LA MEDIACION COMO HERRAMIENTA EFICAZ DE INTERVENCIÓN EN EL CONFLICTO PENAL. I.-Introducción...2. II.- El por que de los medios alternativos

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1 LA MEDIACION COMO HERRAMIENTA EFICAZ DE INTERVENCIÓN EN EL CONFLICTO PENAL INDICE GENERAL TITULO PÁGINAS I.-Introducción...2 II.- El por que de los medios alternativos al sistema tradicional penal..3 III - Que es la mediación penal?...4 IV.-Es una herramienta sustitutiva del sistema convencional penal...5 V.-Se pone en jaque al principio de legalidad VI.- Cómo operaria en casos reales?...6 VII.-Conclusión...7 VIII.-Bibliografía. 9 1

2 LA MEDIACION COMO HERRAMIENTA EFICAZ DE INTERVENCIÓN EN EL CONFLICTO PENAL I Introducción El conflicto penal, como todo conflicto humano tiene su origen en la ruptura de la armónica vinculación interpersonal de los sujetos, en consecuencia el delito como manifestación del mismo en la sociedad, no solo afecta bienes jurídicos determinados o determinables, sino que va mas allá provocando un desajuste entre los diversos componentes de la sociedad organizada. En sus orígenes, como todos lo sabemos, la victima afectada por un ilícito penal realizaba justicia por mano propia, retribuyendo al autor del delito el mal padecido. Posteriormente, cuando el Estado es el que se apropia del conflicto penal, deja a la víctima o damnificada al margen, como una simple espectadora, conculcando de alguna manera sus legítimos derechos al limitar su intervención, pero este sistema monopólico del Estado fue canalizado a través de la aplicación al autor de un ilícito de una serie de sanciones catalogadas y previstas por la ley penal para quien haya llevado a cabo una acción típica, antijurídica y culpable. Sin embargo, el accionar del Estado a través de los órganos instituidos al efecto, no logró componer suficientemente el desequilibrio social consecuente al delito; es decir, la victima, en muchas ocasiones no siente reparado el mal que le fuera infringido y por otra parte, los fines resocializantes de la pena, como los fines de prevención general o especial, de reinserción o reeducación, no se logran concretar eficazmente a través de las sanciones impuestas, siendo la pena de privación de libertad la que en la actualidad se prevé como principal pena, tanto para ilícitos considerados leves como para los mas graves, variando únicamente la sanción respecto de la duración de tiempo para cumplirla. Ello da origen a una crisis del sistema penal actual, e impone la imperiosa necesidad de rever los presupuestos básicos del mismo, sus fines y su operatividad. El sistema penal se encuentra colapsado, ello se debe a múltiples factores, desde la falta de recursos técnicos y humanos, hasta la complejidad de las cuestiones abordadas por el derecho( cuestión cuanlitativa), como el incremento desmesurado de la judicialización de conflictos (cuestión cuantitativa). Ante este panorama, son los operadores jurídicos quienes deben buscar y generar soluciones que descompriman el sistema e intenten componer el conflicto de una manera mas satisfactoria; en las que se de una participación activa a la víctima en la que sean oidas sus pretensiones, y sus expectativas satisfechas; en las que se de la oportunidad al victimario de hacerse responsable de sus actos logrando internalizar a través del acuerdo las pautas sociales de convivencia pacífica, sustentado éste modelo de accionar en una ley emanada de la legislatura local que instituya la figura adecuadamente. 2

3 II - El por que de los medios alternativos al sistema tradicional penal Es indiscutible que las últimas tendencias respecto del conflicto penal, indican un acercamiento de los ordenamientos en la materia a los sistemas alternativos de resolución de conflictos. Ya desde la segunda mitad del siglo pasado se vislumbró un quiebre en las formas tradicionales de pensamiento en las diferentes esferas de acción del ser humano. Ello generó que las habituales formas de respuesta a los distintos problemas que se suscitan en una sociedad organizada ya no pudieran resolver o satisfacer las expectativas de la comunidad. La comunicación paso a ser un pilar fundamental y central en la nueva cosmovisión del ser humano. Se rejerarquizó el lenguaje como medio para arribar a una mejor vinculación y entendimiento entre las personas. Y en este contexto, el derecho como ciencia social que regula la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y que esta presente en cada actividad del hombre no puede estar ajeno a esta nueva concepción. En el ámbito del derecho penal, específicamente, el funcionamiento real de la pena privativa de la libertad como principal desde hace dos siglos- demostró que no cumple con la finalidad de prevención general, es decir disuasiva en aquellos que no han cometido delitos; ni la de prevención particular, esto es, que quien delinquió no lo vuelva a hacer. La resocialización y la reinserción social como meta para el infractor se transformaron en meros ideales sin concreción real.. Las prisiones se transformaron en meros contenedores humanos, en las cuales el hombre se degrada día a día, siendo que en la mayoría de ellas se encuentran alojados en condiciones muy precarias e insalubres. En la actualidad el sistema tradicional de derecho penal, genera mas agresión y violencia de la que trata de evitaren vez de evitar.y es así que cuando el sistema llamado por antonomasia a evitar la violencia se torna violento, traiciona su propio cometido por cuanto el problema social no solo se agrava, sino que la administración de la justicia se pone en la picota y la institucionalidad del país corre el peligro de la perdida de confianza, mal que no puede tolerarse en una democracia. (1) Ante este panorama, se vienen aplicando en la legislación comparada, como en algunas provincias de nuestro país, modos diferentes de resolver el conflicto penal derivado de los ilícitos, alternativos y complementarios al sistema tradicional, los cuales tienen su principal basamento en la comunicación entre los actores del suceso en cuestión. La mediación penal entre otros, como la conciliación, el arbitraje, la negociación, son instrumentos que pretenden abordar el hecho penal con una accionar mas acorde a la naturaleza humana del individuo, pues con ellos se legitima la posición de la víctima, se atiende la problemática desde su raíz, intentando recomponer relaciones como asimismo se trata al infractor de una manera mas digna. 1 Highton, Elena I.; Alvarez, Gladis S. y Gregorio, Carlos G. Resolución Alternativa de disputas y sistema penal Editorial Ad Hoc Buenos Aires Abril 1998, pág.19 3

4 III - Qué es la Mediación Penal? Se puede definir a la mediación penal como el procedimiento por medio del cual una persona - tercero neutral acerca a las partes de un conflicto derivado de un ilícito, con el fin de que las mismas tengan la oportunidad de negociar o acordar una reparación aceptable para ambas. En él tanto víctima como victimario, recuperan sus papeles de protagonistas de la controversia penal. Es definida en doctrina como un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto...es un procedimiento en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e informadas, en un esfuerzo por resolver su conflicto. 2 Las principales características del sistema propuesto como alternativa al tradicional son la neutralidad, voluntariedad, confidencialidad, informalidad. Sintéticamente se puede señalar a la neutralidad o imparcialidad como una cualidad que atañe a los mediadores, co-mediadores o facilitadores, quienes deben tener un entrenamiento específico y orientado a la materia penal. La voluntariedad, se refiere a la participación de las partes que intervienen en la misma. Ambas partes son invitadas a participar de dicho proceso y ante la negativa de una de ellas automáticamente se suspende el trámite, como regla general. La confidencialidad es fundamental y se refiere a la reserva, secreto y privacidad que debe caracterizar a este tipo de procesos, en cuanto a todo lo que sucede en ellos; siendo el único documento público el acta acuerdo en caso de que se llegue a una solución pactada, mas en caso contrario, lo llevado a cabo en el procedimiento no podrá ser utilizado por las partes en el juicio tradicional. Por su parte la celeridad e informalidad surge del mismo ámbito en que se lleva a cabo, un espacio de interrelación ágil y dinámico, muy diferente a los espacios habituales del proceso penal tradicional. Su suele señalar a fin de distinguirla del sistema tradicional que En tanto el sistema legal se rige por disposiciones procesales y reglamentaciones de prueba y opera en publico, la mediación permite a las partes participar en el procedimiento y explorar causa 2 Highton, Elena I., Alvarez, Gladis S. Mediación para resolver Conflictos Editorial Ad Hoc, Buenos Aires marzo de 2004, pag

5 subyacentes, expresar sentimientos, discutir necesidades y generar soluciones creativas para sus diferencias en un ambiente privado e informal. 3 IV - Es la mediación penal sustitutiva del sistema convencional penal? De ninguna manera pretende la mediación penal convertirse en la solución la conflicto penal, se trata de empezar a transitar nuevos horizontes en busca de otros posibles caminos para tratar al hecho de naturaleza penal y coadyuvar a que el sistema jurisdiccional funcione eficazmente con la utilización de otros instrumentos. Es una manera de no cerrarse a caminos conocidos y tradicionales por miedo al fracaso en nuevos intentos. Esta nueva herramienta- entiendo personalmente- no debiera aplicarse en una primera etapa de su implementación para cualquier tipo de cuestión penal, siendo conveniente que sean los ilícitos catalogados como leves susceptibles de ser remitidos a mediación, teniendo siempre en consideración que es un proceso voluntario en el que victima e infractor deben estar dispuestos a someterse a el, lo que puede no suceder en todos los supuestos, por lo que hay que evaluar adecuadamente cada caso en concreto. Sería conveniente implementar experiencias pilotos, que permitirían recabar prácticas reales a fin de ir perfeccionando el sistema teniendo en cuenta los éxitos y fracasos que se logren. Si el sistema tuviera suficiente aceptación y éxito, la segunda etapa consistiría en evaluar la posibilidad de ampliar su aplicación para supuestos mas complejos. Lo cierto es que, la remisión de determinadas causas a mediación ayudaría a descomprimir el sistema judicial penal, permitiendo al juzgador avocarse de una manera mas eficiente a los casos no mediables o en los cuales hubiera fracasado la mediación-que le sean sometidos a su jurisdicción, como asimismo permitiendo a los involucrados, verdaderos protagonistas del evento penal la posibilidad de hacerse cargo de cual va a ser la salida mas acorde a sus intereses de la situación que los implica. Si bien en la legislación comparada a sido aplicada la mediación aun a delitos de los considerados mas graves, en un principio reitero- la experiencia debería incorporar a ilícitos en los que no se vislumbra una afectación grave -por decirlo de alguna manera- del bien jurídico tutelado, o que derivan de las propias relaciones de familia como impedimento de contacto con el padre no conviviente, etc. V - Se pone en jaque al principio de legalidad? Cabe considerar si este nuevo modelo de justicia consensual propuesto desde hace algún tiempo por la doctrina, no significa dejar de lado principios fundamentales del derecho penal liberal tradicional como lo es el principio de legalidad, debido proceso (acusación defensa, prueba y sentencia) y estado jurídico de inocencia. Elias Neuman refiriéndose al principio de legalidad esgrime que Para el logro de la operatividad del principio de legalidad, el Estado, al incautarse el conflicto penal toma para sí la investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad. Delitos 3 Highton, Elena I.; Alvarez, Gladis S. y Gregorio, Carlos G. Ob cit. pág.64/65 5

6 grandes y pequeños en la misma bolsa. Sólo que en la realidad demuestra, al menos en Latinoamérica, que los que más se seleccionan e investigan son estos ull6timos en detrimento de aquellos delitos no convencionales que tienen un costo social y económico mucho mayor. 4 Sin embargo, introducción al sistema penal de nuevas vías para tratar determinados ilícitos, no tiene porque alterar principios básicos, pues estamos en presencia de una nueva era,.una nueva cosmovisión del mundo, el hombre y la función del derecho, en consecuencia debemos adecuar nuestro accionar a los cambios y mutaciones que se van produciendo dentro de todo el orden jurídico, mas aún si son beneficiosos para el ser humano y eficaces en el logro de fines propuestos. O es acaso que dentro del sistema actual se respeta a raja tabla las máximas liberales constitucionales? Son las cárceles sanas y limpias para seguridad y no para castigo? Será que a la innumerable cantidad de procesados sin condena y privados de libertad se les respeta el estado jurídico de inocencia? No será que muchas veces la selectividad penal vulnera también el principio de igualdad ante la ley? Todos estos interrogantes se me presentan al tratar de legitimar el accionar de los Estados de conformidad a los fines propuestos, y en Argentina, al menos, la realidad dista bastante de los ideales y principios fundamentales del Estado de Derecho y los derechos humanos en cuanto al tratamiento que se le confiere a quien por las mas diversas causas- ha infringido la ley penal. Pero volviendo al tema de la afectación de los principios referidos, la mediación sustancialmente no afecta los postulados básicos, puesto que si bien implica la suspensión de un proceso, o directamente que el mismo no se inicie de forma ordinaria, lo que en ella ocurra es confidencial para las partes, y en caso de no cumplimiento de lo pactado, si se iniciara como consecuencia de ello el proceso penal o continuara su curso lo allí- en la mediaciónsucedido no tendrá ninguna incidencia en el mismo. Por otra parte, si bien es necesario que de alguna manera el imputado reconozca el hecho para poder aceptar la responsabilidad que implica la restauración, ello no significa renunciar al estado jurídico de inocencia, pues la mediación será un procedimiento voluntario, no coactivo en pos de un beneficio para las partes involucradas, y en el caso de someterse al proceso convencional su estatus jurídico de inocencia se encontrará intacto. No debemos encasillarnos en rigorismos formales vetustos y que no nos permiten avanzar hacia la conciliación de los reales involucrados, es necesario que generemos caminos factibles y positivos que generen una mejor convivencia social. VI - Cómo operaría la mediación penal en casos reales? La vía alternativa, en el caso concreto, la mediación, debería en primer lugar poder ser solicitada ya en la etapa de investigación policial, o en cualquier estado posterior del proceso siempre que haya manifestación suficiente de voluntad de las partes de someterse a ella. En 4 Neuman, Elias. Mediación y conciliación penal Editorial Depalma. Buenos Aires, Abril de 1997pag.85 6

7 consecuencia, la misma podría ser solicitada por el propio imputado, su defensor, la víctima, el ministerio público, oficina de ayuda a las víctimas etc. El basamento principal en este tipo de causas-penales- esta dado por reuniones privadas -caucus- preliminares del mediador con cada una de las partes, con el fin de poner en conocimiento de las mismas las modalidades del procedimiento, asistir y preparar a las partes para un futuro encuentro y por supuesto obtener credibilidad por parte de las mismas, siendo este un requisito fundamental, pues es imprescindible la confianza generada en este tipo de procedimientos. Existen incluso mediaciones en que las partes nunca llegan a tener reuniones conjuntas y sin embargo se llegan a acuerdos ejecutables, en estos casos el mediador interviene yendo con las informaciones y propuestas de cada parte hacia la otra en forma separada. Es por ello, que la preparación del mediador es fundamental y muchas veces el éxito del proceso depende de la habilidad que este tenga para conducirlo, y saber detectar los intereses reales de las partes, y no sus posiciones encausando a las mismas hacia una solución del conflicto mutuamente satisfactoria. Una vez llegado a un acuerdo deberá ser presentado para su homologación al Juez Penal al que le hubiera correspondido entender en la causa, el mismo debe ser cumplible y realista contemplando en lo factible las posibilidades reparatorias del sujeto infractor y los intereses de la o las víctimas o damnificados. Posteriormente, sigue la etapa de seguimiento de su cumplimiento, también responsabilidad del profesional interviniente, permitiendo la renegociación en caso que resulte necesario hacerlo. Una vez cumplido el acuerdo pactado, se deberá presentar nuevamente al Juez a fin de que archive las actuaciones judiciales, si estas hubieran sido suspendidas en su tramite como consecuencia de la propuesta de mediación. En caso de incumplimiento de lo pactado, y luego de haber intentado recomponer las tratativas, habiendo también fracasado este intento, el Juez Penal deberá reabrir la causa, o se avocará a la misma en caso de que no lo hubiere hecho con anterioridad, retomándose los pasos procesales suspendidos, sin que en el proceso penal pueda tenerse en cuenta como ya lo señalara- lo sucedido en mediación con efectos incriminantes hacia el imputado, quien mantiene su status jurídico constitucional de inocencia.- VII - Conclusión Es hora que empecemos a cambiar de actitud respecto del tratamiento de algunos temas, debemos sincerarnos con nosotros mismos, y reconocer que algunos de los postulados tradicionales, en la practica han sido tergiversados y devienen en violatorios de los derechos humanos tan preciados y protegidos constitucionalmente. El esquema penal, tal cual fue planteado tradicionalmente, ha fracasado, y ante esta realidad, debemos mirar otros horizontes que nos lleven a una justicia más acorde a los valores fundamentales del ser humano generando una convivencia social más pacífica. Es imprescindible en este nuevo modelo, respetar a la víctima como verdadera damnificada en el suceso penal, a través de su participación activa, como así también dar la 7

8 posibilidad al infractor de que repare- de alguna manera- el mal infringido, internalizado pautas de responsabilidad, haciéndose cargo de sus actos propios. La comunidad toda es responsable del comportamiento de sus miembros y de la reconstrucción de lazos entre los hombres, y en la mediación tiene nuevos recursos para mejorar el modo de vida en el porvenir. 5 (pag232) Si no nos sumergimos y aventuramos en descubrir los resultados de la aplicación de medios diferentes de tratar las controversias penales, como lo es entre otos, la mediación penal, nunca llegaremos a saber los frutos que hubiera dado. La búsqueda de consenso, es un valor preciado en la sociedad actual, en consecuencia debemos direccionar nuestro accionar a generarlo pacíficamente. En tal sentido, la mediación penal, como posible camino para recomponer conflictos como los surgidos de ilícitos catalogados como leves-en principio- es una herramienta que se nos presenta, y en la que un tercero neutral imparcial, facilitará a las partes un acercamiento mutuo con el fin, de que sean ellas mismas las que puedan descubrir sus verdaderos intereses y negociar un acuerdo cumplible y real, y mutuamente beneficioso. A la víctima, en muchos de los casos penales, no le interesa que el infractor sea privado de su libertad como ocurre en la mayoría de los casos, sino que sus intereses son otros y de los mas diversos, por otra parte al delincuente se le confiere la oportunidad de que aprehenda el sentido de la responsabilidad de sus actos e internalice pautas de conducta convenientes. El resarcimiento moral y material de la víctima; la eficacia en la búsqueda de resocialización que brinda la justicia consensual en los casos que el autor de un hecho delictivo se somete a las pautas sociales de convivencia a través de reparaciones ofrecidas o asunción de responsabilidades, importan que la propuesta de empezar a trabajar en este nuevo modelo de justicia sea seria y prometedora. Mas este cambio de visión y tratamiento del conflicto penal, implica mucho esfuerzo por parte de la comunidad toda, de sus representantes y de los operadores del sistema judicial penal. Es un desafío que deberíamos proponernos seriamente como sociedad y darnos la oportunidad de hacer realidad los beneficios que el mismo nos ofrece.- MARIA JOSEFINA GONZÁLEZ CABAÑAS ABOGADA-MEDIADORA SECRETARIA CORRECCIONAL DEL JUZGADO DE MENORES N 2 PROVINCIA DE CORRIENTES 5 Highton, Elena I.; Álvarez, Gladis S. y Gregorio, Carlos G. Ob. Cit., pág.232 8

9 VIII Bibliografía HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladis S; GREGORIO, Carlos G. Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal La Mediación Penal y los programas Victima- Victimario. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Abril de HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladis S. Mediación para resolver conflictos Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Marzo de 2004 NEUMAN, Elias. Mediación y conciliación penal Editorial Depalma. Buenos Aires, Abril de