RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS PENALES

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1 RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS PENALES Prof. Dr. Fernando Martín Diz Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca ÍNDICE 1.- Vías de solución del conflicto penal: judicial y extrajudicial 2.- Una nueva concepción de la justicia penal: la justicia restaurativa 3.- Cuestiones previas respecto a las vías extrajudiciales de solución de conflictos penales 4.- La mediación: definición, características, el mediador. a) Mediación penal para adultos b) Mediación penal para menores c) Mediación en violencia de género 5.- Reparación 6.- Conciliación 7.- Prueba de nivel (test) 1.- Vías de solución del conflicto penal: judicial y extrajudicial La comisión de un ilícito penal, ya tenga la tipificación de delito o de falta, implica la solución de un conflicto que trasciende más allá de las personas implicadas (agresor y víctima). Están en juego, además de los bienes jurídicos que pertenecen a la persona, los intereses de la sociedad, la convivencia pacífica y la seguridad pública. Por ello, la comisión de un hecho delictivo no permite que las partes puedan disponer de la solución del mismo, y que el Derecho Penal tenga que ser aplicado obligatoriamente a través de la intervención del Estado. Es al Estado a quien se confiere el denominado ius puniendi, en el sentido de aplicar e imponer la pena que, en su caso, corresponda por la comisión de una infracción penalmente relevante. 1

2 El Estado ha delegado esta función, de forma exclusiva y excluyente, en el Poder Judicial. Así lo establece la Constitución Española, fundamentalmente en su art. 117, estableciendo que la función jurisdiccional que se atribuye a jueces y magistrados consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El Derecho Penal solo puede ser entonces aplicado a través de la función jurisdiccional, a través de la vía judicial, siendo ésta la que asume la solución del conflicto penal, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Esta circunstancia se denomina como garantía jurisdiccional del Derecho Penal, por cuanto únicamente podrán valorar las posibles conductas delictivas y, en su caso, aplicar las consecuencias legalmente previstas los jueces y magistrados que se integran en el Poder Judicial. En otras ramas del ordenamiento jurídico, como pueden ser el Derecho Civil, el Derecho Mercantil o el Derecho Laboral, los ciudadanos pueden disponer libremente de las situaciones jurídicas que la ley les otorga, pueden negociar con ellas, transigir e, incluso, renunciar, habilitando con ello la posibilidad de resolver sus conflictos a través de otros medios no jurisdiccionales (arbitraje, mediación, conciliación). En este sentido, en el ámbito anteriormente referido (de los derechos disponibles), pueden optar libremente salvo algunas excepciones legalmente establecidas- por métodos autocompositivos o heterocompositivos (distintos de la vía judicial). En los métodos autocompositivos (mediación y conciliación) las partes, a través del diálogo y con la ayuda de un tercero, imparcial, que no impone la solución al conflicto, llegan a un acuerdo que dirime la controversia, como es el caso de la mediación o la conciliación. El arbitraje es el método heterocompositivo típico, junto a la jurisdicción, en que pueden resolverse conflictos sobre derechos disponibles mediante la intervención de un tercero, ajeno e independiente a las partes (el árbitro) que resuelve con carácter vinculante la cuestión a través de un laudo. 2

3 Todas estas posibilidades que hemos citado son extrajurisdiccionales y por tanto alternativas a la vía jurisdiccional, y se agrupan bajo la denominación, tomada del término anglosajón original, Alternative Dispute Resolution (ADR). Pues bien, ninguna de ellas es posible, salvo alguna puntual excepción como es el caso de la mediación en materia de menores infractores, a día de hoy, en España, como vía de resolución de una infracción penal (delito o falta). Los sistemas jurídicos más antiguos permitían la respuesta privada al delito (autodefensa), en que la víctima se vengaba del agresor por la vía del hecho. Estos sistemas lógicamente no son aceptables puesto que amparan el que únicamente los más fuertes puedan resolver sus conflictos. Esta forma tan primitiva de justicia no es aceptable en la actualidad, queda por tanto proscrita la acción de la víctima para resolver, por sí misma, la acción delictiva. Es por ello que el Estado, como hemos señalado anteriormente, ha de asumir con carácter público la tarea de reprimir las conductas delictivas así como tutelar y proteger a las víctimas de los delitos. Con ello se ha ido forjando tradicionalmente la idea de que la pena era la respuesta al delito, la retribución al mal causado, e incluso operaba como medio intimidatorio para evitar conductas ilícitas. 2.- Una nueva concepción de la justicia penal: la justicia restaurativa En los últimos tiempos se están produciendo cambios significativos en esta forma de concebir el derecho penal y el derecho procesal penal. Se está potenciando la figura de la víctima de forma paralela a un cambio de concepción en la justicia: de una justicia vindicativa (fundamentalmente punitiva) se está progresando hacia una, denominada, justicia restaurativa o reparadora, en la cual prima el componente de resarcimiento del daño causado y arrepentimiento del infractor sobre el meramente retributivo con la imposición de una pena. Sin duda esta corriente actual ha de ponerse en conexión con las finalidades constitucionales de la pena, como son la resocialización y rehabilitación del delincuente. 3

4 Históricamente se ha comprobado que la imposición de penas graves, como puede ser la privación de libertad, no ha conseguido reducir significativamente los índices de delincuencia, además de generar una cierta marginalidad del penado, quien queda, por esta circunstancia, estigmatizado ante la sociedad. Este factor, junto al propio coste económico que supone al Estado toda la organización administrativa, en medios personales y materiales, que se requiere para el cumplimiento de estas penas, la escasa adecuación que presenta para la protección de bienes jurídicos relevantes, y la mínima repercusión para la víctima en cuanto a resarcir los daños, son los elementos que han contribuido a un replanteamiento de la justicia penal. La percepción de que la pena impuesta al final de un proceso penal ni contribuye a resocializar y rehabilitar al penado, ni sirve como elemento preventivo, ni contribuye a mejorar la situación de la víctima tras la comisión del delito, han contribuido a una cierta decadencia del sistema penal y procesal penal tradicional. Frente a esta situación se postula una nueva idea de justicia, la justicia restaurativa, que centra su atención en la víctima, en sus necesidades y en el propio infractor y en su verdadera rehabilitación. Este nuevo modelo de justicia gira en torno a un elemento principal: lograr que la víctima y el agresor participen activa y personalmente en la solución del conflicto generado y que a través del diálogo sienten las bases para la reparación (moral, material y económica) del daño causado por la acción ilícita. La justicia restaurativa, restauradora o reparativa pretende sustituir la punición por una reparación en la que la víctima reciba una compensación por el daño producido, prescindiendo, en mayor o menor grado de la retribución (imposición de pena) como forma de solución del conflicto penal. En el marco de la justicia restaurativa se pretende que víctima y agresor, sin olvidar a la sociedad, se involucren directa y personalmente en la solución del delito, en la admisión por el agresor de su responsabilidad y en la configuración del alcance y forma de reparar a la víctima. Todo ello desde una posición de equilibrio entre las partes. 4

5 Desde este contexto y concepción de la justicia restaurativa es desde donde se tratan de incorporar nuevos sistemas de solución del conflicto penal. Es el caso de la mediación, la conciliación y, en otro plano, la reparación, como alternativas extrajudiciales al proceso. En todas estas opciones interviene, como hemos indicado, un tercero imparcial, que ayuda, con un distinto alcance y atribuciones, a víctima e infractor a dar una solución satisfactoria al conflicto y evitar, en la medida de lo posible, las consecuencias más nocivas del delito. En la actualidad las víctimas y los individuos que componen la sociedad en su conjunto, como víctimas potenciales del delito sienten que el sistema penal no da una respuesta adecuada a los delitos y faltas. Se sienten desamparadas, como reacción natural piden aumento de las penas y de las conductas penalizadas, una mayor represión, o que decidan ser ellas mismas las que participen directamente en la justicia (a través de instituciones como el jurado, o pudiendo disponer de la acción según la aplicación del principio de oportunidad reglada en instituciones como la conformidad). No obstante la justicia restaurativa, prestando máxima atención a la víctima, no implica que se otorgue mayor represión para el delincuente. Básicamente se centra, como decimos, en que la idea sobre la cual gravita la solución del conflicto penal ha de ser la de reparación a las víctimas y la rehabilitación y responsabilización del infractor. La mediación penal y la conciliación arrancan del movimiento en torno a la atención y preocupación por la víctima del delito, y se han erigido como los dos elementos en torno a los cuales se sustenta, en gran medida, la justicia restaurativa. Todo indica que, en este siglo XXI, las sanciones penales tradicionales sólo se aplicarán cuando fracase la reconstrucción de la paz social por la vía de la reparación (mediación y conciliación) y quedarán reservadas para aquellos casos que por su gravedad e impacto social, afecten el interés público. Se abre una nueva vía, la de la reparación, y se ha comprobado que esta reparación contribuye en gran medida a una mejora del clima social. No hablamos de suprimir el sistema penal, ni de renegar de los avances hechos en materia de legalidad y respeto por las garantías, sino de ver que en muchos casos, puede no ser ésta la 5

6 respuesta adecuada y si víctima e imputado están de acuerdo y no existe en ello grave perjuicio al interés público, se les debe dar la posibilidad de solucionar su problema por otros medios. En ningún caso han de entenderse como formas privadas de solución de delitos o faltas que excluyan la solución jurisdiccional. El poder punitivo permanece en manos del Estado, quien lo sigue ejercitando a través del Poder Judicial, con todas las garantías constitucionales vigentes en su aplicación. La integración de estas nuevas formas de justicia penal ha de hacerse desde el pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y la plena compatibilidad con el sistema de justicia penal en el cual la respuesta al delito provendrá esencialmente del ámbito estatal. Ahora bien, si es viable que legalmente se establezcan determinadas posibilidades, para concretos delitos o faltas, en las cuales se promueva una mayor participación de las partes afectadas por el delito o falta en la solución del conflicto, como sistema complementario a la vía jurisdiccional. 3.- Cuestiones previas respecto a las vías extrajudiciales de solución de conflictos penales Ocurre, sin embargo, que a día de hoy, con la legislación vigente en España, no es posible la implantación de mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos penales, salvo en materia de menores donde la normativa específica si permite, expresamente, la mediación y la conciliación. Ello es consecuencia, fundamentalmente, de la vigencia del principio de legalidad (necesidad) en el marco del proceso penal español. La alternativa a la entrada de vías de solución extrajudicial del conflicto penal (como puedan ser la mediación o la conciliación) vendría de la mano del principio de oportunidad, que permitiría exceptuar la aplicación del principio de legalidad en la aplicación del derecho penal a través del proceso judicial. El principio de legalidad impone la obligatoriedad de la solución del conflicto penal en sede judicial, además de la necesaria perseguibilidad de los delitos que tengan el carácter de público o semipúblico (éstos una vez exista un acto previo por la parte, denuncia), con independencia de la voluntad de las partes al respecto. El interés público, encarnado en la figura del Ministerio Fiscal, obliga a actuar tan pronto como se tengan noticias o indicios de la existencia de un delito o falta. Los bienes y derechos protegidos penalmente no son renunciables, a 6

7 diferencia de los regulados por el derecho privado, y por tanto ha de responderse obligatoriamente, desde la legalidad, ante la comisión de un delito o falta. El predominio del interés público en materia penal impide, a día de hoy y salvo en los delitos privados, que la voluntad de las partes afectadas (infractor y víctima) surta ningún efecto en orden a la perseguibilidad del delito. El núcleo del principio de legalidad penal es de carácter constitucional. Se encuentra reflejado en el art de la Constitución Española, estableciendo que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta. Además el art. 124 de la Constitución establece, respecto del Ministerio Fiscal, que éste deberá promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados. Por tanto el proceso penal en España tiene un carácter eminentemente público que se traslada directamente a la acción penal, haciendo que ésta no sea renunciable (salvo en los delitos privados). La existencia y conocimiento de un delito público (o semipúblico una vez medie denuncia del ofendido) implica que inmediatamente ha de ejercitarse la acción penal, sin que la actitud de las partes (agresor y víctima) en estos casos pueda servir como freno a la iniciativa penal. Además el principio de legalidad marca la obligatoriedad de que la sanción penal sea impuesta a través de resolución judicial (sentencia), dictada por el órgano competente. El ejercicio del ius puniendi responde a la denominada garantía jurisdiccional del derecho penal, cortando de raíz cualquier posibilidad a la aplicación privada y extraprocesal de las normas penales. El ius puniendi es una actividad exclusiva del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, y que sólo puede aplicarse mediante un proceso penal. En este estado de cosas, conceder al ofendido y al agresor facultades en orden a pactar o acordar la persecución y castigo en materia penal desde una esfera privada y extrajudicial, choca frontalmente con el principio de necesidad (legalidad). 7

8 La fundamentación legal del principio de legalidad, junto a las exigencias constitucionales ya expuestas, se encuentra también en el art. 1 LECrim, con referencia expresa a la STC 16/1981, de 18 de mayo. En definitiva, y en cuanto concierne a la apertura de la mediación u otros sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos penales, a día de hoy el proceso penal y el principio de legalidad exigen que la aplicación del derecho penal se sostenga sobre un interés público preponderante al posible interés particular de los implicados en la acción delictiva, su apertura e inicio no puede quedar discrecionalmente abierta a la decisión de estos u otras personas, salvo aquellos a quien la ley atribuya la incoación del proceso, y una vez iniciado éste ha de resolver el conflicto penal, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin que pueda acabarse, suspenderse, revocarse o suprimirse por decisión de las partes afectadas. El principio de legalidad (necesidad) conlleva además la obligatoriedad de iniciar actuaciones penales, jurisdiccionales, ante la noticia de la comisión de un hecho presuntamente delictivo (de carácter público o semipúblico), tal y como se desprende del art. 105 LECrim. Frente al principio de legalidad (necesidad) el principio de oportunidad, en su versión reglada, se ha incorporado gradualmente a través de las últimas reformas legales de nuestro proceso penal, fundamentalmente a través de la institución de la conformidad. Asentado en razones de interés social, propugna la concesión de facultades al titular de la acción penal para disponer de la misma, ya sea en aras de evitar el procedimiento o provocando su terminación anticipada (mediante un sobreseimiento o una sentencia de conformidad). El principio de oportunidad supone una facultad concedida al titular de la acción penal para disponer de ella, en el caso de que se establezca en su modalidad reglada siempre que se efectúe bajo determinadas condiciones legales. La mediación penal, como expresión del ejercicio del principio de oportunidad, sólo podrá utilizarse entonces desde el respeto estricto a las condiciones que legalmente se establezcan. No podrá, por tanto, diseñarse un sistema de mediación penal general para todo tipo de delitos y hechos punibles, con independencia, en cada caso, de que se haya acreditado la existencia del ilícito contra un autor determinado. 8

9 El acceso a la mediación penal y a otros medios extrajudiciales de solución del conflicto penal, es casi imposible en los términos legales vigentes en la actualidad. De ahí que, como condición imprescindible, en el futuro deba reformarse la legislación procesal para modular el alcance del principio de legalidad (necesidad) y extender el principio de oportunidad. 4.- La mediación La mediación es una opción extrajudicial de resolución de conflictos. Encaja dentro de las denominadas como ADR (alternative dispute resolution) y por tanto como alternativa a la solución judicial del conflicto, pero nunca con la posibilidad de excluirla. El origen de la mediación penal se encuentra en el deseo de reforzar la posición de la víctima en la resolución de las consecuencias de delito contra ella cometido y en la intención de extraer del derecho penal el castigo y la represión de aquellas infracciones que por sus circunstancias no precisarían de respuesta punitiva. Se trata por tanto de un método complementario al proceso, con un carácter de gestión positiva del conflicto, evitando la confrontación, sustentado sobre el diálogo entre las partes, que se ven asistidas por un tercero imparcial (el mediador) cuya función consiste en aproximar sus posiciones y en colaborar en la consecución de un acuerdo pero sin que en ningún caso pueda imponer ni recomendar o proponer la solución al conflicto. Es, por tanto, un mecanismo de solución de conflictos de tipo autocompositivo, en el cual las partes son las encargadas de encontrar la solución al conflicto y en llegar a un acuerdo satisfactorio que repare las consecuencias de la disputa. La mediación, en el ámbito penal, consistirá en un sistema de resolución de un delito o falta en el cual las partes, agresor y víctima, sin imposición de penas, acuerdan la reparación de los daños causados, tanto morales como materiales, a consecuencia de la asunción de la responsabilidad del hecho delictivo por parte del agresor, la manifestación de su arrepentimiento a la víctima así como la propuesta de rehabilitación de su conducta. 9

10 - Características de la mediación 1.- Voluntariedad: las partes son totalmente libres para acudir, o no, a la mediación, así como para desistir de ella en cualquier momento de su tramitación. Además son las encargadas de tomar sus propias decisiones en la mediación, fundamentalmente en cuanto al contenido del acuerdo que pone fin al procedimiento de mediación y a través del cual se plasma la solución del conflicto. 2.- Equilibrio e igualdad: la mediación se ha de desarrollar desde la premisa del equilibrio e igualdad entre las partes, sin que ninguna de ellas pueda tener una posición de superioridad sobre la otra. 3.- Confidencialidad: todo lo actuado en mediación queda reservado para las partes y el mediador, sin que pueda trascender fuera del ámbito de la mediación, salvo acuerdo expreso de las partes en sentido contrario. 4.- Carácter personalísimo: la mediación se debe desarrollar con la presencia inexcusable de las partes en conflicto y el mediador, no pueden ser representadas por ninguna otra persona, puesto que son ellas a quienes concierne la búsqueda de la solución al conflicto. 5.- Oralidad: la mediación es una forma de solución del conflicto que prima la presencia directa y el contacto entre las partes para que manifiesten sus posturas. Por ello se desarrollará en forma oral. 6.- Sencillez y flexibilidad: la mediación no es un sistema de solución de conflictos de carácter formal. Rige la libertad de forma, la flexibilidad, no existen procedimientos predeterminados legalmente, y trata de adaptarse singularmente a las necesidades de cada conflicto. 7.- Buena fe: las partes han de acudir a la mediación con verdadera intención de solucionar el conflicto, y por tanto con predisposición de colaborar y aportar lealmente todo lo que sea posible para lograr la solución del conflicto más ventajosa para todas las partes. 10

11 8.- Respeto al derecho: en mediación no pueden acordarse ni desarrollarse soluciones y actuaciones que sean contrarias a la ley. 9.- Asistencia jurídica: las partes pueden verse asistidas en la mediación por Abogado, siendo facultativa, pero no obligatoria, su utilización. - Intervinientes En la mediación han de intervenir las partes en conflicto (personalmente) y el mediador. Excepcionalmente podrán intervenir terceras personas en calidad de peritos o testigos cuando las partes o el mediador lo consideren oportuno. Además las partes (agresor y víctima) pueden verse asistidas, si lo estiman oportuno, por su Abogado, quien les asesorará, en su caso, respecto a las consecuencias jurídicas de la mediación y de los acuerdos obtenidos en mediación - Ventajas de la mediación a) La mediación trata de mantener a salvo las previas relaciones personales, familiares o profesionales de las partes en conflicto a través de la obtención de una solución dialogada a la infracción. El proceso judicial produce distanciamiento, posturas enconadas y la ruptura de las relaciones entre las partes en conflicto b) La mediación potencia el comportamiento pacífico de las partes, la cooperación y colaboración entre ellas en la obtención de una solución a la infracción c) La mediación suele deparar escasas consecuencias y secuelas negativas. El proceso suele acarrear una competitividad entre las partes con la consecuencia final de que una parte asume la condición de vencedora y otra de vencida, produciendo importantes secuelas negativas (en lo personal) d) La mediación proporciona una solución pactada, acordada y cuyo cumplimiento se acepta mejor por las partes que una solución impuesta por un tercero. El proceso judicial finaliza con 11

12 sentencia, como solución al conflicto que establece el juez o tribunal de obligado cumplimiento para las partes. e) En la mediación el protagonismo y la responsabilidad de la resolución del conflicto recae, exclusivamente en las partes. En el proceso judicial el protagonismo fundamental lo asume el juez o tribunal por cuanto es quien ha de ofrecer la solución al conflicto f) La mediación es un sistema de resolución de conflictos sencillo, flexible y con menor coste (temporal y económico) que el proceso. El proceso judicial es muy formal, rígido y más costoso. - Inconvenientes de la mediación a) El mayor inconveniente de la mediación es el relativo a la eficacia del acuerdo obtenido en mediación, por cuanto no tiene carácter y fuerza ejecutiva hacia las partes. En caso de incumplimiento de lo establecido en el acuerdo de mediación no existe, en principio, ningún mecanismo coercitivo que pueda imponer su cumplimiento forzoso. b) El otro gran inconveniente de la mediación, en España y en la actualidad, es su falta de regulación legal lo cual impide su utilización, salvo en materia de menores infractores. - El mediador Es la persona, profesional, ajena e independiente a las partes, que coordina y organiza el procedimiento mediador, establece sus reglas y actuaciones, y colabora con las partes en la consecución del acuerdo. El mediador no puede, nunca, imponer ni recomendar la solución del conflicto. Su función es única y exclusivamente de ayuda y colaboración con las partes, no pudiendo forzar, imponer o compeler a las partes a tomar decisiones o lograr un acuerdo. El mediador asume una serie de deberes respecto de las partes: a) actuar de forma imparcial, confidencial y diligente 12

13 b) ha de informarles detalladamente de todos los aspectos de la mediación (procedimiento, consecuencias, coste ) c) ha de actuar prudente y verazmente ante las partes d) se ha de asegurar de que las partes actúan libremente y en igualdad e) debe emplear las técnicas correspondientes (entrevistas personales, sesiones conjuntas) que considere oportunas para la gestión de la mediación y la consecución de un acuerdo satisfactorio entre las partes f) debe asegurar la calidad y confidencialidad de la mediación, velando por el secreto y la reserva de todo lo actuado g) puede sugerir la intervención de terceros, ajenos al conflicto, cuando su participación se haga necesaria para lograr una solución al conflicto (testigos, peritos, familiares) h) puede suspender o dar por terminada la mediación cuando considere que su continuación pueda perjudicar a cualquiera de los mediados o hubiera petición expresa de alguno de ellos para dar por finalizada anticipadamente la mediación i) puede interrumpir la mediación cuando existan impedimentos legales o éticos que impidan su continuación j) debe interrumpir el proceso, y comunicarlo a la autoridad judicial, cuando se produzca en la mediación cualquier circunstancia que constituya un hecho delictivo k) debe proporcionar a las partes, por escrito, las conclusiones de la mediación, cuando éstas lo soliciten l) puede ayudar y asesorar a las partes en la preparación y redacción del acuerdo que pone fin al conflicto 13

14 El mediador ha de ser un profesional, con una formación especializada, tanto de base (especialmente en áreas jurídicas o criminológicas como psicológicas o sociales) como de postgrado. Además debe reunir una serie de cualidades y características que la capaciten para administrar una mediación. El mediador debe dominar nociones y técnicas propias de diferentes campos de conocimiento que le permitan comprender las situaciones que presenta un hecho criminal y sus consecuencias, muy especialmente en cuanto al agresor y la víctima, tanto desde el punto de vista jurídico como emocional, social, psicológico. El mediador debe saber reconocer sus propios límites, buscando profesionales especializados que puedan asesorarle o intervenir en la mediación, como expertos, cuando estime que su participación puede ayudar decisivamente a un mejor enfoque del conflicto y a la obtención de una solución al mismo. Actualmente no se encuentra regulada legalmente la profesión de mediador, ni existe un código ético que regule el ejercicio de sus funciones. Ambas circunstancias son inaplazables y absolutamente necesarias, y debieran regularse legalmente. Actualmente el ejercicio de la mediación, en aquellos casos en que es posible, se lleva a cabo por equipos mediadores (integrados por expertos en varias ramas científicas vinculadas al delito y la criminalidad) o por mediadores que compatibilizan el ejercicio de la mediación con otras profesiones (abogados, criminólogos, psicólogos ) El mediador tiene derecho a percibir honorarios por su intervención, y está sujeto a responsabilidad (por daños, negligencia en el ejercicio de sus funciones) derivada de su intervención con las partes en calidad de mediador. La mediación es menos costosa que el proceso judicial. Básicamente el coste de la mediación supone el pago de los honorarios del mediador y, en su caso, de los que correspondan a los peritos o expertos que deban intervenir en la mediación. 14

15 - Fases de la mediación La mediación consta de dos fases diferenciadas: premediación y mediación propiamente dicha. La primera de las fases, denominada premediación, tiene un doble objetivo. En primer lugar de carácter informativo, dando a conocer a las partes el contenido, objetivos y funcionamiento de la mediación como sistema de solución del conflicto. Una vez producida esta primera reunión informativa, el segundo objetivo de esta fase es recabar el consentimiento voluntario, expreso e inequívoco de cada de las partes para someter la resolución de su conflicto a una mediación. De ambas actuaciones se ha de ocupar el mediador que haya sido designado para administrar el procedimiento mediador. La mediación propiamente dicha constituye la segunda fase. Es el momento en que se aborda la resolución del conflicto a través de las técnicas y actuaciones que haya dispuesto el mediador al efecto. Fundamentalmente consistirá en una serie de entrevistas y reuniones, unas por separado entre el mediador y cada una de las partes, y otras realizadas conjuntamente, en las cuales se abordará el problema surgido, sus consecuencias y las posibles vías de solución que satisfagan a las partes. - Técnicas en el procedimiento de mediación En esta etapa se aplicarán, a través de los encuentros y entrevistas, una serie de técnicas que ayuden a entablar el diálogo inexistente entre las partes. Podemos enumerar las siguientes, tomadas de la clasificación ofrecida por RÍOS MARTÍN, PASCUAL RODRÍGUEZ y BIBIANO MARTÍN (La mediación penal y penitenciaria): 1.- Unificación de las versiones de los hechos: cada parte explica qué sucedió, qué hizo, qué dijo. 2.- Análisis de los sentimientos: cada parte expondrá su situación previa al delito, como vivió el delito, y que sensaciones le ha producido. 15

16 3.- Identificación de las ventajas de la mediación: antes de iniciar la negociación del acuerdo las partes expresarán su punto de vista, tratarán de conocer los motivos y circunstancias por los cuales se ha cometido el delito, las consecuencias del mismo, generando con ello una mayor confianza mutua. El elemento clave de la mediación es el acuerdo reparador por el cual la víctima se de por satisfecha y compensada y el agresor muestre su arrepentimiento y responsabilidad por el daño causado. En este sentido, y para ir fijando el acuerdo, el mediador puede ir recurriendo a las siguientes técnicas: - Separar a las personas del conflicto. Se trata de no reproducir el esquema del proceso penal cuando se le otorga un componente negativo a la figura del delincuente. En la mediación ha de trabajarse con métodos que otorguen confianza a las personas. - Centrarse en los intereses y no en las posiciones. La posición es una postura que la persona decide por sí misma y que se sustenta en un fundamento emocional. Esta circunstancia le hace que tienda a mantener inamovible su postura inicial, encubriendo muchas veces las verdaderas necesidades e intereses que le satisfacerían como solución real al conflicto producido. Trabajar desde los intereses verdaderamente relevantes para las partes es la manera más útil de lograr una solución. Lo importante en este punto será conocer los intereses personales (cuantitativos y cualitativos) tanto del agresor como de la víctima, para ello se recomienda que el mediador propicie la escucha activa, la observación, las preguntas y la confirmación de opciones. - Utilización de criterios objetivos. Empleo de criterios que no influyan la imagen subjetiva de cada una de las partes ni se enfrente a la imagen personal, a la ideología, condición cultural o religiosa. En la mediación no se pretende cambiar el pensamiento personal sino solucionar un conflicto. El mediador ha de ser neutral en este punto, sin aprobar ni desaprobar las posiciones personales al respecto. Si ello se produjera ha de suspenderse la sesión y aplazarla. 16

17 - Invención de opciones en beneficio mutuo. Las partes han de generar ideas. Han de ser protagonistas y tomar la iniciativa, evitando cualquier consideración o juicio de valor. Han de tratar de encontrar el punto de encuentro que facilite un acuerdo que acepten mutuamente. - Evaluación de las alternativas al acuerdo. Es muy importante en mediación ir valorando los logros alcanzados en función de los intereses de las partes, valorando las ventajas e inconvenientes de cada una de las alternativas a disposición. El mediador jugará su papel desde la empatía con las partes, permitiendo que salga a relucir toda la información, matices y detalles de la acción delictiva que sean positivos para la superación del conflicto, que permitan a las partes comprender la posición de la otra y crear un clima de confianza y entendimiento que facilite el diálogo para que tras la pertinente negociación se logre el acuerdo final. Dos son las herramientas que los especialistas recomiendan que el mediador utilice en el desarrollo de la mediación. En primer término la escucha activa acompañada del parafraseo, repitiendo alguna de las ideas, palabras o contenidos de quien habla. De otro lado su intervención directa con las partes formulando preguntas. En este caso existen varios tipos de preguntas. a) preguntas informativas/abiertas: a través de las cuales el mediador pueda obtener más información o para que alguna de las partes llegue a un conocimiento más preciso de lo que le ocurre a la parte contraria b) preguntas clarificadoras: cuya finalidad será aclarar términos, cuestiones o ideas que necesiten de alguna precisión o concreción. c) preguntas justificativas: para pedir razones, argumentos o fundamentos de alguna actuación o afirmación de las partes. d) preguntas circulares: aquellas que puede realizar el mediador para hacer comprender a una parte las decisiones o posiciones de la otra, a través de un cambio de posiciones. 17

18 e) preguntas creativas: utilizadas por el mediador para abrir nuevas posibilidades de solución cuando la negociación o un aspecto concreto se complica. f) preguntas reconductoras: tienen como finalidad reconducir la negociación cuando se ha complicado o cerrado para tratar de reorientarla hacia nuevas posturas y que el diálogo y la negociación siga abierta. g) preguntas de cierre: se utilizarán para concluir un tema debatido o un aspecto de la negociación con el objetivo de concretar una decisión Finalmente, una vez que las partes están próximas al acuerdo, que han fijado unos elementos comunes y aceptados por ambas partes sobre los cuales resolver el conflicto, se negociará el contenido del acuerdo, pudiendo emplearse también una serie de técnicas que pasamos a enumerar. - Resumen estratégico: ofreciendo el mediador a las partes una síntesis del procedimiento seguido, destacando los logros obtenidos a fin de que puedan avanzar en la negociación, especialmente con el hecho de su predisposición a lograr un acuerdo por el hecho de haber comenzado la mediación. - La normalización: cuando las personas creen que su problema es único, sólo ven soluciones concretas. Ello genera resistencia al cambio. Cuando se aprecia que el conflicto el normal y común, y que ocurre a otras muchas personas, la tranquilidad que ello genera redunda en una mayor naturalidad para encarar su solución. Informar a las partes de que por esta experiencia han pasado con anterioridad más personas les tranquiliza y además resaltar los acuerdos a los que se ha llegado en otros casos puede resultar decisivo. - El enfoque hacia el futuro. Se trata de centrar la conversación en lo que se puede hacer y no en lo que se debió hacer (y no se hizo). Las partes deben explorar hacia el futuro y no desde el pasado, han de construir una salida al conflicto y no reprocharse lo ocurrido. 18

19 - En caso de que la situación sea conflictiva, ha de utilizarse un lenguaje no hostil que ayude a desmontar posiciones rígidas, enconadas e inamovibles. Se ha de buscar la satisfacción por la marcha y avance de las negociaciones, clarificar necesidades e intereses, generar confianza y sugerir propuestas que eviten el fracaso. - Resultado de la mediación La mediación, si discurre positivamente, terminará con un acuerdo formalizado por las partes en el cual se regulen las prestaciones que ha de llevar a cabo el agresor respecto de la víctima para que esta considere reparados los daños causados por la acción delictiva, así como otras posibles actuaciones a cargo del agresor como el sometimiento a programas de reeducación, rehabilitación o incluso deshabituación a determinadas sustancias. La otra posibilidad es que la mediación no termine con acuerdo, bien porque alguna de las partes o el mediador deciden dar por finalizado el procedimiento antes de tiempo o por que sea imposible que las partes obtengan un acuerdo mutuo. En este caso, lógicamente, el conflicto no se ha solucionado y quedaría abierta la vía del proceso judicial como mecanismo para la resolución del delito o falta cometido. - Referencias legales La mediación penal no está contemplada a día de hoy, en España, para los delitos y faltas cometidos por adultos, quedando en el aire la posible implantación futura de la misma. Si existen dos referencias concretas respecto a la mediación en otros ámbitos penalmente relevantes. En sentido positivo la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores contempla expresamente la posibilidad de utilizar la mediación en su art. 19. Por el contrario la Ley Orgánica integral de protección a las víctimas de violencia de género, en su art. 44.5, prohíbe expresamente la mediación en los delitos (y faltas) que constituyan una infracción penal de estas características. En otros países de nuestro entorno, como Bélgica, Francia o Alemania si se permite la utilización de la mediación para resolver determinados conflictos penales. El caso más reciente de implantación de la mediación penal lo constituye Portugal. Desde 2007, mediante Ley 19

20 21/2007, se ha introducido la mediación penal en Portugal, como vía de resolución de determinados delitos, no graves. Además existe normativa europea que recomienda la implantación de la mediación penal. Es el caso de la Recomendación R (99) 19 del Comité de ministros del Consejo de Europa sobre mediación penal y a la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, del Consejo de la Unión europea, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Esta última norma tiene especial importancia por cuanto impone a España, como miembro de la Unión Europea, la obligación de impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida, y la consiguiente toma en consideración del acuerdo que víctima e inculpado hayan alcanzado con ocasión de la mediación en causas penales. a) Mediación penal para adultos No existe posibilidad, legal, de emplear la mediación como forma de resolución del conflicto surgido a consecuencia de la comisión de un delito o falta en la legalidad penal y procesal penal vigente. Si es cierto que se han efectuado en los últimos tiempos una serie de experiencias y proyectos piloto de los cuales se pueden extraer algunas conclusiones indicativas de hacia donde puede encaminarse la mediación penal para adultos en un futuro. En primer lugar ha de valorarse que la mediación penal para adultos debería quedar reservada para delitos menos graves y faltas. Por ejemplo, delitos contra el patrimonio (robos, hurtos), delitos de lesiones menos graves, delitos contra el honor o delitos relacionados con el ámbito de las relaciones familiares (impago de pensiones alimenticias, abandono de familia). En sentido contrario debería excluirse para infracciones relativas a delitos que acarreen como pena la de privación de libertad, aquellos que se cometan utilizando o empleando violencia, delitos contra la libertad sexual, además de la prohibición ya regulada en materia de violencia de género. 20

21 En segundo término la mediación penal ha de emplearse cuando agresor y víctima son mayores de edad y sólo de forma interpersonal, no debiendo aplicarse cuando existe una pluralidad de agresores y/o víctimas. La mediación requiere de una solución personalísima del conflicto lo cual hace difícil su extensión a delitos que recaigan sobre personas jurídicas (salvo que intervenga en su nombre y derecho el representante legal) o respecto de los delitos de peligro en que, como tales y directamente, no hay víctimas. b) Mediación penal para menores El sistema de justicia español si dispone de una habilitación legal para la mediación penal. Siguiendo la Recomendación (87) 20 del Consejo de Europa, en cuanto a la aplicación de procesos de desjudicialización y mediación en el ámbito del derecho penal de menores y precedente del cual se nutre la mediación penal en justicia de menores, la Ley Orgánica 5/2000, en su art LORPM habilita al equipo técnico para realizar funciones de mediación entre el menor infractor y la víctima. La realización de una mediación penal como forma de solución del conflicto en que el infractor es un menor requiere del cumplimiento de dos requisitos previos. El primero alude a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor infractor, por cuanto el hecho ilícito ha de haberse cometido sin violencia o intimidación grave. La segunda condición es la exigencia de que el menor se haya conciliado con la víctima y haya asumido la reparación del daño causado. En la línea del segundo de los requisitos anteriormente aludidos es donde se fijan los parámetros de la justicia restaurativa, cuya proyección se trata de realizar a través de figuras como la mediación como forma de solución de un conflicto penalmente relevante. La mediación penal en justicia de menores, en consonancia con los principios rectores del proceso penal de menores, pretende fomentar la reeduación del menor sobre cualquier otra medida que se le pueda aplicar como consecuencia de la acción delictiva. Se busca cumplir el principio de mínima intervención además de lograr la responsabilización del menor, que éste asuma el daño causado y sus consecuencias, se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y que proceda a la reparación del daño. Por último el menor ha de comprometerse a 21

22 realizar aquellas acciones de reeducación y rehabilitación que se establezcan como oportunas, sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado en cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del ilícito. En último término, y de acuerdo a sus atribuciones en materia de justicia de menores, será el Ministerio Fiscal, quien una vez informado de la mediación celebrada, de su resultado y comprobado el cumplimiento de las medidas acordadas, podrá optar por desistir de la continuación del expediente (art. 19.1), quedando condicionada la continuación de la instrucción o su sobreseimiento al cumplimiento por el menor infractor de la conciliación y reparación aceptadas en el marco de la mediación efectuada ante el equipo técnico (art. 19 apartados 4 y 5). El modelo de mediación penal en justicia de menores persigue fines propios, primando la reeducación sobre el castigo o la punición de la conducta ilícita, y está presidida por el principio de intervención judicial mínima y el interés preponderante es siempre el del menor infractor. Es por ello que debe contextualizarse la aplicación de las experiencias obtenidas en mediación penal juvenil respecto a una exportación hacia el hipotético modelo de mediación penal para adultos. c) Mediación en violencia de género La mediación penal en los supuestos de delitos que constituyan violencia de género está absolutamente vedada por disposición legal. Se prohíbe la mediación en materia de violencia de género (art LOIMVG y art. 87 ter 5 LOPJ). No es posible, por tanto, la solución de una infracción penal en esta materia a través de mediación, no cabe mediación entre infractor y víctima, fundamentalmente por que no existe un plano de igualdad entre ambos y porque emocionalmente no se dan las condiciones necesarias y adecuadas para tratar de establecer un diálogo entre las partes que les conduzca a un acuerdo reparador. 22

23 Dicha prohibición también consta en la establecen la mayoría de las normas autonómicas en materia de mediación familiar. Es el caso del art. 2.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2006, de mediación familiar de Castilla y León; el art. 5.4 de la Ley 1/2008 de Mediación Familiar del País Vasco (que incluso extiende la prohibición a cualesquiera otras actuaciones que puedan ser constitutivas de ilícito penal ); el art. 6.1 de la reciente Ley 15/2009 de Mediación en el ámbito del derecho privado de Cataluña; el Decreto Foral 16/2007 de la Comunidad Navarra en su art. 11; o el art de la Ley 4/2001 de Mediación familiar en Galicia. Llegado el caso en que iniciada una mediación, si el mediador aprecia cualquier indicio de que pueda existir un fenómeno de violencia de género subyacente entre las partes deberá inmediatamente dar por finalizada dicha mediación así como remitir de oficio toda la información y actuaciones de que disponga a la fiscalía y al juzgado competente. 5.- Reparación La reparación se emplea fundamentalmente como circunstancia atenuante, o en el marco de los sustitutivos penales como valor que se toma en cuenta en la suspensión condicional de la pena, la sustitución de la pena, la libertad condicional, la clasificación penitenciaria, el indulto o la rehabilitación del delincuente. La reparación no impide la imposición de la pena correspondiente al delito cometido, pero ésta si se puede ver afectada en distintas facetas de la misma, en cuanto a su reducción, atenuación, suspensión, sustitución o cumplimiento si se produce la reparación del daño producido por la acción ilícita. El art del Código Penal establece como atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. MANZANARES SAMANIEGO hace alusión a que la jurisprudencia incluye aquí no sólo la reparación total o parcial referida a las responsabilidades civiles derivadas de la acción delictiva (que según el art. 110 y siguientes del Código Penal suponen la restitución de la cosa, 23

24 la reparación en sentido estricto y la indemnización por daños y perjuicios tanto materiales como morales) sino también de las conductas que aminoran el daño en la línea del arrepentimiento (por ejemplo adoptar medidas para socorrer al herido, etc ) Uno de los elementos mas discutidos es el relativo a las denominadas como reparaciones simbólicas (o psicológicas), en interpretación de la expresión del CP en que en alusión a las atenuantes incluía también el dar satisfacción al ofendido. La clave, según MANZANARES SAMANIEGO, está en la doctrina establecida desde la Sentencia del Tribunal Supremo 1006/2006, de 20 de octubre, en que se rechaza tal posibilidad. Se exige que para apreciar la atenuante concurra una reparación real y verdadera, de forma que sin reparación real y efectiva, total o parcial no puede haber atenuación. Incluso, en relación con la mediación penal cuyo objetivo primordial es la reparación a la víctima de los daños ocasionados por la acción delictiva, establece que la mera participación en el programa voluntario de mediación penal, aún con resultado positivo, no implica efectiva reparación. Además de las reparaciones simbólicas se excluye también de la atenuante todas aquellas conductas que en realidad no produzcan ningún tipo de compensación a la víctima, aunque si den lugar a la resocialización o rehabilitación del delincuente (como ocurre por ejemplo con el sometimiento a programas de desintoxicación o deshabituación a determinadas sustancias). La aplicación de esta atenuante puede incluso ser interpretada como cualificada, con lo que nos remitiría al art. 66 CP, imponiéndose la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. Debemos tener presentes también todos aquellos preceptos de la parte especial del Código Penal que se ocupan de la reparación de daños respecto a delitos concretos. Hacemos alusión a las atenuantes específicas, para diferenciarlas de la ordinaria del art CP (y de sus derivadas por analogía). Son los casos de los delitos contra la ordenación del territorio (arts. 319 y ss.), contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 y ss.), contra el patrimonio artístico (312 y ss.) y los relativos a la protección de la flora y la fauna (332 y ss.). 24

25 Incluso en algunos casos la reparación opera como excusa absolutoria que impide la imposición de pena alguna por el delito cometido. Es el caso de los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social (305 y ss.). La reparación también puede influir en el momento de la sustitución de penas privativas de libertad inferiores a dos años, dentro del ámbito de aplicación de la suspensión condicional que establece el art. 81 CP. Dentro de los requisitos específicos para lograr esta posibilidad se exige el haber satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el juez o tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. Otro ámbito del cumplimiento de la pena donde la reparación surte efectos es el correspondiente a la sustitución de la pena privativa de libertad que no exceda de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. El art. 88 CP indica como uno de los elementos a valorar el esfuerzo por reparar el daño, concurriendo en esta particular situación la intervención de la víctima quien ha de manifestar si su daño ha sido reparado o no, total o parcialmente. En el marco penitenciario, la concesión de la libertad condicional, último grado del tratamiento y cuya concesión corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria a propuesta de la Administración penitenciaria, además de que se hayan cumplido tres cuartas partes de la pena impuesta con algunas excepciones-, su concesión depende, entre otros requisitos, además de la situación relativa a que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito (en relación con lo dispuesto en el art CP). No se entenderá cumplida si el penado no ha satisfecho dicha responsabilidad civil conforme a los criterios establecidos por el art y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. El art LOGP establece expresamente que: La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e 25