BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Transcripción

1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Incidencias de la Mediación en el ámbito de la jurisdiccion penal de menores: aspectos juridicos y psicosociales Mª. Sonia González Ortega La "justicia reparadora" Los sistemas tradicionales de organización de la Justicia Penal han mirado con recelo los métodos de resolución negociada de conflictos, potenciándose éstos, por el contrario, en el campo del Derecho Privado e incluso en otros ámbitos del Derecho Público. No cabe duda que el carácter de las potestades en juego (ius puniendi estatal) y los derechos que pueden verse involucrados (el madurado elenco de garantías procesales -penales y, en definitiva, los derechos fundamentales de la persona) aconsejaban una sana cautela frente a ellos. Si paulatinamente se les ha pretendido dar cabida ha sido siempre considerándolos como un mal menor frente a la evidente incapacidad de la Administración para responder a la crisis del sistema penal. Esta situación de crisis del sistema penal tradicional ha hecho surgir en muchos una pregunta de más hondo calado sobre los fundamentos que lo sustentan. En palabras del Fiscal Mariano Fernández Bermejo (I Jornada de Mediación Penal Asociación Apoyo) :"El fundamento del sistema actual es la heterocomposición.los problemas se solventan porque viene un tercero dotado de autoridad,toma una decisión y sobre un papel da la respuesta. Esta es más o menos la base del sistema heterocompositivo basado en un sistema vertical de solución de problemas,donde se prescinde de la horizontalidad,de aquellos que están implicados en el conflicto,en todo o absolutamente.

2 No será que ese fundamento casa mal con el estado colectivo y de nivel intelectual y de exigencias de una sociedad democrática? No será que el sistema vertical puro de solución de conflictos, que renuncia a ser ayudado,complementado por otras modalidades más horizontales,basados en otras técnicas,es propio de modelos organizativos lineales,de jerarquía pura y dura,en definitiva no democráticos y que a la sociedad democrática le conviene por esencia participar en la solución de los conflictos?(...) Esto ha llevado a un grupo de juristas austriacos, alemanes y suizos ya desde la época de los años 90 a elabora un proyecto alternativo de reparación que apareció en el año 92 y su afirmación básica es obvia: La reparación ante un conflicto de trascendencia penal no tiene por qué venir inevitablemente de la mano de la imposición de una pena. A la pena, a la medida de seguridad, hay que añadir una tercera respuesta de naturaleza penal :la reparación extrajudicial." Curiosamente, la llamada justicia reparadora como alternativa de resolución del conflicto surge, no de un deseo de aumentar las garantías jurídico-penales del infractor o las finalidades de prevención,sino antes bien, de un mayor interés por la figura de la víctima.ésta ha sido, como se ha repetido una y otra vez, la gran olvidada de los sistemas jurídicopenales contemporáneos en occidente. En los últimos siglos el delincuente había sido el elemento central alrededor del cual giraba toda la construcción teórica del derecho penal y de la criminología. Sin embargo, de un tiempo a esta parte y en virtud de movimientos de atención a la víctima nacidos en Estados Unidos principalmente en los años setenta, la víctima ha ido ganando paso a paso su lugar y su atención en el seno de la política criminal y la criminología. Muestra de ello ha sido la creación de los programas y servicios de atención a las víctimas e incluso la especialización de éstos en referencia al tipo de delito y a las circunstancias de las personas afectadas. Este movimiento ha participado en las críticas generales que penden contra el sistema tradicional de organización de la Justicia, en especial: su carácter cada vez más sobredimensionado, su imposibilidad de atender de forma individual a los administrados, su lentitud y complejidad...

3 Por otro lado ha nacido también un interés por desarrollar nuevas respuestas frente a la delincuencia fuera de las tradicionales retributivas-represivas, y en especial alternativas a las penas privativas de libertad, histórico paradigma de la respuesta penal. En este escenario es donde nacen corrientes a favor de un derecho penal mínimo y de la diversión de las respuestas sociales frente a la delincuencia, principalmente en el ámbito de la justicia juvenil. Así frente al tradicional elenco de sanciones surgen como alternativas la posibilidad de establecer sistemas de mediación en el conflicto jurídico-penal en cuyo marco sea factible alcanzar la reconciliación entre la víctima y el infractor y la reparación del daño causado sin que suponga una merma del principio de legalidad ni de las garantías y derechos que corresponden a las partes afectadas. Hay que recordar a quienes tachan a la justicia reparadora de dedicarse a compensar los males infringidos a las victimas y no a la prevención general y al control social que la reparación cumple no solo una función individual respecto de la víctima sino que produce el efecto pacificador propio del derecho penal: reconstruye la paz jurídica mediante el restablecimiento de la situación perturbada. Y también un Derecho Penal que se oriente a la reparación viene a convertirse en una eficaz herramienta resocializadora. En el proceso de reparación aflora el arrepentimiento del autor y en dicho proceso se produce la interiorización de las normas y valores sociales. Como manifiesta Maier en "La víctima en el sistema penal": "La reparación desde el punto de vista preventivo especial, se valora como el mejor esfuerzo del autor para reconocer la injusticia cometida y reincorporarse a la comunidad jurídica, además de superar los peligros del tratamiento, ya que es limitada por definición, no consiste en la interiorización de un modelo y someterse a él y no presenta ninguna de las desventajas de la privación de libertad ( etiquetado y deterioro social)".como hemos dicho cuando el autor repara acepta públicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad y con ello se reafirma la prevención general positiva. Se ha afirmado que con este fenómeno se ha producido un "desarme" del Derecho Penal. No obstante tampoco se puede olvidar que es tal Derecho el que sigue definiendo los delitos, quién es su autor y quién la víctima. Es la respuesta la que no se mide por los concretos criterios penales. En el fondo se trata de acudir nuevamente a modelos

4 extrajudiciales para devolver a la sociedad civil aquellos conflictos que no deberían haber entrado en el sistema judicial puro y ello es así porque en el mismo concepto de reparación se incluye el colocar el mundo en la posición que tenía antes de comenzar el delito. Así pues la mediación-conciliación es una respuesta que nace dentro de la justicia penal si bien cuestiona al menos en apariencia algunos de sus cimientos. Alcanza a la par fines de prevención general y de prevención especial y a la vez produce lo que hemos llamado reconstrucción de la paz jurídica, una función pacificadora que ha sido denominada "tercera vía". Origen de los sistemas de mediación-reparación. Tipos y caracteres. Generalmente se sitúa el nacimiento de los programas de reparación en el ámbito canadiense y norteamericano de los años setenta, pasando en el año 1977 a Gran Bretaña y posteriormente a Noruega y Finlandia. En los años ochenta fueron Holanda y Alemania quienes comenzaron sus experiencias y Austria en España se sumó en los años noventa junto con Francia, Italia y Bélgica. Un informe elaborado por Christiane Y Jürgen Mutz el 12º Seminario de la Conferencia Permanente Europea sobre Probation celebrado en Alemania en Octubre de 1997 nos da una amplia visión de la acogida que la mediación ya había recibido en los distintos ordenamientos de justicia penal: Para la justicia penal de adultos existían disposiciones legales sobre mediación-reparación en los códigos penales de Bélgica, Chequia, Dinamarca, Francia, Alemania, Noruega y Holanda. En otros países como Suecia, Polonia y Gran Bretaña si bien no existía una cobertura en su derecho positivo, dado los sistemas existentes en dichos países se llevaba a cabo la mediación en la práctica judicial. En Austria, que como hemos avanzado fue unos de los países pioneros de la llamada justicia reparadora existía tan solo un proyecto de ley.

5 Frente al panorama anterior, en el ámbito del Derecho Penal Juvenil estaba contemplada la mediación en casi todos los países europeos. Todos los códigos penales europeos daban trascendencia jurídica a las actividades que realizara el infractor tendentes a reparar o disminuir el daño causado, compensando o indemnizando a la víctima. La respuesta frente a esta actividad positiva o reparadora del delincuente iba desde su simple reflejo como circunstancia atenuante a una aminoración o sustitución de la pena privativa de libertad o bien a la posibilidad de suspender la ejecución de la pena o incluso el proceso. Como puede observarse la mediación es comúnmente admitida en el Derecho Penal de Menores y algo menos en la de Adultos, mas lo cierto es que en la práctica de los distintos ordenamientos las diferencias de acogida son menos sensibles que en la realidad del Derecho positivo. Podemos establecer como criterios diferenciadores entre los distintos modelos arraigados en los países arriba mencionados los siguientes: Su reflejo normativo. Existen países donde a pesar de una intensa praxis no aparecen plenamente institucionalizados como Inglaterra. En el resto existen leyes que los recogen si bien a veces únicamente a nivel de la justicia de menores y otros extensivos a los de adultos (Holanda). En cuanto al momento procesal no existen modelos puros. En Francia la mediación puede alcanzarse incluso en el ámbito policial y no solo en la Fiscalía o ante el Juez de Instrucción. En cuanto al carácter del mediador en Francia son voluntarios nombrados por los Fiscales y en Inglaterra y Austria existen los servicios correspondientes.

6 En cuanto a los métodos de intervención, en España e Inglaterra siguen caracterizados por una finalidad terapéutica mientras que en otros países carecen de este carácter intervensionista centrándose más en el logro de la paz social y satisfacción de la víctima. En todos los ordenamientos es regla común la exclusión de los delitos graves del ámbito de la posible mediación. Esta comenzó aplicándose a la resolución de los llamados delitos de "bagatela" (infracciones menos graves contra la propiedad sin fuerza ni intimidación, las faltas en sus distintas modalidades). Posteriormente se amplió su campo a otros delitos de cierta gravedad. Como hemos anticipado el momento procesal en el que puede tener lugar la mediación va desde el mismo inicio del procedimiento en fase instructora hasta incluso cuando se está ejecutando la sentencia y cumpliéndose la pena, habiéndola desarrollado algunos países en el ámbito penitenciario. La mediación en todos los sistemas aludidos puede ser explicada de una manera genérica como manifestación del principio de oportunidad, apreciado normalmente por el Ministerio Publico encargado del ejercicio de las acciones penales, y en menos casos por parte del órgano judicial. En virtud de dicho principio de oportunidad no resulta imperativo el ejercicio de la acción para los órganos legitimados, permitiéndosele un margen para determinar si existen intereses superiores o de utilidad publica que aconsejen hacer decaer en un caso concreto el "ius puniendi estatal". Esta apreciación puede manifestarse en el mismo momento de la incoación del procedimiento, en el desarrollo del mismo o incluso cuando se están extinguiendo sus consecuencias jurídicas, siendo una de las circunstancias que vienen a distinguir unos ordenamientos de otros la actividad que en el control de dicho principio pueda ejercer el órgano judicial. Conforme al cuadro elaborado por Heike Jung y Tony Marshall, en el Comité de Expertos sobre la Mediación en materia Penal del Consejo de Europa podemos definir como objetivos e impulsos generadores de la mediación los siguientes: Orígenes Objetivos

7 1. Acceso a la justicia Permitir a las personas participar de forma más directa en el control de las infracciones; acercando las instituciones judiciales a los ciudadanos. 2.Acercamiento a las víctimas Satisfacer las necesidades materiales y psicológicas de la víctima. 3.Abolicionismo Limitar el dominio estatal, y en particular suprimir las prisiones. 4.Descentralización Crear espacios e instituciones comunitarias para tratar los conflictos y delitos graves surgidos en la comunidad local. 5.Justicia Participativa Dar participación a la población en el tratamiento de las infracciones penales para mejor aprovechar los recursos de la sociedad. 6.Profesiones sociales Reducir el numero de delitos fomentando el sentido de responsabilidad del delincuente, haciendo partícipes a sus familias y a su entorno. 7.Miembros de profesiones jurídicas y grupos de presión Encontrar medios más satisfactorios para reducir la criminalidad que sean medios mas humanos y tengan menos base en la sanción. 8. Números de casos tratados y crisis de recursos en la justicia penal Hallar métodos menos costosos para tratar la criminalidad. 9.Privatización Reducir la responsabilidad del Estado favoreciendo las fuerzas del mercado 10. Movimiento de la regulación de los enfrentamientos Aplicar las técnicas constructivas de regulación de los enfrentamientos y de los problemas para conseguir soluciones más duraderas. 11. Justicia Rehabilitadora Síntesis de la mayoría de los puntos anteriores y en especial de los puntos 2, 7 y 10. De la composición de impulsos y objetivos arriba reflejados, han ido surgiendo en los distintos sistemas jurídico-penales respuestas por las que las autoridades públicas han intentado: Primar antes que la pena la respuesta reparadora útil trasladando ésta desde los espacios informales al ámbito procesal tradicional.

8 Vigilar en todo caso por la permanencia de los derechos y garantías existentes, si bien, intentando compaginar las exigencias del principio de legalidad estricto con los principios de oportunidad y proporcionalidad. Privilegiar en todo caso y en cualquiera que sea la respuesta frente al delito, la finalidad reeducativa y responsabilizadora del delincuente y su sentido de integración social. Por ello no deben limitarse las formas de tratamiento voluntario y de asistencia al delincuente y a la víctima, cualquiera que sea la esfera social de la que partan. Deben existir por lo tanto canales de interacción entre las distintas políticas de bienestar-social y la política criminal en el ámbito de esta llamada justicia reparadora. La mediación en el ámbito de la Justicia Penal ha tomado forma a través de alguno de los cuatro modelos que se indican seguidamente, excluyéndose, claro está la mediación informal que es anterior al procedimiento: 1) Mediación víctima-delincuente en el ámbito penal Tiene su origen en los programas canadienses y norteamericano recogiéndose en el ámbito europeo en los años 80 a través de la aplicación del principio de oportunidad, la posibilidad de suspensión del proceso y la búsqueda de una solución extrajudicial al conflicto ( llevada posteriormente al proceso donde alcanza eficacia jurídica). Normalmente y aunque no existen modelos puros el Ministerio Fiscal ocupa en él una posición central pues es quien instruye tras la recepción de la querella o la denuncia y puede en virtud de la apreciación del principio de oportunidad ejercitar ó no la acción penal o modular su contenido. En este sistema el infractor sigue sometiéndose al proceso, si bien éste recibe un enfoque distinto. Se ha criticado de este modelo una cierta renuncia al monopolio de la acción penal pública reservada al Estado y propia del derecho penal de garantías. Sin embargo la conciliación entre la víctima y el delincuente no constituye en este sistema un acto privado de disposición de las partes sobre potestad alguna del Estado, sino un nuevo enfoque del derecho penal que posibilita con el acuerdo entre los individuos una paz social más estable. Como dice Maier en su obra "La victima en el sistema penal", no se puede criticar como

9 irracional la posibilidad de privilegiar como reacción frente al delito el fin de devolver las cosas a su estado originario anterior al daño. En realidad sería la respuesta ideal. Si el autor de los hechos puede y quiere reparar ha de encontrar su lugar en el derecho penal. Evidentemente no se trata de una vuelta a la justicia privada, si bien se da un mayor protagonismo a las personas implicadas, incluyendo cómo no a la víctima, neutralizada en el Derecho Penal moderno. Muchas han sido las Recomendaciones del Consejo de Europa tendentes a discriminalizar determinadas conductas y sustituir las penas privativas de libertad así como tomar en consideración el esfuerzo del autor del delito para reparar el daño causado a la víctima. Así la Recomendación numero R. (87)20 que aconseja la discriminalización de ciertas manifestaciones de delincuencia juvenil y la evitación de aplicar a dichos delincuentes de penas privativas de libertad cuando se ha obtenido la reparación de la víctima. La Recomendación (83)7 que aconseja se potencie la participación pública en la elaboración y aplicación de políticas criminales facilitando la indemnización y reparación a la victima como forma de sustitución de la pena. La Recomendación (85)11 relativa a la posición de la víctima en el ámbito del proceso penal. La Recomendación (87)18 sobre la simplificación de la justicia penal, recomendando a los gobiernos se potencie el principio de intervención mínima, recomendándose en los procedimientos de menores recurrir a acuerdos de compensación entre el autor y la víctima y evitar la acción penal, si el sujeto cumple las condiciones acordadas. Asistimos, cómo no, a la fricción entre los principios de legalidad y de oportunidad. Este último ha de ir acogiéndose a fin de moderar los desequilibrios de un estricto principio de legalidad, excluyendo del procedimiento penal "puro" aquellas causas que por su mínima trascendencia no deben llevar aparejada la pena establecida aunque por su tipicidad tuvieran cabida en él. O dando por terminados de forma satisfactoria aquellos procedimientos en los que ha existido una satisfacción a la víctima por parte del delincuente, tanto en el ámbito moral como material. En este modelo de mediación víctima-delincuente, que es el que nos ocupa han de reconocerse a los intervinientes privados todas las garantías del proceso. Así la

10 participación de la víctima ha de ser totalmente voluntaria y con información de los derechos que le amparan como perjudicado y de los trámites del proceso judicial y del de mediación. Igualmente al delincuente deben respetársele todas las garantías procesales. Evidentemente también para él el proceso de mediación ha de ser voluntario. Esta voluntariedad ha de ser más "consciente" en el ámbito del Derecho Penal de Menores cuya finalidad última es la reeducación del menor infractor, a través de una mayor responsabilización del mismo, si bien muchas veces se pretende simplemente dotarle de una oportunidad para sustraerse del procedimiento penal. 2) Programas de negociación de la reparación Limitan su actividad a la moderación o fijación del quantum indemnizatorio o las prestaciones que debe realizar el infractor para reparar las consecuencias del delito pero sin preocuparse de la conciliación entre las partes. Es el modelo seguidos en los Estados Unidos. 3) Grupos Victimas Delincuentes Estas experiencias se realizan en el ámbito penitenciario, celebrándose sesiones en las que las víctimas transmiten a los internos sus propias experiencias. 4) Mediación en Tribunales Comunitarios Consiste en reunir al autor, la víctima, y las familias ó allegados de aquellos buscando una solución. Tiene muy limitada acogida. Acogida en nuestro Derecho positivo del sistema de mediación víctima-delincuente. Manifestaciones de la reparación con trascendencia jurídico-penal.

11 Hasta llegar a la redacción del contenido del Art. 19 de la LO 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, los hitos que han marcado la trascendencia jurídica de la reparación y la mediación en nuestro Derecho Penal han sido los siguientes: En el Derecho Penal de Menores la ley 4/92 de 5 de Junio proporcionó la base legal para el desarrollo de los programas de reparación y mediación. Por aplicación del principio de oportunidad podían concluirse las actuaciones en diversas fases del procedimiento sin imposición de medida y concretamente en los casos donde el menor hubiera reparado el daño causado a la victima o se comprometiera a ello siempre que se tratase de hechos de escasa gravedad, atendiendo a las circunstancias del menor y que no se hubiera empleado violencia o intimidación. El artículo 15.1 regla 6ª establecía la reparación extrajudicial como formula para finalizar el procedimiento en su inicio, antes de la competencia: " Considerando la poca gravedad de los hechos, las condiciones o circunstancias del menor, el hecho de que no se haya utilizado violencia o intimidación, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado a la víctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podrá dar por concluidas todas las actuaciones". El articulo 15.3 regula la reparación extrajudicial como alternativa a la ejecución de la medida al final del procedimiento: "En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá decidir la suspensión del fallo por un tiempo determinado y máximo de dos años, siempre que de común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten una propuesta de reparación extrajudicial". En ambos casos las Fiscalías y los Juzgados de Menores actuaron de forma desigual, ya que en el primero de ellos muchas, Fiscalías no solicitaban el acuerdo de la víctima, salvo los casos en que el menor le debía pedir perdón, con lo que el menor solía efectuar una actividad reparadora de carácter social sin contar con ella y a continuación los Fiscales

12 solicitaban al Juez de Menores el archivo de las actuaciones, lo cual tenía que acordarse indefectiblemente por éste en aplicación del principio acusatorio. La opción previste en el artículo 15.3 apenas fue utilizada por los Jueces de Menores. El interesante informe del equipo de Mediación del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya señaló que los procesos de mediación efectuados en esa Comunidad Autónoma tuvieron un alto porcentaje de éxitos ya que sólo existió un fracaso del 16.6%. La Asociación Trama, encargada del programa de mediaciones del Instituto Madrileño del Menor y la Familia, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid, realizó durante el año 1999 un total de 463 mediaciones y es destacable el dato de que de ellas solo 242 se cumplieron frente a un numero de 221 incumplidas, debido a causas variadas, entre las que destacan 83 casos en los que la víctima no lo aceptó y 82 en los que fue el menor el que no aceptó la mediación acordada en un principio. En el Derecho Penal sustantivo el C.Penal de 1995 establece los casos en los que concurra reparación del daño a la víctima: 1º) Una atenuante genérica en el artículo 21.5: "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". De acuerdo con el artículo ª del C.Penal "cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". 2º) El artículo 88 del C.Penal establece la posibilidad de que el órgano sentenciador pueda sustituir previa audiencia de las partes, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución la pena de prisión que no exceda de un año o excepcionalmente dos años por otra de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate

13 de reos habituales. Como señala Miquel Prats I Canut en sus" Comentarios al Nuevo Código Penal " es interesante observar que el hecho de reparar como tal no opera simplemente como un requisito objetivo sino que la dicción del precepto demanda un significado esencialmente subjetivo, pues habla de un "esfuerzo por reparar". 3º) El artículo 81 del C.Penal establece como condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena: (...) 3ª "Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oir a los interesados y al Ministerio Fiscal, declara la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas". 4º) En la parte especial del Código Penal la reparación a la víctima reaparece en la tipificación de algunos delitos tratada como una atenuante específica. Entre ellos el artículo 340 incardinado en las Disposiciones Comunes que afectan al Titulo XVI establece: "Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas".esta previsión se hace extensiva a los delitos sobre la ordenación del territorio, a los delitos sobre el patrimonio histórico, a los delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, y a los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos. En otros delitos como los delitos contra la Hacienda Publica y contra la Seguridad Social ó fraude de subvenciones se establece una total exención de la pena en los casos en los que (Artículo ) se regularice la situación tributaria en relación con las deudas antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias ó (Artículo 308.4) reintegre las cantidades recibidas incrementadas en un interés equivalente al legal del dinero incrementado en dos puntos antes de que el Ministerio Fiscal interponga querella o denuncia contra el dirigida.

14 Aunque el Código Penal no da una definición auténtica de lo que entiende por reparación es evidente que se trata del restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de una infracción penal. Se trata de la reconstrucción de la paz jurídica cumpliendo con ello una función pacificadora y una importante mejora del clima social. EL MENOR DELINCUENTE Y LA SOCIEDAD ACTUAL No pretende este epígrafe afrontar con exhaustividad el estudio del fenómeno de la delincuencia juvenil, ni siquiera hacerlo de forma sistemática, sino tan solo apuntar algunos aspectos del mismo a modo de reflexión que mejor enmarque el estudio de la mediación en éste ámbito. Quisiéramos iniciar nuestra exposición reproduciendo, por certeras, las palabras del criminólogo, sacerdote y abogado José Luis Segovia Bernabé en su comunicación "la desigualdad social y la marginación como factor de comportamientos agresivos " a la que hemos accedido a través del Cuaderno de Derecho Judicial (VIII-2005)editado por el CGPJ: "Una sociedad compleja, crecientemente pluricultural, con diversidad de socializaciones no culminadas, sin demasiadas referencias éticas ni posibilidades de construir un futuro para quienes se encuentran al margen, constituye un auténtico caldo de cultivo de conductas desadaptadas...a ello se suma la ausencia de valores cívicos, cordialmente asumidos y colectivamente compartidos, y la imparable confusión de la identidad y la autoestima, sobre todo en el segmento joven de la población, no tanto con el papel efectivo o el lugar en la estratificación social como con el efectivo nivel de consumo y participación en los ritos y mitos colectivos (culto a las marcas, consumo compulsivo, etc...)por eso se explica que hoy en las sociedades desarrolladas no sólo se roba para sobrevivir o para subsistir drogado, también se roba para escalar en el reconocimiento simbólico entre iguales"

15 Nos encontramos en una sociedad que fomenta ideales consumistas, consumismo que por otro lado dice combatir exaltando la originalidad y la individualidad. Pero la realidad es que el individuo sufre un proceso de creciente homogeneización a la vez que se reducen sus formas de goce. La familia ha perdido su papel de marco donde se producen los intercambios simbólicos necesarios para la renovación y transmisión del deseo. El deseo deja así de adquirir caracteres individuales frente a la naturaleza anónima -por homogéneaque supone el mero deseo de bienes de consumo. Se empobrecen los atributos simbólicos, se reduce su tráfico y transmisión. Por el contrario la globalización técnica y económica pone en circulación el mayor número de objetos para el logro del goce, alimentando lo que J.K. Galbraith llama cultura de la satisfacción. Al consumir el objeto obtenemos algo por lo que no pagamos, un goce extra que Lacan denominó "plus de goce". Surge una nueva cultura cuyo imperativo categórico en palabras de Estela Solano Suárez es "obra de tal modo que tu acción te procure por cualquier medio y a cualquier precio, un acceso cada vez más amplio y extendido al mundo de los objetos de goce". El menor no puede ni quiere ser ajeno a esta cultura, y obra impulsado por sus exigencias. Una cultura donde los imperativos éticos se subordinan a la satisfacción y comodidad más inmediatas, no justifica que llegue a robar lo que no puede obtener por otros medios?. El menor también demanda su derecho a alcanzar la bienaventuranza aunque tenga que ser admitido en ella "por fuerza". Sus actos de fuerza son su intento de hacerse un lugar en ese seno que da sentido a la existencia. Recuperamos las palabras del profesor Segovia Bernabé: "El consumo es percibido como un estilo de vida normal, marchamo de integración social. No en vano lo ejercita una generación que ya ha nacido siendo población diana de la publicidad, primero como bebé, después como infante, luego como adolescente y finalmente como joven. Fueron los primeros niños consumidores. Nada debe extrañarnos que hoy reivindiquen el derecho natural de gastar, comprar, consumir y expresarse en el lenguaje de las marcas y los productos que marcan estatus. Consiguientemente el noconsumo es anormal, estigmatizador y tiene connotaciones sociales negativas, singularmente en el ámbito juvenil."

16 Siguiendo al psiquiatra, neurólogo y psicoanalista B.Cyrulnik podemos afirmar que en una sociedad globalizada, la identidad personal no se globaliza, no se puede producir una mundialización psíquica. La economía y la técnica pueden mundializarse,no así la identidad, ya que ésta se forma precisamente por un movimiento de reducción, una renuncia a percibirlo todo. "Renuncio a mil cosas que nunca podré asimilar para ser la persona en la que espero convertirme. Hoy, con la mundialización, muchas personas tratan de encontrar sus raíces para poder "reducirse" a fin de adquirir una identidad". Existe hoy en día un fenómeno de repliegue de identidad en algunos grupos de jóvenes, que quedan como flotando, adheridos a distintos fenómenos de extremismo que les transmiten un sentido de pertenencia del que carecen y unas pautas incontestadas de comportamiento que alivian su angustia vital. Algunos jóvenes para experimentar este "sentido" crean ritos de iniciación, remedo de los que en la cultura circundante han desaparecido pero tan arcaicos como aquellos. Son nuevos ritos, como robar, agredir, perderse en la bebida o las adiciones, conducir a velocidades desaforadas o sin permiso, mantener relaciones sexuales sin protección, y un imaginativo elenco: una forma en fin de ponerse a prueba, afirmarse, de identificarse,de dignificarse: una forma de ser o integrarse en sociedad, donde sus compañeros de aventura juegan un importante papel. A lo dicho hay que añadir que este período de flotación es dilatado, dado que actualmente los niños se desarrollan física, intelectual y sexualmente en edades tempranas, prolongan su formación y se integran plenamente en sociedad cerca de los 25 o 30 años. Mantiene Cyrulnik que "hoy en día no son los vientres maternos ni los brazos de los hombres los que socializan.lo que socializa hoy en día es el título profesional. Los profesores subestiman su poder de influencia sobre sus alumnos, y aunque cada vez están mejor formados como docentes, se conforman con la entrega de conocimiento". La sociedad no toma el relevo de los padres. Para evitar el hundimiento de tantos adolescentes

17 hacen falta más estructuras sociales y culturales que les ayuden a dar sentido a sus vidas, estimulen su creatividad, la palabra, el estar juntos, el impulso hacia el otro". El impulso hacia los demás, el cultivo de la empatía, la capacidad de representarse el mundo del otro es parte de la respuesta. Igualmente, "los menores en situación de dificultad se sienten humillados si se les da algo (y más todavía si se les dan lecciones de moral). Pero cuando se les brinda la ocasión de dar restablecen una relación de equilibrio". Un hecho significativo es el aumento de la violencia entre los adolescente, como una especie de respuesta refleja ante todo tipo de incitación o requerimiento por parte del mundo que les circunda. Se ha hablado de un código de expresión físico-violento, dentro del concepto más genérico de los códigos de comunicación corporal. Estos últimos se utilizan de forma intuitiva desde los primeros años, como formas de manifestación primaria, que irán evolucionado a expresiones cada vez más simbólicas, a través del acceso a la cultura y a la formación. El menor puede recurrir de forma irreflexiva al código corporal-violento por constituir su forma común de lenguaje cuando no se ha formado adecuadamente-bien sea por su extracción socioeconómica, por defecto en la actuación de la familia o de una adecuada escolarización. Sin embargo, este lenguaje que para dichos jóvenes resulta la norma, sin más connotaciones, resulta alarmante para otras personas que le rodean, y que usan y reconocen códigos más reflexivos y verbales de expresión, por haber tenido oportunidad de formarse en ellos. Hemos afirmado que la sociedad no suple el déficit de los padres en la tarea de socialización del menor. Porque también la escuela y el trabajo fracasan. No vamos a abundar sobre una problemática que constituye actualmente un "hecho notorio": fracaso escolar generalizado, violencia en las aulas, crisis de autoridad en el profesorado, precariedad laboral, etc... La calle toma generalmente la alternativa como espacio de socialización. La calle constituye la fuente de su mayor número de experiencias vitales atractivas, un espacio donde huir de otras esferas frustrantes, de encuentro libre con los

18 iguales entre los que alcanzar una posición que les incardine y defina. Es en este ámbito del grupo de iguales y en el paisaje de la calle donde los menores recrean los ritos de iniciación peculiares a los que anteriormente nos hemos referido: consumo de sustancias, botellón, actos de deterioro de mobiliario urbano, infracciones penales... Este es el escenario en el que son temidos o consentidos por el resto de la sociedad estatuida, se les juzga o se les compadece, pero siempre son "otros"que delatan una diferencia. No se produce generalmente un encuentro positivo que acarree un proceso socializador. No es un espacio donde existan intereses comunes para el mayor (orden, valores asumidos, consumo accesible, posición social definida) y el menor en proceso de hallar su identidad desafiando límites, interrogando, carente de poder adquisitivo, sin estar aún adscrito a una posición en la sociedad o en el grupo de iguales, con una personalidad inestable en proceso de formación. La actuación espontánea de los jóvenes es objeto de crítica, de indiferencia o de intentos de reconducción. Su carácter de ciudadanos plenos se encuentra en entredicho. Simplemente se les tiene por irresponsables, con lo que no se dan las circunstancias para que en la práctica puedan asumir responsabilidades. También los adultos transmiten su propio temor a asumir riesgos a los jóvenes y así se crea un efecto de desresponsabilización que genera unas veces pasividad y otras conflicto. Una manifestación más de este efecto puede ser el consumo de drogas generalizado y aceptado socialmente y la incorporación a la llamada cultura del subsidio que constituyen una nueva forma de exclusión de la sociedad que trabaja, asume riesgos y toma decisiones y alcanza el status de ciudadano pleno. En los últimos tiempos se ha transformado el escenario social en que se desarrollaban las conductas transgresoras de los adolescentes. Igualmente han surgido nuevas variedades de conductas delictivas. La actividad delictiva de los jóvenes ocupa amplios espacios mostrándose como un alarde en los grandes escenarios de la comunidad: calles, centros públicos, espacios públicos de esparcimiento y centros comerciales y manifestándose en forma de actos vandálicos, hurtos continuados en las grandes superficies, peleas entre bandas, y todo un repertorio variado de conductas que algunos autores han calificado como "incivilidades". Este tipo de delincuencia aún no tratándose de delitos graves provoca un

19 elevado sentimiento de angustia e inseguridad y ello por ser la más visible. La conclusión que se ha seguido de todo ello es que lo extraño no es la trasgresión, sino que no exista ésta. Por ello hay autores que vienen a entender que la actividad delictiva de muchos jóvenes no puede seguir entendiéndose simplemente como un síntoma de desviación sino como un hecho social con naturaleza propia y que el mismo en su naturaleza transgresora constituye un medio por el que el adolescente se afirma ante los demás en medio de una sociedad ideada por los adultos. Para enfrentarse a estos cambios no puede optarse evidentemente por continuar de alguna forma con la exclusión de los ya de por sí desfavorecidos que suelen ser los destinatarios últimos de las instituciones privativas de libertad. Igualmente los métodos de tratamiento coercitivos han sido ampliamente desacreditados por invadir esferas sensibles del individuo por más que se justifiquen con las ideas de la asistencia o la rehabilitación. La conminación con penas privativas de derechos no sirven para nada cuando se carece de trabajo, las relaciones familiares son problemáticas y la estima social cambiante y ambigua. Cuál sería entonces el modelo de intervención más adecuado?. Partimos de la base de que el proceso por el cual el menor asume en su fuero interno las normas empieza desde la infancia a través de la actuación de la familia en un primer lugar. Seguidamente intervienen en este aprendizaje normativo la escuela y los amigos. Posteriormente cualquier tipo de fenómeno asociativo o grupal. También el entorno profesional o laboral. En todos ellos la cultura, convertida a veces en otro bien de consumo a través de los medios de comunicación. Por último, el aprendizaje normativo alcanza a la comprensión y adhesión a normas más complejas de convivencia como es en general el ordenamiento jurídico. Como vemos, este último espacio normativo se encuentra relativamente apartado del centro de intereses y relaciones sociales donde se ubica el menor, y únicamente resultará verdaderamente operativo si han tenido éxito las anteriores instancias de control social. Y ello es así, porque la formación del control interno o autocontrol de la persona (su adhesión íntima a la norma) depende en gran medida de la actuación de la familia, la escuela y la esfera laboral.

20 Como bien describe el profesor Jon-M. Landa Gorostiza: "Hay tres elementos básicos en el proceso de internalización de la conducta adecuada: El comportamiento infantil es observado: La ligazón y mutuo refuerzo del control interno y externo en ningún sitio es mayor que bajo la supervisión de los padres (siempre que éstos presenten una actitud positiva hacia el niño). En esta atmósfera la intervención delimitadora de límites resulta directamente conformadora de la personalidad. El comportamiento desviado es identificado y sometido a discusión. El comportamiento desviado es aislado y sancionado de forma clara. El castigo se dirige, sin embargo, al comportamiento, no a desvalorar la personalidad del niño. La capacidad de influjo del Derecho Penal Juvenil frente a este esquema básico es muy reducida. Un control externo expeditivo-intenso con tendencias hostiles hacia el niño o el joven no produce ningún efecto de internalización de las normas sino todo lo contrario. La sanción puede perseguir objetivos de integración o de rechazo ( hostilidad) hacia el joven (enemigo): Sólo la primera alternativa puede facilitar la internalización. La difícil tarea de lograr una actitud fundamental de aceptación por parte del joven para que la sanción pueda tener efectos de integración exige, en cualquier caso, un diagnostico de la situación del menor para identificar los factores negativos de socialización ("Causas de la violencia juvenil"). Sólo desde el diagnostico previo cabe diseñar la intervención institucional si quiere ser efectiva (...). De forma más específica: -El Derecho Penal Juvenil no puede ser un instrumento de socialización (primaria). No tiene capacidad de conformación de la personalidad en interacción del joven con su entorno (...). Su labor debe de dirigirse exclusivamente:

21 En primer lugar al ámbito educativo (instrumento educativo) entendido como parte de socialización que abarca el conjunto de medidas y comportamientos conscientes que permiten desarrollar y evolucionar la personalidad (no tanto construir; se trabaja sobre la base de personalidad que haya; no se puede aspirar a conformarla) y el aprendizaje normativo; Instrumentos: Medidas educativas que reduzcan o neutralicen los factores que dificulten el aprendizaje normativo ("Causas de la criminalidad"). En segundo lugar a imponer sanciones integradoras ( no estigmatizadoras); sanciones que subrayen la responsabilidad por los hechos cometidos (mediación- conciliación)". Finalizamos las reflexiones aquí contenidas con una referencia, ilustrativa a nuestro entender, a la situación de la delincuencia juvenil en España, según la visión que nos ofrece el trabajo titulado: "La Delincuencia Juvenil en España: Autoinforme de los Jóvenes" de la Universidad de Castilla La Mancha elaborada por Cristina Rechea, Rosemary Barbaret, Juan Montañés y Luis Arroyo, si bien referido a los años 90. Entre las conclusiones de dicho trabajo se establece la confirmación de que la adolescencia es una etapa difícil en el desarrollo humano que produce un gran numero de conductas conflictivas. Según los resultados que se obtuvieron, el 81.1% de la muestra entrevistada admitía haber cometido algún tipo de delito alguna vez en su vida, y un 57.8% haberlo hecho durante el último año. "En estos porcentajes se incluye el consumo de drogas, pero no el conjunto de lo que hemos denominado conductas problemáticas, entre las que se encuentran el consumo de alcohol, que por sí sola afecta al 85.7% " en alguna vez " y al 79.3% el "último año". En consecuencia, podemos decir que muy pocos jóvenes superan la adolescencia sin haberse visto involucrados en algún tipo de conducta delictiva o desviada. Sin embargo, salvo para el caso del consumo de drogas, la tendencia de los datos ponen de manifiesto que este tipo de conductas tienden a disminuir con la edad. Por otro lado, existe la creencia generalizada de que gran numero de jóvenes abusan de las drogas y que estas se introducen en su vida a edades cada vez más tempranas, y, por lo tanto, esta es una de las conductas que más preocupa a la sociedad adulta y sobre todo a los

22 que planifican la política social y judicial. Los datos obtenidos en este informe demuestran que esto es cierto respecto al consumo de alcohol, ya que entre aquellas conductas con una mayor tasa de prevalencia (conductas admitidas por un mayor número de personas), destaca en primer lugar el consumo de alcohol que es, además, una de las conductas de mayor incidencia; esto es, el número de consumidores de alcohol es muy alto y su tasa de consumo es también muy alta ( el 58% de los encuestados lo consume habitual o cotidianamente) y la edad media de inicio a este consumo es de 14.2 años. Sin embargo, por lo que respecta a las conductas relacionadas con el consumo de drogas los resultados son muy diferentes: Aunque la edad media del consumo de drogas blandas se retrasa hasta los 15.8 años, el 21.2% de los encuestados reconocen haberlas consumido alguna vez en su vida, y sólo un 15% lo ha hecho durante el último año; así mismo sólo un 2.5% ha consumido drogas duras durante el último año ( la edad media de inicio a este consumo es de 16.9 años). No obstante cerca de la mitad de estos consumidores lo hacen de una forma más o menos habitual ( 50 o más veces), lo que los convierte en drogadictos. Además este tipo de conducta es la única que no muestra una recesión con la edad. Existe también la creencia de que existen zonas conflictivas en nuestras ciudades, y que las conductas antisociales y delictivas son propias de los habitantes de esas zonas. Alguno de los resultados obtenidos pueden resultar sorprendentes en este aspecto(...). Por ejemplo, la prevalencia total de conductas delictivas durante el ultimo año resulta más baja entre los jóvenes de las zonas problemáticas, definidas como peligrosas por los servicios sociales y las fuerzas de seguridad locales. A nivel de conductas concretas, esta tendencia solo se invierte para el consumo de drogas duras, la venta de drogas blandas y viajar en tren sin pagar. Solamente en este último caso la diferencia es significativa a favor de los jóvenes de zonas problemáticas; esto es sólo en este último caso son los jóvenes de estas zonas los que se diferencian del resto de una forma estadísticamente significativa. Las relaciones significativas de algunos delitos con un nivel socioeconómico alto y medioalto y con un nivel de estudios alto supone una nueva visión del panorama delictivo de los jóvenes, apoyada además por otros estudios sobre la etiología de la delincuencia juvenil ( Hirschi 1969; Tittle, Villemez y Smith, 1978). Las tasas de prevalencia son superiores para

23 aquellos sujetos con un estatus socioeconómico "alto", en todas las categorías delictivas excepto en las de conductas violentas contra objetos y consumo y tráfico de drogas.(...). Por lo que respecta al nivel de estudios no se observan diferencias significativas más que en las categorías de conductas violentas contra los objetos y contra las personas para un nivel de estudios "bajo" y las de conductas problemáticas y consumo de drogas blandas para el nivel de estudios "alto". Aunque existe una cierta creencia de que los jóvenes están bastante controlados por la sociedad, en cuanto a la detección de sus " andanzas", al estudiar las variables de seguimiento ( aquellas que hacen referencia a las circunstancias en las que se realizan los delitos o conductas desviadas y las consecuencias de las mismas) es relevante la existencia de un control mínimo, en general, sobre las conductas estudiadas, dado que el porcentaje de sujetos detectados es irrisorio. Para las conductas sobre las que parece existir un cierto control, el control social informal ( familia, profesores, etc..) parece prevalecer sobre el control social formal ( Policía). De este conjunto de conductas, la familia y el colegio detectan las trasgresiones contra la propiedad, conductas violentas y conductas problemáticas, mientras que la policía parece más efectiva ante las drogas y las conductas delictivas relacionadas con los jóvenes, aunque, como ya se ha comentado, entre ambos tipos de control no se llega, en ninguna conducta a un 10% de las autoinformadas.(...). Además existen datos recogidos sobre cierto número de variables de carácter teórico, frecuentemente utilizadas para predecir la autoadmisión de la delincuencia o desviación juvenil. Su análisis sugiere que quien admite actos delictivos o desviados es probablemente varón, bastante joven, con un nivel de estudios más bien alto, que estudia y trabaja a la vez de familia monoparental, que pasa su tiempo libre con amigos, pero recibe poco apoyo de los mismos cuando se mete en líos, a quien no le gusta el colegio y ha repetido algún curso y cuyos padres no saben donde va cuando sale. Este joven difiere en bastantes aspectos del estereotipo del joven delincuente. Es más, un análisis más afondo de estas variables permitirá comprobar hasta que punto las actuales teorías criminológicas y las políticas juveniles tienen sentido en el panorama de la delincuencia juvenil actual en España".

24 Ahondando en esta última reflexión son interesantes los abundantes trabajos de investigación que se vienen publicando en distintas Universidades de España dedicados a la detección de los llamados factores de riesgo de la delincuencia juvenil. Muchos de ellos concluyen que si bien las variables tradicionales como son la familia, el contexto escolar y el grupo de iguales, no han perdido su preponderancia, no ocurre lo mismo con el llamado estatus socio-económico familiar que va perdiendo su relación significativa. Frente a las variables tradicionales cobra fuerza la incidencia de factores individuales, los llamados factores de la personalidad y entre sus componentes, con una fuerza inusitada la variable de la impulsibilidad cuya incidencia sobre la delincuencia, las conductas antisociales y el comportamiento violento nadie discute. Son la impulsividad y la búsqueda de sensaciones una asociación consistente, de una notable homogeneidad transcultural, en la explicación de las conductas antisociales, superando barreras de género, edad y estatus socioeconómico. LA LEY ORGANICA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR La Exposición de Motivos de la L.O.5/2000,Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores declara objetivo último de la norma la reeducación de los menores que hayan cometido alguna infracción definida como delito o falta.se pretende con ello el abandono de los principios de orden retributivo -represivos que han venido informado la política criminal por otros de orientación reeducativa y resocializadora. Paralelamente se establece en el cuerpo de la Ley la exigencia de perseguir el superior interés del menor en todos los casos. La apreciación de la concurrencia de la norma o principio más favorable corresponderá en el ámbito de lo jurídico y procesal al Juez, Ministerio Fiscal, Secretario Judicial, Letrado del menor o cualquier otro operador jurídico a quien puedan vincular dichas normas. En las parcelas no netamente jurídicas dicho interés ha de ser establecido por técnicos especializados, remitiéndose la Ley al equipo técnico como equipo multidisciplinar compuesto por psicólogos, educadores y trabajadores sociales.