujetos está dirigida la norma, es decir, el ámbito de aplicación personal de cada uno de los convenios y de cada una de las disposiciones jurídicas internas. Ahora bien, cuando hablamos de menor es necesario entender como a partir de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, cambio la visión que se tenía de este sector poblacional. Anteriormente eran vistos únicamente como personas sujetas a un tipo de protección; sin embargo, podemos afirmar que actualmente se les reconoce como sujetos de pleno derecho, es decir, se les ha dotado de personalidad propia lo cual implica que son titulares de derechos sin la necesidad de que exista una persona interpuesta. 32 El concepto menor, el cual aparece tanto en el título que encabeza este apartado como numerosas veces a lo largo de este texto, ha sido 31 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU RELACIÓN CON LOS ADULTOS. Localización: [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Marzo de 2011; Pág I.5o.C. J/ Guillo Jiménez, J., Niños, niñas y adolescentes: los nuevos ciudadanos en Villagrasa Alcaide, C. Y Ravetllat Ballesté, I., (coords.), El desarrollo de la Convención sobre Derechos del niño en España, España, Bosch, 2006, p