OBLIGACIÓN DE PUBLICAR EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN

Transcripción

1 007/094/ OBLIGACIÓN DE PUBLICAR EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN Adjunta se remite la sentencia de 3 de mayo de 2017 de la Audiencia Nacional en la que, tras el recurso de apelación interpuesto por Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, se concluye que no existen razones justificadas que motiven que la publicidad de las encomiendas de gestión sólo las tenga que publicar la Administración Pública encomendante y no tenga que figurar el en Portal de Transparencia de Grupo TRAGSA. En la sentencia se señala que por tratarse de un posible supuesto contratación in house providing, estas cuestiones se ven con cierta cautela por parte del Derecho de la Unión Europea, sobre todo por las subcontrataciones que puedan realizar, que ningún caso debe suponer que TRAGSA deje de realizar una parte esencial del objeto del contrato; y ello al ser una excepción al principio de publicidad y concurrencia. Por ello estas razones justifican la publicidad de dichas encomiendas de gestión con todo los elementos que indica el artículo 8.1.b de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, y considera que la referencia a las que se firmen ha de entenderse, por tanto, como las que se aprueben, sin que deba darse mayor relevancia al hecho de que se trate de órdenes de ejecución de obligado cumplimiento para TRAGSA. Asimismo añade que si el Portal de Transparencia debe tener el contenido que recoge el artículo 8 de la Ley 19/2013, es porque dicho contenido ha de ser objeto de control, y no puede ser por otro órgano que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Madrid, 10 de mayo de 2017 Fdo.: Pedro C. Fernández Alén Secretario General

2 A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SÉPTIMA Núm. de Recurso: /2017 Tipo de Recurso: APELACION Núm. Registro General : 00091/2017 Apelante: CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Procurador BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ Apelado: EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A (TRAGSA) Y DE TECNOLOGÍAS DE SERVICIOS AGRARIOS S.A (TRAGSATEC) Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA SENTENCIA EN APELACION IImo. Sr. Presidente: D. JOSÉ LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI Ilmos. Sres. Magistrados: D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 16/2017, interpuesto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, representado por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de fecha 29 de julio de del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº7 en el recurso contenciosoadministrativo 62/2015 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 16 de octubre de del Consejo de 1

3 Transparencia y Buen Gobierno que estima la reclamación interpuesta por LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES), contra la resolución denegatoria de la solicitud de información solicitada, consistente en la publicación en el Portal de Transparencia del grupo TRAGSA del de talle de las encomiendas de gestión realizadas por las distintas Comunidades Autónomas de las que TRAGSA Y TRAGSATEC son medio propio, realizadas a las empresas públicas que componen el grupo TRAGSA en 2014 y 2015, indicando el importe de cada encomienda de gestión. En concreto, las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra. Es parte apelada la entidad TRAGSA Y TRAGSATEC, representada por la Procuradora Sra. Beatriz Martínez Martínez, y asistida por letrado. Ha sido Ponente el Ilmo. Señor Don JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación de la recurrente en escrito presentado en fecha 19 de septiembre de en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº7 interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de julio de del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº7 en el recurso contencioso-administrativo 62/2015 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 16 de octubre de del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que estima la reclamación interpuesta por LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES, contra la resolución denegatoria de la solicitud de información solicitada, consistente en la publicación en el Portal de Transparencia del grupo TRAGSA del detalle de las encomiendas de gestión realizadas por las distintas de las Comunidades Autónomas de las que TRAGSA y TRAGSATEC son medio propio, realizadas a las empresas públicas que componen el grupo TRAGSA en 2014 y 2015, indicando el importe de cada encomienda de gestión, en concreto, las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra la cual se anula y deja sin efecto, por no ser conforme a derecho. SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la parte apelada, que evacuó el mismo, oponiéndose a dicho recurso e por escrito de fecha interesando la confirmación de la sentencia dictada. 2

4 TERCERO.- Por diligencia de ordenación se acordó elevar testimonio de la pieza separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Séptima, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER E. LÓPEZ CANDELA, señalándose el día 21 de abril de para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/ FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan únicamente los fundamentos de derecho 1º,2º y 5º de la sentencia impugnada, expuestos por la Juez a quo y además se indican los siguientes, con rechazo del 3º y 4º: PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia de fecha 29 de julio de del Juzgado Central de lo Contenciosoadministrativo nº7 en el recurso contencioso-administrativo 62/2015 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 16 de octubre de del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que estima la reclamación interpuesta por LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES), contra la resolución denegatoria de la solicitud de información solicitada, consistente en la publicación en el Portal de Transparencia del grupo TRAGSA de las encomiendas de gestión realizadas por las distintas de las Comunidades Autónomas de las que TRAGSA Y TRAGSATEC son medio propio, realizadas a las empresas públicas que componen el grupo TRAGSA en 2014 y 2015, indicando el importe de cada encomienda de gestión. Y en concreto, las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra la cual se anula y deja sin efecto, por no ser conforme a derecho. La sentencia impugnada estima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por TRAGSA al considerar, después de examinar el régimen jurídico particular de dicha entidad, que la obligación impuesta en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, de publicar, como publicidad activa, de las encomiendas de gestión que se firmen corresponde al órgano que las encarga, esto es, a la Administración encomendante, que en el presente caso, se trataría de las Comunidades Autónomas. SEGUNDO.- La resolución del presente recurso pasa por la obligada exégesis del mencionado precepto, art.8,.1.b, dentro del Capítulo II (Publicidad Activa) el cual dispone: 3

5 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. b) La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas. Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma... Dicho precepto fue objeto tan sólo de dos enmiendas, la nº 322 del Grupo UPYD, justificada en aumentar la transparencia en la contratación pública, cuando pretendía añadir que Se deberán hacer públicos en todo caso los motivos que justifican la selección de los firmantes y adjudicatarios.. E igualmente la nº243 del Grupo Popular en el Senado para incluir también la duración de las mismas. Para comprender las encomiendas de gestión que suscribe TRAGSA hay que tener en cuenta que se trata de una empresa pública, propiamente un grupo, que conforme a la Disposición Adicional 25ª del Texto refundido de la LCSP 3/2011, de 14 de noviembre, y RD 1072/2010, de 20 de agosto, que desarrolla el régimen de TRAGSA, tiene la consideración de medios propios e instrumentales de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas. Por tales motivos escapan del ámbito de la contratación del sector público ( art.4.1.n y 24.6 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre), por tratarse de un conocido supuesto de contratación in house providing, que es vista con cierta cautela por 4

6 parte del Derecho de la Unión Europea, sobre todo por las subcontrataciones que pueda realizar este tipo de entidades, que en ningún caso puede suponer que TRAGSA deje de realizar la parte esencial del objeto del contrato, y ello como excepción al principio de publicidad y concurrencia ( SJUE de , asunto Teckal C-107/1998, , asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH, , asunto C- 295/05, y STS de , recurso 1120/2001, , recurso 548/2002). Estas razones justifican la publicidad de dichas encomiendas de gestión, con todos los elementos que indica el precepto. La referencia a las que se firmen ha de entenderse, por tanto, como las que se aprueben, sin que deba darse mayor relevancia al hecho de que se trate de órdenes de ejecución de obligado cumplimiento para TRAGSA, o que ésta sea o no las que firme, mayor relevancia, a la vista de lo anteriormente expuesto. TERCERO.- Por todo lo indicado fácilmente ha de concluirse que debe estimarse el recurso de apelación formulado por el CTBG; toda vez que no existen razones justificadas que motiven que la publicidad de las encomiendas de gestión sólo las tenga que publicar la Administración Pública encomendante, y no tengan que figurar en el portal de transparencia del GRUPO TRAGSA. Por otro lado, las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico justifican aún más que sea TRAGSA la que dé publicidad a dichas encomiendas de gestión. No se trata de distinguir donde la ley no distingue entre encomendante y encomendado, además de que por la propia facilidad en la obtención y dispensa de información también debe hacerse por TRAGSA, de modo que aquélla es la más capacitada para dar publicidad de las encomiendas en las que haya intervenido conforme al principio de economía de medios, y por tanto de las que, se hayan firmado, no siendo necesario tener que acudir a los portales de todas y cada una de las Comunidades Autónomas. A este respecto, las conclusiones indicadas no se ven desvirtuadas por el contenido del art.15 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre del PAC. Y lo expuesto es indiferente del reconocimiento que hace la sentencia al hecho de que la mencionada información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra forma de obtención de información, - publicidad activa y publicidad pasiva-, previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate. CUARTO.- Por otro lado, no puede obviarse que si el Portal de Transparencia debe tener el contenido que se recoge en el art.8 de la Ley 19/2013 es porque dicho contenido ha de ser objeto de control, y no puede ser por otro órgano que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de las funciones que le otorga dicha Ley, 5

7 rechazándose así las objeciones formuladas por TRAGSA. Y todo ello concluyendo que no se ha causado indefensión alguna a TRAGSA que ha podido formular en vía judicial cuanto ha tenido por conveniente en relación con la resolución administrativa impugnada, respetándose así el trámite de audiencia y el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, aunque no se diese trámite a TRAGSA en vía de reclamación administrativa. Tampoco se aprecia incongruencia como alega la apelada en la resolución administrativa impugnada, pues el objeto a decidir viene marcado por el contenido de la reclamación efectuada. QUINTO.- Lo expuesto conlleva la revocación de la sentencia impugnada, con la consiguiente estimación del recurso de apelación formulado, y la consiguiente, desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por TRAGSA y TRAGSATEC, confirmando la resolución administrativa impugnada proveniente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno -y sin necesidad, por tanto, de entrar en el examen de la pretensión subsidiaria sobre la procedencia de la anulación del apartado III de su parte dispositiva- la cual expresamente confirmamos. Sin costas, conforme al art de la Ley Jurisdiccional, al haberse estimado el presente recurso de apelación. VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª) en el recurso de apelación formulado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, representado por la Abogacía del Estado ha decidido: 1º) Estimar dicho recurso de apelación. 2º) Revocar la sentencia de 29 de julio de del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Madrid, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 62/2015, y en consecuencia, se acuerda la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por TRAGSA y TRAGSATEC, confirmando la resolución administrativa impugnada proveniente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. 3º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en la presente apelación. 6

8 Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ, haciéndoles saber que la misma es firme y frente a ella no cabe recurso alguno. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha; de lo que yo Secretaria doy fe. 7

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