En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cinco.

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1 Página 1 de 6 Documento Id. Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2044/2004 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 29/11/2005 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: JUBILACIÓN ANTICIPADA. ACTIVIDAD POSTERIOR. COEFICIENTE REDUCTOR: NO SE SUPRIME. Voces: PENSION DE JUBILACION JUBILACION ANTICIPADA CONTRADICCION DE SENTENCIAS SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cinco. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ANDRÉS TRILLO GARCÍA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 1900/2003, formulado contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Barcelona, en autos nº 539/2002 y autos acumulados núm. 570/2002, seguidos a instancia de D. Jon contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FRANCISCO ALARCÓN CASADO sobre JUBILACIÓN. Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2002 el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El demandante nació el º) El , el demandante presentó ante el INSS un formulario de solicitud de jubilación. 3º) Mediante resolución de , el INSS reconoció al demandante una pensión de jubilación de las siguientes características: 22 años cotizados, base reguladora de ptas mensuales, porcentaje del 44,40 % y efectos a º) El , el demandante solicitó al INSS que le fuera

2 Página 2 de 6 suspendida la pensión mientras durase su contrato con una empresa que debía darle de alta, según manifestó, aquel mes. El INSS procedió ante ello a suspender la pensión. 5º) El , el demandante presentó ante el INSS una nueva solicitud de pensión de jubilación. La entidad, mediante resolución de , denegó la solicitud por entender que las cotizaciones causadas en el periodo intermedio no podían ser computadas, sin perjuicio de modificar el porcentaje. 6º) Formulada reclamación previa, el INSS, mediante resolución de , resolvió estimarla parcialmente por entender que en la primitiva resolución había cometido errores materiales que daban lugar a que la base reguladora fuese de 603,44 euros, mensuales. Además, entendió que el porcentaje de la pensión debía ser del 75,44%, como consecuencia de computar los días cotizados en el periodo intermedio, lo que le daba un porcentaje inicial del 82%, aplicando un coeficiente reductor del 0,92 por tener 64 años. 7º) El , el demandante tenía días cotizados, de los que lo habían sido al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y el resto al Régimen General. 8º) Desde que le fue suspendida la pensión de jubilación hasta que la volvió a solicitar, el demandante cotizó en el Régimen General días. 9º) Una de las empresas para las que el demandante prestó servicios fue la denominada Francisco Alarcón Casado. Dicha empresa tuvo de alta al actor y cotizó por él solamente del al º) El demandante estuvo trabajando para dicha empresa hasta el º) En caso de tener en cuenta, para el cómputo de la base reguladora, las cotizaciones efectuadas durante los días reseñados en el ordinal octavo de este apartado, su importe mensual ascendería a 739,19 euros. 12º) En caso de no tener en cuenta dichas cotizaciones, el importe de la base reguladora ascendería a 603,44 euros mensuales." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jon contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Francisco Alarcón Casado, debo: a) declarar y declaro que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, equivalente a un 100% de una base reguladora mensual de 603,44 euros con efectos a , con las mejoras y actualizaciones que sean procedentes. b) declarar y declaro que la responsabilidad en el pago de una cantidad equivalente a un 82% de la base reguladora de dicha pensión corresponde al meritado Instituto, en tanto que la responsabilidad en el pago del restante 18% de la base reguladora corresponde a Braulio. c) condenar y condeno al meritado Instituto a que anticipe al actor el total de la pensión, sin perjuicio de poder repetir contra Braulio, una vez haya efectuado el pago del demandante, por las cantidades respecto de las cuales se declara la responsabilidad de este último. d) absolver y absuelvo a ambos demandados del resto de pedimentos que se formulan contra ellos en la demanda." SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ SUÁREZ actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, la cual dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2004, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de 26 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos 539/2002 seguidos a instancia de D. Jon,

3 Página 3 de 6 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Braulio, confirmando la misma en todos sus extremos." TERCERO.- Por el Letrado D. ANDRÉS TRILLO GARCÍA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 13 de mayo de 2004, en el que se denuncia infracción del artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1967 en relación con la Disposición Adicional Primera número 9 de dicha norma. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia con fecha 9 de septiembre de 2002, Rec. núm. 569/2002. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2005 se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada en legal forma, pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que emita informe en el plazo de diez días. QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El demandante había obtenido el 17 de marzo de 1997 el reconocimiento de pensión de jubilación con una base reguladora de pesetas mensuales, porcentaje del 44,40% y efectos desde el 11 de enero de Iniciada posteriormente actividad por cuenta ajena, solicitó y obtuvo la suspensión de la prestación, cuya reanudación instó el 1 de febrero de 2002 si bien solicitando al propio tiempo la modificación de su cuantía. La Entidad Gestora, al resolver la reclamación previa, tras una primera denegación, reconoció una base reguladora de 603,44 euros mensuales, un porcentaje del 75,44%, aplicando el coeficiente reductor por entender que no cabe dejar sin efecto dicho coeficiente al cumplir 65 años una vez reconocida la pensión y hallándose ésta en suspenso. La sentencia recurrida confirmó la recaída en la instancia, estimatoria en parte de la demanda, por la que se le reconocía el derecho a percibir un porcentaje del 100% de la base reguladora, resolviendo en contra de la aplicación del coeficiente reductor, con base en que el demandante había cumplido 65 años en la fecha de la solicitud de rehabilitación de la pensión, contrariamente a lo resuelto en la vía administrativa, en favor de un coeficiente reductor si bien más beneficioso que el inicial. Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 9 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Se trataba de un trabajador que tenía reconocida una pensión de jubilación con efectos del 1 de mayo de 1996 y aplicación de coeficiente reductor con arreglo a la edad de 60 años. La prestación se

4 Página 4 de 6 suspendió por realización de actividad posterior. Rehabilitada la pensión se fijó un porcentaje del 84% de la base reguladora. La sentencia de contraste apreció que el demandante no había cumplido 65 años en la fecha de solicitud de rehabilitación de la pensión, de donde concluye que le es de aplicación la figura del coeficiente reductor. Sin embargo, para la sentencia de contraste no es la edad el único factor relevante a efectos del coeficiente reductor, sino que sostiene la necesidad de unir a la edad del interesado los días cotizados durante el período de suspensión y en virtud del resultado será o no de aplicación el coeficiente reductor ya que afirma, "una breve incorporación a la actividad, unida al cumplimiento de los 65 años (por error dice 63), no puede llevarnos a la desaparición de cualquier porcentaje reductor" y por último concluye, "que la fracción de días no puede equipararse a un año completo como ocurre en el porcentaje inicial de la pensión." SEGUNDO.- La recurrente alega la infracción del artículo 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 en relación con la Disposición Adicional Primera número 9 de dicha norma. Dispone el artículo 18.2 que la realización del trabajo surtirá, respecto del pensionista, los siguientes efectos: a) Quedará en suspensión el derecho a la pensión de vejez. b) Quedará en suspenso, igualmente, el derecho a la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista. c) El empresario que, en su caso, le emplee vendrá obligado a solicitar su alta como trabajador y a ingresar la totalidad de cotizaciones de empresa y trabajador. d) Tales cotizaciones, cuando se efectúen en el Régimen General cuando así resulte de las normas a que se refiere el número 5 del artículo 9, podrán surtir efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida, si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados. Para ello se volverán a efectuar, respecto al período total de cotización que resulte, los cálculos previstos en el número 1 del artículo 9. En todo caso los nuevos porcentajes que procedan se aplicarán sobre la misma base reguladora de la pensión inicial.el cese en el trabajo a que se refiere el párrafo primero de este número, una vez comunicado a la Mutualidad Laboral en que tenía reconocido el derecho a la pensión, producirá el restablecimiento de tal derecho, con la modificación prevista en el apartado d), en su caso. Las normas contenidas en los números 2 y 3 del artículo 14 serán aplicables al devengo de la pensión que se restablece. A la vista de la norma cuyo contenido en parte se reproduce sólo cabe concluir que en caso de reanudar el tracto de la pensión no nos hallamos en presencia de un nuevo reconocimiento. La única prestación es la reconocida inicialmente, hasta el punto de que la norma se refiere al trabajo del "pensionista de vejez". Esto es así, tanto si la pensión fue reconocida cumplidos 65 años como si tuvo lugar con anterioridad en cuyo caso se habrá aplicado el correspondiente coeficiente reductor. En su consecuencia, finalizado el nuevo período de actividad, la pensión se restablece en las mismas condiciones en las que fue reconocida, salvo por la posibilidad que se establece en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 en su artículo 16.2, de acrecentar el porcentaje con

5 Página 5 de 6 los días trabajados. En modo alguno cabe aumentar la base reguladora, pues el texto de la norma expresamente ordena que los nuevos porcentajes se apliquen sobre la misma base reguladora de la pensión inicial. Nada se dice acerca del coeficiente reductor en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, sin embargo la consideración que se otorga a la pensión reconocida de pensión en suspenso, veda cualquier especulación acerca de un nuevo reconocimiento y el mandato dirigido a que el nuevo período transcurrido incida únicamente en la suma de las nuevas cotizaciones, impide suprimir o alterar el coeficiente reductor, si bien la Entidad Gestora mejoró el mismo aplicando al coeficiente idéntico criterio que al porcentaje. Esta fue la doctrina mantenida por la sentencia de contraste si bien con el mecanismo corrector que la Entidad Gestora ha venido aplicando en casos similares, mediante la minorización del coeficiente reductor sumando los días cotizados durante la suspensión, a la edad que el pensionista tenía en la fecha de reconocimiento de la pensión. TERCERO.- Por lo expuesto, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ANDRÉS TRILLO GARCÍA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casar y anular la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resolver el debate de suplicación, estimando el de igual naturaleza formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocar la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Barcelona, con desestimación de la demanda, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ANDRÉS TRILLO GARCÍA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y resolviendo el debate de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estimamos el de igual naturaleza y revocamos la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Barcelona, en autos nº 539/2002 y autos acumulados núm. 570/2002, seguidos a instancia de D. Jon contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa Braulio sobre JUBILACIÓN. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

6 Página 6 de 6 LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.