MONOGRAFIA DE GRADO PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN PENAL COLOMBIANA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

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1 MONOGRAFIA DE GRADO PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN PENAL COLOMBIANA LEY DE JUSTICIA Y PAZ PEDRO NEL RODRIGUEZ MORENO WILSON EDUARDO MAYORGA YESSICA NUÑEZ ALABA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C

2 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN PENAL COLOMBIANA PEDRO NEL RODRIGUEZ MORENO WILSON EDUARDO MAYORGA YESSICA NUÑEZ ALABA TUTOR RAFAEL PALENCIA FERNÁNDEZ ABOGADO UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C

3 Los autores expresan sus agradecimientos a: Rafael Palencia Fernández, por sus orientaciones y consejos, y especialmente por el entusiasmo y empeño que puso para que está obra culminara con éxitos. A nuestros familiares, por su apoyo y respaldo incondicional A nuestros amigos y todos los que de una u otra forma colaboraron en la realización de esta monografía 3

4 INDICE GENERAL PREÁMBULO... 8 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO CAPITULO I CORTE PENAL INTERNACIONAL Antecedentes de la CPI El Tribunal de Núremberg Tribunal Ad Hoc para la Ex Yugoslavia Tribunal para Ruanda Principios que rigen la CPI Principio de la competencia inherente Principio de la responsabilidad individual Principio de imprescriptibilidad de los crímenes Principio de complementariedad Estructura y composición de la CPI Crímenes que son competencia de la CPI El crimen de genocidio Crímenes de lesa humanidad Los crímenes de guerra El crimen de agresión Procedimientos ante la CPI La CPI y las victimas CAPITULO II PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Definición

5 Características del principio de favorabilidad Tratamiento en la Constitución de 1886 Nacional Tratamiento en la Constitución Política de Posición de la Corte Constitucional Desarrollo legal del Principio de Favorabilidad El principio de favorabilidad en el Derecho internacional de los derechos humanos Principio de favorabilidad en el Estatuto de Roma Jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA YUGOSLAVIA El Tribunal Penal Internacional para Ruanda Jurisprudencia de tribunales regionales de derechos humanos Tribunal europeo de Derechos Humanos El sistema interamericano de Derechos Humanos Conclusiones derivadas de esta jurisprudencia CAPITULO III LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Normativa, jurisprudencia, doctrina y principios de los derechos de las víctimas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Sistema interamericano sobre derechos humanos Competencia de la Corte IDH de disponer reparaciones para las víctimas La Comisión Interamericana de Derechos Humanos Derechos de las víctimas ante la CP Los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición El derecho a la verdad El derecho a la justicia El derecho de las víctimas a obtener reparaciones

6 CAPITULO IV LA JUSTICIA TRANCISIONAL Y LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS Justicia transicional Diferentes experiencias jurídicas posconflictos Exigencias en la justicia transicional de los derechos de las víctimas La justicia transicional en el Derecho internacional de los derechos humano Verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición en la justicia transicional Verdad Justicia El derecho a reparación Garantía de no repetición de las violaciones Las mismas causas producen los mismos efectos, tres medidas se imponen para evitar que las víctimas no sean de nuevo confrontadas a violaciones que puedan atentar contra su dignidad: El deber de imponer penas adecuadas a los responsables CAPITULO V LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Orígenes del paramilitarismo Marco normativo Límites de la justicia transicional y los derechos del as víctimas Presiones para que no revelen la verdad contra personas de los altas esferas del poder De la Justicia Ausencia de Investigación De la Reparación Los bienes usurpados a las víctimas por el paramilitarismo Los paramilitares desmovilizados han restituido bienes en una cantidad mínima

7 De la no repetición Conclusiones BIBLIOGRAFIA

8 PREÁMBULO El tema elegido para el desarrollo de la presente monografía se dirige a examinar los elementos jurídicos internacionales y nacionales relacionados con el tratamiento del principio de favorabilidad en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI), teniendo en cuenta que dicho tribunal, por su reciente creación e inicio en el ejercicio de sus competencias, no ha producido su primera providencia en dónde haya podido resolver una eventual controversia jurídica suscitada por la invocación de tal principio ante la existencia de normas contentivas de penas más atenuadas en las leyes punitivas del Estado escenario de la conducta criminal-internacional que las contempladas en el corpus juris a que debe sujetarse un fallo de este tribunal. De igual manera, los tratadistas más connotados en la materia no han abordado en profundidad este espinoso asunto. Ha existido planteamiento de inquietudes al respecto, indagándose la posibilidad que se aplique tal principio en la hipotética existencia de penas nacionales estructuradas con base al principio de proporcionalidad y cercanas a los del Estatuto de Roma. Pero la pertinencia de este trabajo no sólo está a la base de aportar para superar la deficiencia en la sistematización teórica del problema planteado sino que tiene que ver con candentes debates que se avecinan en el ámbito doctrinal, en tanto que el caso colombiano, a nuestro juicio, reúne los presupuestos de admisibilidad necesarios para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) inicie investigación. Ya existen comunicaciones y denuncias sobre hechos de crímenes de tal magnitud que así lo justifican. La sociedad colombiana, hace décadas experimenta un conflicto armado, social y político, que ha conllevado a la violación de los derechos humanos con características históricas, generalizadas y sistemáticas, sin que el Estado muestre voluntad real por la superación de tal realidad. Por el contrario, lo que implementa es su profundización y su encubrimiento a través de la variación en las modalidades de la perpetración y el favorecimiento a los responsables y 8

9 beneficiarios de tales violaciones. Siendo entonces, que tal violación corresponde a un plan dentro de una política de Estado que garantiza la impunidad, trayendo en consecuencia, ataques individuales y masivos a la población civil, lo que constituye graves violaciones al derecho internacional de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, comportando, el grueso de las perpetraciones y las características conductuales de crímenes internacionales. Estos Crímenes respecto de los cuales tiene competencia la Corte Penal Internacional (CPI), cuando ellos acaecen en la jurisdicción de un Estado que hace parte del Estatuto de Roma, en razón a que lo ha suscrito, ratificado y reconocido la competencia del tribunal creado por él, y no persigue, juzga y aplica las penas adecuadas a los responsables. La Corte Penal Internacional, en su competencia complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, conoce crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y el crimen de agresión. Este último pendiente de su definición. De los tres primeros relacionados, son de ocurrencia masiva en Colombia, de los cuales se ha tenido una tipificación parcial en el estatuto penal y con un marco jurídico que pretextando la implementación de un modelo de justicia transicional, ha soslayado una política de sustracción a los grandes responsables de investigación y adecuado juzgamiento en la comisión de tales atrocidades. Tal lo ha sido la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, normas que le antecedieron y otras que la complementaron, desconociendo los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición. 9

10 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El principio de favorabilidad, que establece que en los eventos en que coexisten varias normas aplicables, unas más beneficiosas que otras al procesado, se aplicará a éste las primeras. El principio constitucional y legal de la favorabilidad, se aplica no solamente a la ley sustantiva sino también a la adjetiva, siempre y cuando la misma sea permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, prefiriendo a la restrictiva o desfavorable, inclusive para quien esté cumpliendo la sanción. 1 Este trabajo se dirige a examinar si el principio de favorabilidad se aplicaría en los procesos que adelante la Corte Penal Internacional (CPI), respecto de las normas nacionales más beneficiosas al procesado establecidas en la legislación nacional respecto de los procedimientos y las penas relacionadas con los crímenes de los cuales tiene competencia dicho tribunal? 1 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Sentencia de octubre 10 de 2002, con Ponencia del doctor YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Expediente 17815, se pronuncia acerca de la Sucesión de leyes procesales de efectos sustanciales. para la favorabilidad la fecha que se toma es la de la actuación 10

11 CAPITULO I CORTE PENAL INTERNACIONAL La Corte Penal Internacional, en adelante CPI, a diferencia de sus antecesores inmediatos, los tribunales ad hoc para Yugoslavia, en adelante TPIY, y para Ruanda, en adelante TPIR, que fueron creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante resoluciones para conocer situaciones específicas, en países determinados, ocurridas durante un período preciso, es el primer tribunal internacional permanente creado, mediante un tratado multilateral, para investigar y juzgar a los responsables mayores de 18 años por crímenes internacionales. Está concebida como un tribunal independiente, soberano y autónomo, cuyos principios, composición, reglas de procedimiento y conductas punibles se encuentran consignados en su corpus juris básico: Estatuto de Roma, Reglas de Procedimiento y Prueba y Elementos de los crímenes. Del preámbulo del Estatuto de Roma, se pueden extraer los objetivos perseguidos con la creación de la CPI, como lo es contribuir a prevenir la comisión de crímenes que preocupan a la comunidad internacional, poniendo fin a la impunidad que reina frente a estas conductas. De otro lado, busca garantizar el respeto a la justicia internacional y que sea puesta en práctica en forma duradera. Dentro de las limitaciones de la CPI se deben mencionar dos de carácter muy práctico. En primer lugar, la carencia de un cuerpo armado o policial que ejecute las órdenes de captura y arresto. Esta situación puede dejar inconcluso su trabajo legal e investigativo en la función de captura y arresto, para hacer comparecer a los responsables al juicio. Está delegada a los Estados Parte dentro de sus compromisos de cooperación con la Corte Penal. En segundo lugar, la limitación de recursos para un organismo de tal magnitud, dificulta la presencia del mismo en todas las partes del mundo donde se cometen crímenes internacionales, razón por la cual, la contribución de los 11

12 Estados Parte o de organismos de derechos humanos en esta tarea será determinante. Antecedentes de la CPI Con la aprobación del Estatuto de Roma el 17 de julio de 1998, mediante el cual se instituye la CPI, culmina un proceso histórico de la lucha por la creación de un instrumento internacional permanente contra la impunidad de los crímenes cometidos desde las esferas del estado y otras estructuras de poder, y de las partes en los conflictos armados. Presentaremos los antecedentes de CPI en tres ámbitos de iniciativas: las realizadas por organizaciones internacionales no gubernamental, las presentadas en el escenario de organizaciones interestatales que, en efecto culminaron en la ONU con la aprobación del Estatuto de Roma, y como un antecedente determinante, los tribunales ad hoc TPIY y TPIR. Las iniciativas por un tribunal internacional penal permanente se han venido discutiendo desde el siglo XIX, por de organizaciones de juristas y humanitarias no propiamente estatales. En efecto, el jurista Jorge Rhenán Segura, establece que un grupo de juristas norteamericanos, asociados en Peace Society, elaboraron un proyecto de Código Penal Internacional que contemplaba entre otras cosas, un Tribunal Penal Internacional 2. El 3 de enero de 1872 en Ginebra, al interior del Comité Internacional de la Cruz Roja, fue presentado por su propio presidente, Gustavo Moynier, un proyecto para la creación de un órgano penal internacional de carácter permanente para el juzgamiento de las violaciones a la Convención de Ginebra de 1864 y de sus artículos adicionados en Al interior de organizaciones interestatales también hubo impulsos. Durante el siglo XX, se generaron esfuerzos en este sentido. El Comité Internacional de Consultado el 19 de noviembre de

13 Justicia de la extinta Sociedad de las Naciones, sostuvo en su Resolución del 24 de julio de 1920, Articulo 3, la competencia de dicha corte para juzgar crímenes internacionales contra el orden público internacional o el Derecho Universal de las Naciones 4. En 1937 se anexó a la Convención para la Prevención y Reprensión de Terrorismo, un Estatuto para instituir una corte penal internacional permanente para juzgar los crímenes que describían dicha convención. Dentro de las iniciativas particulares debemos destacar el Proyecto de Estatuto por la Sala de lo Penal en la Corte Internacional de la Haya del 16 de enero de 1928, elaborado por el profesor Vespasiano V. Pella de la Asociación Internacional de Derecho Penal 5. Tales iniciativas no se concretaron. Es a partir de la II Guerra Mundial que el tema recobra importancia y avanza, incluyéndose en la agenda de la Organización de Naciones Unidas. Es así como en 1948, la Asamblea General de la ONU, delegó a la Comisión de Derecho Internacional, el estudio de la conveniencia de crear un órgano judicial internacional permanente encargado de juzgar individualmente a los responsables de crímenes propios del derecho internacional 6. Ese mismo año dicha comisión decidió que era conveniente crear un órgano judicial Internacional permanente encargado de juzgar a las personas acusadas de genocidio o de otros delitos que fueran de la competencia de ese órgano en virtud de convenciones intencionales 7. Decisión que va a concretarse el 17 de julio de 1998 cuando se aprueba el Estatuto de Roma. Es de hacer notar que desde la época del encargo de la Asamblea General de la ONU en 1948 a la Comisión de Derecho Internacional, hasta su concreción en 1998, transcurrieron cincuenta años. No obstante de haberse elaborado en 1951 el primer Proyecto de Tribunal Internacional, que fue revisado en 1953, 13

14 éste no tuvo continuación8. La explicación oficial consistió en que era necesario elaborar en primer lugar las normas sustantivas, es decir, un Código de Crímenes Contra la Paz y la seguridad de la Humanidad9. En la década del noventa se reanudaron los trabajos de elaboración de un proyecto de Crímenes de Derecho Internacional de la ONU. La Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 47/33 del 25 de noviembre de 1992 solicitó a la Comisión de Derecho Internacional CDI, la elaboración de un Estatuto para un Tribunal Penal Internacional de carácter permanente. La Comisión creó para tal efecto en 1993 un grupo de trabajo que elaboró un proyecto preliminar que fue aprobado de manera definitiva en 1994 y se recomendó a la Asamblea General de Naciones Unidas convocar a una conferencia de plenipotenciarios a efectos de revisar dicho documento y así establecer definitivamente una Corte Penal Internacional10. La Asamblea General de la ONU, examinó tal proyecto a través de un Comité Especial y posteriormente por un Comité Preparatorio con el propósito de consolidar un solo texto, tanto del Estatuto del Tribunal Internacional como del Código Penal Internacional. En abril de 1998 esta tarea concluyó, y el 17 de julio de ese mismo año fue aproado en la Conferencia de Plenipotenciarios, reunida en Roma, con una votación de 120 Estados a favor, 7 votos en contra y 21 abstenciones. En complemento del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se establecieron otros instrumentos que conforman el cuerpo jurídico que rigen los procesos ante este Tribunal. Estos instrumentos son los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba, aprobados en el primer período de sesiones de la Asamblea de los Estados Partes realizada en la ciudad de Nueva York del 3 al 10 de septiembre de

15 Entonces tenemos que con la creación de la Corte Penal Internacional se corona un proceso del cual se habían presentado iniciativas desde el siglo XIX, que al interior de las Naciones Unidas, que había tomado curso en 1948 y sufre un período de estancamiento, para retomarse en 1991 y culminar en 1998 con la aprobación del Estatuto de Roma. Los antecedentes decisivos para incentivar la creación de la CPI los encontramos en la existencia y funcionamiento de los tribunales penales internacionales ad hoc: TPIY y TPIR. Estos a su vez tuvieron su antecedente en el Tribunal de Núremberg, tribunal fundante del Derecho Penal internacional. A continuación referenciaremos cada una de estas experiencias, no sin antes hacer notar que el Tribunal de Núremberg tiene su antecedente en el tribunal contemplado en el Tratado de Versalles, en dónde se ordenó procesar al Káiser de Alemania, Guillermo II, posterior a la Primera Guerra Mundial, por violación al juicio que no se llevó a cabo por haberse exiliado el mencionado monarca en Países Bajos y éste no haber atendido la solicitud de extradición. El Tribunal de Núremberg Ante la inexistencia de un tribunal penal internacional para la época, las potencias vencedoras de la II Guerra Mundial, a efectos de juzgar a los principales dirigentes del régimen nazi, decidieron establecer un Tribunal Militar Internacional. Éste funcionó en la ciudad alemana de Núremberg, por lo que pasó a la historia con dicho nombre. Éste tribunal militar tuvo su origen en el llamado Acuerdo de Londres suscrito el 8 de Agosto de 1945 y el derecho aplicable se estableció mediante la Carta del Tribunal Militar Internacional que en su artículo 6º estableció la categoría de los crímenes por los cuales se juzgó a los nazis, a saber: 15

16 Crímenes contra la paz: dirección, preparación, dar inicio y continuar la guerra de agresión en violación de los tratados internacionales. Crímenes contra la humanidad: el asesinato, la exterminación, la reducción a la esclavitud, la deportación, los trabajos forzados y la persecución de la población por motivos políticos, religiosos, raciales y todo acto inhumano y degradante contra la población civil. Crímenes de Guerra: Violaciones a las leyes y costumbres de la guerra, que incluye el asesinato, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos, o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades pueblos, aldeas, o devastación no justificada por necesidad militar. Complot y Conspiración: Que comprendía a los dirigentes, provocadores, organizadores y cómplices que habían participado en un plan concreto para cometer cualquiera de los crímenes definidos. En poco más de seis meses se redactó la carta y las reglas de trámite del Tribunal Militar Internacional, se reunió y sistematizó las pruebas fundamentales de la acusación, se confeccionó el acta de acusación y se estableció y coordinó la actividad del aparato judicial que representaba a las cuatro potencias aliadas: la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), Estados Unidos de América (EE.UU.), Gran Bretaña y Francia. La vista de la causa comenzó el 20 de noviembre de 1945, termino el 1 de octubre de 1946 y la sentencia se cumplió la noche del 15 y 16 de octubre de 1946 con las ejecuciones en la horca de los condenados. Podemos afirmar que el tribunal de Núremberg es el hito más importante en el inicio de la construcción del derecho penal internacional y antecedente de mayor importancia de la CPI. Sus invaluables aportes los encontramos en el establecimiento de los siguientes principios: responsabilidad individual; la ausencia de sanción penal nacional no exime la responsabilidad internacional; 16

17 la condición de jefe o autoridad de Estado no exime la responsabilidad internacional; una orden de gobierno o de un superior jerárquico no exime de responsabilidad internacional, y los delitos contra la paz, de guerra y contra la humanidad son delitos de derecho internacional. Principios que posteriormente fueron aprobados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950 y presentada a la asamblea general de Naciones Unidas. Hoy las conductas que procesó el tribunal de Núremberg como crímenes, hacen parte de las conductas que caen en la esfera de competencia de la corte penal internacional; si bien el estatuto de Roma avanzó con la inclusión de nuevas conductas como las que tienen que ver con diversas formas de agresión sexual a las mujeres, también es cierto que el conocimiento del crimen de agresión se encuentra por definirse. Tribunal Ad Hoc para la Ex Yugoslavia El TPIY, lo instituye el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas mediante la Resolución 827 de 25 de mayo de 1993 su objeto consistió en enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia entre el 1 de enero de 1991 y una fecha que el concejo de seguridad determinará una vez instaurada la paz 11. Su competencia o ámbito territorial lo establece para los territorios de la antigua Yugoslavia, entendiendo como territorio su espacio terrestre, aéreo y marítimo y la competencia temporal se fijó a partir de 1991 hasta la fecha en la cual concluyeran los procesos. 11 Estudios de Derecho penal Internacional. Olasolo Héctor 17

18 Tribunal para Ruanda Al Igual que el TPIY, el TPIR, tiene su fuente formal en la Resolución 995 de 8 de noviembre de 1994 del Concejo de Seguridad de Naciones Unidas. Tuvo como objetivo el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda responsables de violaciones de esta naturaleza cometidas en el territorio de estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de Su competencia se establece para conocer los crímenes de: Genocidio y Crímenes de lesa Humanidad. Este concepto es trasladado al estatuto de Roma y se tiene como uno de los grandes aportes de esta experiencia11. Principios que rigen la CPI Los principios que orientan a la CPI, están relacionados en la parte III del ER bajo el título: De los principios generales del derecho penal. Los cuales desarrolla en los artículos comprendidos entre el 22 y 32: Un primer bloque de estos principios: Nullum crimen sine lege, Nulla poena sine lege e Irretroactividad ratione personae 12, establecidos en los artículos 22, 23 y 24 del ER respectivamente, se engloban en el principio de legalidad. Con fundamento en este último en su relación con la competencia temporal de la CPI, establecida artículo 11 del ER, significa que la CPI sólo enjuiciará a los autores de los crímenes cometidos después del 1º de julio de 2002, fecha en la que entra en vigor el ER. 12 Éste principio íntimamente relacionado con un factor de competencia establecido en el artículo 11 del ER: Competencia Temporal. 18

19 Principio de la competencia inherente Para tener conocimiento frente a los asuntos de su competencia, la CPI no necesita la aceptación expresa del Estado al que pertenezcan las personas investigadas, debido a que la ratificación que el Estado autoriza automáticamente la competencia de la Corte para investigar y juzgar todas las conductas que tipifica que se desarrollen en el territorio de un Estado Parte o sean cometidas por nacionales de un Estado Parte. Sólo se necesita autorización expresa cuando los crímenes hayan sido cometidos en territorios de Estados no parte o cuando los investigados sean nacionales de un Estado no parte. En estos casos, la Corte podrá actuar siempre y cuando el Estado acepte la jurisdicción de la Corte para el caso concreto de que se trate, enviando una declaración mediante la cual manifieste aceptación ante la Secretaria de la Corte. Principio de la responsabilidad individual Contenido en el artículo 25 del Estatuto de Roma, predica la investigación hacia las personas naturales mayores de 18 años que hayan participado en los crímenes de competencia de la Corte, no sólo sobre los autores materiales de un crimen sino también sobre todas aquellas personas que los hayan ordenado, propuesto, hayan incitado a cometerlos o hayan participado como cómplices, encubridores o proporcionen los medios idóneos para realizarlos. Del mismo modo, se juzgará al que presuntamente haya cometido un crimen en grado de tentativa. La CPI, en virtud de los artículos 27 y 28 del Estatuto no reconoce los siguientes fueros a favor de los investigados o juzgados: la inmunidad diplomática, el fuero militar, el fuero presidencia, el fuero que se derive de su pertenencia a un gobierno o parlamento. 19

20 En los casos de responsabilidad de los jefes y de otros superiores, que pertenezcan a estructuras militares o civiles, el Estatuto señala que estos serán penalmente responsables por los crímenes de competencia de la Corte cuando estos se hubieren cometido por fuerzas bajo su mandato y control efectivo. Sin embargo, prevé una excepción para el presunto autor cuando éste estuviera obligado por ley a obedecer órdenes o no supiera que la orden era ilícita. Es importante tener en cuenta que estas excepciones sólo operan para los crímenes de guerra, dado que bajo lo dispuesto en el artículo 33 numeral 2, las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad se entienden manifiestamente ilícitas. Principio de imprescriptibilidad de los crímenes A diferencia de los ordenamientos jurídicos nacionales que prevén la prescripción de los crímenes, el Estatuto de Roma repudia esta figura respecto de crímenes internacionales en su artículo 29: los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán, y por lo tanto la CPI puede juzgar a responsables de los crímenes aun cuando hayan pasado muchos años desde que se cometieron dichos crímenes. Principio de complementariedad El principio de complementariedad se estructura con fundamento en los artículos 1, 17, 18, 19 y 20 del ER, y del párrafo décimo de su preámbulo que preceptúa: la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales. Con base a esta normativa se establece un sistema de soberanía compartida entre las jurisdicciones nacionales y la CPI. Ésta no reemplaza los tribunales nacionales de los Estados Parte, sino actúa en complemento o subsidio de aquéllos. Son los Estados los llamados a reprimir los crímenes de carácter internacional y en caso que omitan hacerlo, ya sea por falta de posibilidad o de voluntad para 20

21 enjuiciar a sus naturales perpetradores, la competencia de la CPI aparece entonces como última ratio. Estructura y composición de la CPI La CPI está formada por una Presidencia, integrada por un Presidente y dos vicepresidentes, encargados de la administración y representación de la Corte, excepto la Fiscalía, que es administrada independientemente, pero actúa en coordinación con ésta para consensuar asuntos de interés mutuo; la Fiscalía, recibe remisiones y comunicaciones sobre crímenes de la competencia de la Corte y ejerce la acción penal ante la Corte. Está conformada por tres divisiones: la División de Investigaciones, la División de Procesamiento, conformada por los abogados que adelantan los juicios ante la Corte, y la División de Jurisdicción, Cooperación y Complementariedad, esta última una verdadera novedad en la estructura de la CPI; la Secretaria, encargada de aspectos no judiciales de la administración central de la Corte y de prestarle servicios (interpretación y traducción, registro de expedientes y materiales, administración del centro de detención, entre otros), tiene una dependencia de Víctimas y Testigos atiende a las víctimas, adopta medidas de protección, otorga asesoría y asistencia a testigos y víctimas que comparecen ante la CPI, y a personas que estén en peligro en razón del testimonio prestado; las Salas, conformadas por los 18 jueces, distribuidos en tres secciones: la Sección Preliminar, 7 magistrados, dividida en tres salas, Sección de Primera Instancia, 6 magistrados, y la Sección de Apelaciones, 6 magistrados, y Sección de Segunda Instancia, una sola sala de 5 magistrados. En cuanto a las cuestiones de admisibilidad de los casos, el artículo 17 numeral 1º del Estatuto de Roma, en concordancia con el décimo párrafo y el artículo 1º del mismo, establece que la Corte puede declarar un caso como no admisible cuando: - Un Estado con competencia en el asunto ha iniciado una investigación o ha puesto en marcha las diligencias judiciales para llevar el caso a juicio. 21

22 - La persona de que se trata ya ha sido juzgada por el mismo hecho. - Los hechos no son los suficientemente graves para que la Corte deba tener conocimientos de los mismos. Los numerales 2º y 3º del mencionado artículo señalan que la Corte puede considerarlo admitido cuando: - El Estado no tiene la voluntad política (indisposición) o posibilidad real de conducir la investigación o las situaciones judiciales, o renuncie a ellas porque: - El juicio que estuvo o esté en marcha y la decisión judicial producto de éste, haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona presuntamente responsable de su responsabilidad penal frente a los crímenes de competencia de la CPI. - En el desarrollo del juicio o la investigación haya habido una demora injustificada que, en las circunstancias aparece como incompatible con la intención de hacer que la persona presuntamente responsable comparezca ante la justicia. - El proceso no se esté llevando o no se haya llevado de una forma independiente e imparcial y fue, o esté siendo sustanciado de forma incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona presuntamente responsable ante la justicia. Con el fin de establecer si un Estado no tiene la capacidad de impartir justicia ante un caso determinado, la Corte tendrá en cuenta si existen las siguientes circunstancias: - Un colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia, o bien, el Estado carece de ella. - El Estado no puede hacer comparecer al presunto responsable ante las autoridades competentes para su investigación y juzgamiento. 22

23 - El Estado no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios para llevar a cabo el juicio. - Por cualquier otra razón por la cual el Estado no está en condiciones de llevar a cabo el juicio. Crímenes que son competencia de la CPI Los crímenes que son competencia de la CPI están establecidos en el artículo 5 del ER, a saber: el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión. El crimen de genocidio Su definición, contemplada en el artículo 6º del ER, fue tomada de la Convención de las Naciones Unidas para la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio aprobada el 9 de diciembre de 1948, y está constituido por los actos siguientes, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medida destinada a impedir nacimientos en el seno de del grupo, y traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Crímenes de lesa humanidad Son los actos que lesionen gravemente la esencia del ser humano afectándolo en su dignidad. Según el artículo 7º del ER, estos crímenes deben tener tres rasgos específicos: haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. Los ataques deben dirigirse contra una población civil, con el conocimiento de dicho ataque 23

24 Dentro de las conductas enumeradas en el artículo 7º se encuentran: el asesinato; el exterminio; la esclavitud; la deportación o traslado forzoso de población; la encarcelación u otra privación de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional; tortura; la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; la desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid y todos los actos inhumanos de carácter similar que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Los crímenes de guerra El ER consagra en el artículo 8º un extenso listado de actos relacionados fundamentalmente con graves infracciones al derecho internacional humanitario (60 conductas criminales) y otras violaciones graves a los usos y costumbres de la guerra. Esto incluye obligaciones derivadas de Derecho convencional o de derecho consuetudinario, que se extienden tanto a los conflictos armados internacionales, como a los conflictos armados de carácter no internacional. Para los primeros se tienen en cuenta las infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 bajo la realización de acciones debidamente consagradas en el artículo 8º del ER, que atenten contra bienes o personas protegidas. También se tienen en cuenta otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales consignados en el Protocolo I Adicional de En cuanto a los conflictos armados internos de carácter no internacional, se tiene en cuenta las violaciones graves del artículo tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de de 1949, las otras violaciones 24

25 graves al derecho internacional humanitario, y los actos que tradicionalmente son considerados como crímenes de guerra en los conflictos internacionales también consignados en el Protocolo II Adicional de El crimen de agresión Se encuentra enumerado en el Estatuto de Roma, pero dado que no se logró un consenso para su definición, se constituyó un grupo de trabajo para formular una definición aceptable para los diferentes Estados. Sólo vino a aprobarse una definición en la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma recientemente realizada en la ciudad de Cámpala, estando en curso el proceso de ratificación, por lo cual la CPI todavía no tiene competencia para juzgar individuos por este delito. Basta decir que el crimen de agresión se refiere en el ámbito internacional como Crímenes contra la paz y Seguridad Internacional, delito por el cual fueron condenados la mayoría de los militares nazis. y que deben ser presentadas en la, que se programó para el año En cuanto a los Elementos de los crímenes de la CPI, cabe resaltar que es un documento que fue aprobado por la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional, en el Primer Período de Sesiones, celebrado en Nueva York, entre el 3 y el 10 de septiembre de De conformidad con el artículo 9º del Estatuto de Roma, los Elementos de los Crímenes, ayudará a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7, y 8 de forma compatible con el ER, aclarando términos y dando el marco general de interpretación de los tipos penales contenidos en dicho instrumento. Procedimientos ante la CPI El procedimiento ante la CPI está programado para que su duración sea de seis meses y está compuesto por las siguientes etapas: a. Trasmisión de comunicaciones sobre la comisión de delitos, únicamente por los Estados 25

26 Partes, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y finalmente las víctimas y las ONGs defensoras de Derechos Humanos quienes pueden remitir la información al Fiscal, para que, tras evaluar la documentación y las pruebas remitidas, inicie de oficio la investigación; b. Apertura de la investigación. Con información allegada que posibilite razonablemente creer la comisión de un crimen de competencia de la CPI y cumpliéndose los requisitos de complementariedad y gravedad, el Fiscal abre una investigación. La remisión de casos por Estados Partes o el Consejo de Seguridad, verificados los requisitos exigidos, la apertura es directa. Cuando la información es recibida de ONGs, las víctimas u otros grupos, el Fiscal solicita autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares - encargada de supervisar al Fiscal y asegurar que éste no inicie investigaciones sin razones justificadas ni se exceda en sus funciones - para iniciar investigación. En este caso, el Fiscal notificará su conclusión motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y a las víctimas, ya sea de forma individual o colectiva o a través del representante legal de las mismas; c. Confirmación de cargos. La Sala de Cuestiones Preliminares en audiencia convocada para tal fin, el Fiscal puede presentar un resumen del material probatorio, y, dado que es una audiencia preliminar, tendrá oportunidad de presentar mayor cantidad de prueba posteriormente. El imputado presentará pruebas y controvertirá las del Fiscal. Al final, la Sala de Cuestiones Preliminares debe decidir si las pruebas dan motivos suficientes para creer que la persona cometió los crímenes imputados, podrá confirmar los cargos y poner al imputado ante la Sala de Primera Instancia; d. El juicio. En él es imprescindible la presencia del acusado. Éste tiene derecho de asistir sin perturbar la sesión, de ocurrir puede ser apartarlo del lugar. El juicio es público, la Sala puede determinar, si es necesario, qué actuaciones serán en sesiones cerradas. Si el acusado se declara culpable, la Sala examinará si tal declaración es voluntaria, si el acusado entiende las consecuencias de tal declaración, si está conforme con los cargos y si se apoya en el material probatorio. Así, la Sala lo condenará o, si no se dan las condiciones enunciadas, continuará del juicio; e. Fallo. La Sala, basada en las pruebas presentadas y examinadas ante ella durante el juicio, tomará, por la mayoría de 26

27 los magistrados, intentando la unanimidad aprobará el fallo. Del cual se leerá su texto o un resumen en sesión pública; f. Las penas. La sentencia condenatoria, será de un máximo de 30 años de prisión o de reclusión perpetua, ésta cuando la gravedad del crimen y las circunstancias personales del acusado lo ameriten. Puede agregar a la condena de prisión multa o decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente del crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Para la privación de la libertad, la CPI escogerá un Estado dispuesto a recibir condenados. De no ser así, la pena se cumplirá en un establecimiento penitenciario que designe el Estado anfitrión, y g. Apelación y revisión. Una decisión de la Sala de Primera Instancia puede ser apelada por la persona condenada, por el Fiscal a favor del condenado, o por el Fiscal a titulo personal. Procede por las causales de vicios del procedimiento, de hecho o de derecho. Se interpone ante la Sala de Apelaciones según el artículo 83 del ER. Igualmente son apelables las decisiones interlocutorias, en las condiciones establecidas por el artículo 82. La CPI y las victimas Los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. El Derecho internacional de los derechos humanos, la Carta Política, la Corte Constitucional, establecen que las victimas de graves violaciones a los derechos tienen garantías especiales, que se concretan en el derecho a la verdad, justicia y la reparación Así lo ha manifestado el Tribunal constitucional colombiano en la sentencia C-228 de

28 CAPITULO II PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Referenciaremos legal, jurisprudencial y doctrinariamente dicho principio en la normativa domestica e igualmente la normativa internacional y su jurisprudencia en especial el ER y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, para de esta manera establecer los presupuestos jurídicos exigidos para enfrentar el dilema de su aplicación en beneficio del procesado en eventual investigación de la CPI por crímenes de su competencia y las penas aplicables respecto de la normativa nacional y sus sanciones, en nuestro caso respecto de la legislación colombiana en especial de la denominada Ley de justicia y paz. Incluiremos, en forma concisa, la definición de tal principio, los presupuestos necesarios para su aplicación, sus características. De igual manera, nos aproximaremos a los alcances del artículo 93 constitucional en lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado bloque de constitucionalidad. De otra parte distinguir entre la hipótesis de crímenes de carácter internacional y los crímenes de orden y origen interno, y, así, destacar que el principio de favorabilidad para los autores de los crímenes internacionales enfrenta a los derechos de las víctimas. Definición La favorabilidad, es un principio general del derecho penal conectado al valor de la libertad personal. Estatuido en la Carta de 1991 como derecho fundamental. Excepción a la regla de irretroactividad de la ley: favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda 14, sólo opera cuando existe sucesión de leyes. Deviene de norma del derecho Romano: omnia pro reo beneficus 15. En conclusión, toda ley penal se aplica retroactivamente cuando favorece al reo. 14 Lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse. 15 Todo en beneficio del reo. 28

29 Su operatividad exige la existencia de un proceso por un delito y una pena previsto en la ley en el momento en el que se cometió dicho delito, y que con posterioridad a tal comisión, surja nueva ley con pena más favorable. Igual sería si la ley, al momento de la ocurrencia de los hechos delictivos, es favorable en relación a ley sobreviniente, se aplicará de preferencia aquella, aun esté derogada por ésta. Entonces, el sentenciador tiene ante sí dos disposiciones para aplicar y está obligado a escoger la más benéfica al procesado o condenado. Características del principio de favorabilidad El principio de favorabilidad en el ordenamiento jurídico-penal colombiano tiene las características de ser principio rector del derecho punitivo constitucional; parte esencial del debido proceso 16 ; derecho fundamental de los procesados; de aplicación inmediata 17 ; obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado; derecho intangible, inafectable durante los estados de excepción 18 ; sólo le corresponde al juez del conocimiento en cada caso particular y concreto, pues sólo él debe determinar cuál es la norma que más beneficia o favorece al procesado 19. En cuanto el tratamiento que le da la legislación colombiana, el principio de favorabilidad ha sido un principio entronizado en la cultura jurídica colombiana. Es de raigambre constitucional y desarrollo legal. Tratamiento en la Constitución Nacional de 1886 La Constitución Nacional de Colombia de 1886, lo estableció en su artículo 26: En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Es de hacer notar que 16 Constitución Política, artículo 29 inciso 3º. 17 Ibídem, artículo Artículo 4º de la Ley 137 de Constitucional, Sentencia C-581 de

30 este artículo 26 es reproducido de manera casi idéntica por el artículo 29 de la Carta de Tratamiento en la Constitución Política de 1991 El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra consagrado en la Constitución Política de Colombia, adoptada en 1991 en su artículo 29. Interpretando esta disposición superior la Corte Constitucional ha dicho: si bien las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no solo en materia sustancial sino también en materia procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna 20. Nuestra Carta política, de textura abierta, a través de su artículo 93, incorpora los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los deberes y derechos consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El principio de favorabilidad está contenido en los tratados y convenciones internacionales, en efecto ha dicho la Corte que: (...) de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución. Corte 20 C-922 de

31 Constitucional, Sala Plena, sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 Superior, precepto que no se refiere a todos los Derechos Humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a estos cuando tales instrumentos internacionales prohíben su limitación en los Estados de Excepción, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los Estados de Excepción. Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-295 de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador, sentencia C- M.P. Fabio Morón Díaz. En relación con los tratados, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores 21, sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) que prohíben su limitación en estados de excepción (ii) 22. Posición de la Corte Constitucional Sobre esta orientación del bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 de la Carta de 1991), hacen parte como tratados que se ocupan de la favorabilidad penal los siguientes: la Ley Estatutaria 137 de 1994, artículo 40 Sobre estados de excepción. Derechos Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de 21 Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Al respecto puede consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 31

32 excepción serán intangibles; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal. 5. De lo que se deriva que el debido proceso, las garantías procesales, y derivado de éstos el principio de favorabilidad tiene carácter de ilimitable en estados de excepción. Desarrollo legal del Principio de Favorabilidad El legislador colombiano desde 1887 ha desarrollado el principio de favorabilidad en varias normas, de la siguiente manera: Ley 153 de 1887, se ocupa del tema en su artículo 44, esta norma que favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena23; Código Penal de 1936 (Ley 95 Decreto 2300) artículo 3; Decreto 100 de 1980 (Código Penal) artículo 6; Código Procesal de 1938 (Ley 94) artículo 5; Código Procesal (Decreto 409 de 1971) artículo 6; Código Procesal de 1987 (Decreto 050) artículo 5; Decreto 2700 de 1991, artículo 10; Ley 190 de 1995, artículo 81; Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal) art. 6; Ley 600 de El Sistema Penal Acusatorio, que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 preserva la tradición jurídica de aplicación del principio de favorabilidad. La Ley 906 de 2004 en su artículo 6º, norma rectora, se ocupa del tema en el inciso tercero: Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Esta norma, por supuesto, no deroga el artículo 29 constitucional, por tanto a ella se aplica el principio de favorabilidad en los eventos que así lo amerite. En la sentencia C-873 de 2003, el Tribunal Constitucional refiriéndose al Acto Legislativo 03 de 2002 y orientando sobre su interpretación constitucional con respecto al sistema penal, en cuanto al contexto jurídico en el cual se desenvuelven las relaciones jurídico-penales, precisa lo siguiente: 23 Norma aún vigente