REBECA FERNÁNDEZ OSUNA

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1 REBECA FERNÁNDEZ OSUNA Administración de Justicia JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 37 DE MADRID (^28005 MADRID PROCEDIMIENTO: Juicio ordinario n 1124 / 2 OTgTT ILTJSTRE coléfci ÍDR1 SENTENCIA: 00056/2014 En Madrid, a 21 de abril de Artículo 151,2 LJS^ Vistas las presentes actuaciones porl-icrf"íffi3": sta"!da ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n 37 de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente SENTENCIA En los autos de juicio ordinario número 1124/2013 seguidos por este Juzgado a instancia de Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG, representada por la Procuradora Da Rebeca Fernández Osuna y defendida por el Abogado D. Francisco Javier Rubio Gil, contra BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y' sin abogado identificado, en ejercicio de acciones acumuladas de naturaleza contractual de nulidad, anulabilidad y subsidiaria de resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO: VA* Madrid '. PRIMERO.- En fecha tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid escrito de demanda, repartido a este Juzgado el , en el que Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG, representada por la Procuradora Da Rebeca Fernández Osuna y defendida por el Abogado D. Francisco Javier Rubio Gil, ambos designados de oficio con reconocimiento a la demandante del derecho a la asistencia juridica gratuita por acuerdo de , promovia juicio ordinario en ejercicio de acciones acumuladas de naturaleza contractual de nulidad, anulabilidad y subsidiaria de resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad, contra BANKIA, SA, en la que, expuestos los hechos y fundamentos de derecho que se consideró de aplicación al caso, en particular sobre la nulidad por error y dolo y ley 24/88, RD 217/2008 y legislación de protección de consumidores, finalizaba con la súplica dirigida al juzgado de que, una vez seguidos los trámites previstos en la ley se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare:

2 1 la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes el y se condene a la demandada BANKIA, SA, a indemnizar a Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG en la suma de ,23 euros, más el interés legal desde tal fecha, con imposición de costas. Subsidiariamente acción de anulabilidad por error y vicio en el consentimiento en virtud del art CC. Subsidiariamente, acción de responsabilidad y resolución del contrato por incumplimiento en virtud de los arts. 1089, 1091, 1101, 1124 y 1290 CC. Y Subsidiariamente acción de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas en virtud del art. 6,3 CC. 2 Petición subsidiaria: Resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores n por incumplimiento con indemnización de ,23 euros, más el interés legal de mora. En resumen, los hechos alegados en la demanda son que Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG, nacida en 1955, de profesión poeta y sin conocimientos financieros, dienta de la demandada desde 1996 y que con ocasión de un ingreso extraordinario de euros lo ingresó en una cuenta de depósito a plazo fijo. Posteriormente, la empleada Da Ma de los Ángeles García Cruz le persuadió y aconsejó para que adquiriese participaciones preferentes de la entidad, sin darle información detallada sobre el producto ni información de riesgos, informándole que siempre estaría disponible y sin mencionar qué carecía de vencimiento. El Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG firmó una orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 520 títulos, por valor de euros. En agosto de 2010 BANKIA, SA, devolvió euros vendiendo 100 de los títulos suscritos, sin que Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG fuese informada de la operación, que hoy desconoce. Como rendimientos de tales participaciones D; SARA ROSEMBERG STEIMBERG ha obtenido: En 2009, 752,33 euros. En 2010, 2.876,94 euros. En 2011, 2.664,90 euros. En 2012, 1.302,61 euros. Total: 9.408,77 euros. SEGUNDO.- Por decreto de se admitió a trámite la demanda, acordándose su sustanciación por los trámites del juicio ordinario, y, en su consecuencia, se acordó dar

3 traslado a la demandada, lo que se hizo en legal forma el a través de su apoderada. No compareciendo la demandada en el plazo fijado, por diligencia de ordenación de se declaró su rebeldía procesal. El compareció BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y sin abogado identificado. TERCERO.- Citadas las partes a audiencia previa, la misma tuvo lugar el día señalado de en la sala de audiencias de este Juzgado en presencia de la representación y defensa de la actora y compareciendo por la demandada su procuradora sin abogado. Subsistiendo el litigio por falta de acuerdo, no son planteadas cuestiones procesales, ratificándose la actora en su pretensión. Respecto a los hechos objeto del pleito, la situación de rebeldía del demando impide que pueda hablarse de conformidad, conforme el art LEC, fijándose como hechos controvertidos todos los expuestos en la demanda. Se propuso por la parte actora la prueba de documental, que se admitió denegándose la de reconocimiento de su defendida y conforme el art. 429,8a LEC se dio por reproducida la documental, siendo declaradas las actuaciones vistas para sentencia, habiendo quedado documentado el acto mediante acta levantada al efecto y en soporte apto para la reproducción del sonido e imagen bajo la fe de la Sra. Secretaria del Juzgado. CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes, excepto el cumplimiento de los plazos judiciales, a causa de la acumulación de asuntos ante este juzgado. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- Acción ejercitada. Legislación aplicable: el deber de información. Se ejercitan las acciones acumuladas de naturaleza contractual de nulidad, anulabilidad y subsidiaria de resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad respecto al siguiente contrato: De orden de suscripción de Participaciones Preferentes n de 520 títulos, por valor de euros.

4 -> Nada opone al respecto la demandada BANKIA, SA, que no ha contestado a la demanda ni acudido en legal forma a la audiencia previa, por lo que procede la aceptación tácita del art. 405 LEC, y la realidad de tal contrato se acredita del documento 1 de la demanda, no impugnado de contrario y que debe desplegar toda su eficacia conforme los arts. 326 y 319 LKC. Se argumenta la normativa de nulidad contractual por dolo omisivo y error y los arts. 79 ley 24/88, RD 629/1993 y legislación de protección de consumidores, alegándose, en sintesis, que la información precontractual fue insuficiente y distinta de las características de los productos, incumpliéndose la normativa sobre tal información; frente a ello, nada opone la demandada BANKIA, SA, siendo ella a quien correspondería alegar y probar que facilitó toda la información necesaria para conocer el producto contratado. Dado que en base a los mismos hechos se ejercitan las acciones de nulidad, anulabilidad o resolución por defecto de información, es conveniente fijar primero el contenido de las normas que regulan la naturaleza y alcance de la información de la que ha de disponer un cliente antes de realizar una inversión de naturaleza financiera, es decir, fijar cuál era la obligación de información de la entidad financiera ahora demandada, para analizar después si existe error en la misma y imputable al actor o a la demandada, para lo que es preciso también analizar la figura del asesoramiento y su concurrencia en este caso. No resulta discutible que al contrato objeto de este procedimiento le resulta plenamente aplicable la normativa de la ley del Mercado de Valores 24/1988 en su versión tras su reforma por la ley 47/2007 para la introducción de la Directiva MIFID. En cuanto a la normativa aplicable en 2009, lo relevante al caso de autos es: Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia. Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.../... Artículo 79 bis. Obligaciones de información. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no

5 engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Además, conviene hacer hincapié desde el primer momento en que esta extensión del deber de información existe por el mero hecho de asumir la profesional la comercialización de la inversión, siendo indiferente si además existe un contrato de asesoramiento, como así ha puesto de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Civil, sección 3, del 13 de Noviembre del 2012 ( ROJ: SAP IB 2185/2012, recurso: 512/2012 Ponente: CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ) que expresa en su fundamento tercero: "Sin embargo, lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser el Sr. Abelardo, indubitadamente, un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8. a u en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores }. El propio agente comercial del Banco de Madrid Sr. Alejandro declaró en juicio que los productos eran "oficialmente complejos". De todo ello se infiere que, incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley del Mercado de Valores." Asimismo, tal ley ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las

6 empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión desarrolla de forma exhaustiva los deberes de información sobre los productos o instrumentos financieros y sobre las características inversoras de los propios clientes, desarrollando cómo ha de ser la información para ser clara e imparcial, y expresa (el subrayado es propio): Artículo 60. Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa. 1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular: a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión. b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro. f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa..../... Artículo 62. Requisitos generales de información a clientes. 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a) Las condiciones del contrato; b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares. 2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a., la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

7 Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.../... Articulo 64. Información sobre los instrumentos financieros. 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. 2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.../... En resumen, el deber de información ha de cumplir dos características esenciales: ser suficiente en la descripción del producto y de todos los riesgos eventuales y darse con la antelación suficiente para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión fundada. Es decir, el legislador específicamente recoge el deber de información de los centros de ejecución de órdenes de modo que al cliente se le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, añadiéndose que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, lo que necesariamente implica la necesidad de informar sobre todos y cualesquiera riesgos de inversión, es decir, también el riesgo de pérdida de capital

8 por causa de las condiciones y cualidades del emisor o el garante o por la pérdida de liquidez en el mercado en que ha de ser negociado, sin que baste dar por hecho lo que ahora en el pleito la demandada denomina "riesgo inherente a una inversión". Es decir, entre sus funciones como comercializador de la inversión la entidad financiera debió asegurarse de que el cliente conocía y comprendía todas las circunstancias fácticas concurrentes y todos los riesgos, tanto los cié la rentabilidad como los inherentes a las condiciones del emisor y garante de los fondos, pues todos ellos son parte del mercado financiero. Y en relación a los productos en sí, la importante sentencia del Tribunal Supremo de 18/04/2013, reunido en Pleno (Roj : STS 2589/2013, N de Recurso: 1979/2011, Ponente: RAFAEL SARA2A JIMENA) resume cuáles serían los elementos esenciales de los productos, es decir, aquellos que debían haber conocido los compradores con carácter previo a su consentimiento contractual, y expresa en su fundamento séptimo: "Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.../... Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional". Por último, no debe olvidarse los especiales deberes de información también contenidos en la legislación de protección de los consumidores, también aplicable a la contratación financiera excepto en lo expresamente excluido, siendo la norma vigente a la fecha de los contratos la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues no se diccute que los demandantes son personas físicas que han actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y se hallan en la inclusión del concepto de consumidor del art. 3, especialmente

9 los rigurosos requisitos del articulo 60, sobre la información previa al contrato, que establece que "antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo". SEGUNDO.- Carga de la prueba sobre la información facilitada. También para delimitar los términos del debate resulta básico determinar a qué parte le corresponde acreditar en este proceso cuál fue la información real facilitada, debiendo concluirse que corresponde a la entidad financiera comercializadora demandada la carga de probar que facilitó la información precisa, tanto en aplicación del art. 217,3 LEC como por tratarse tal deber de información de un deber legal y reglamentariamente definido, que le corresponde con carácter imperativo como profesional comerciante del área en que se produce la contratación,- deber de información que además deberá cumplir las exigencias, no solo de un buen padre de familia, sino las más estrictas de un buen y ordenado empresario, al celebrarse el contrato en el curso de su actividad profesional desarrollada en el mercado con ánimo de lucro, como dispone la legislación del mercado de valores antes analizada y se reitera en la doctrina general del Tribunal Supremo al analizar el deber de información del empresario frente al cliente en relación con la diligencia debida y exigible de los arts y 1104 del código civil, y que sirve para fundamentar tanto las acciones de responsabilidad contractual como la de resolución por vía del art CC que ahora se acciona alternativamente. Esta carga de la prueba de la comercializadora de los productos se recoge con claridad en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección: 6, de 25/04/2012 (Roj : SAP PO 1155/2012, Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES) cuyo fundamento segundo refiere: "En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1a, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el

10 profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las' partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo articulo 8se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y asi ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo articulo 3 y bajo la rúbrica "Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...". La propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber de 'información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.". O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10a, de , (n 40/2014, rec. 495/2013. Pte: Fernández

11 del Prado, Ma Isabel EL DERECHOEDJ 2014/14284) y otras de la misma sección de 15 y 22/1/2014, que insisten en que "En la entidad financiera recae la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa y comprensible". TERCERO.- La naturaleza y características del producto objeto de inversión. Resulta claro que la intensidad y extensión del propio deber de información y la apreciación de la existencia o no de asesoramiento son cuestiones intimamente relacionadas con la naturaleza y complejidad del producto sobre el que recayó la inversión, es decir, las Participaciones Preferentes CajaMadrid De los varios estudios que ahora han proliferado sobre la naturaleza jurídica y características de las Participaciones Preferentes el más completo y a la vez conciso que esta juzgadora ha encontrado es el recogido en las sentencias del juzgado de primera instancia n 84 de Madrid dictadas por Da Raquel Blázquez Martín (por ejemplo la de procedimiento ordinario 1417/2012 o la de del procedimiento ordinario 1634/2012) por lo que resulta preferible copiar parcialmente su fundamento de derecho tercero, que expresa: "La regulación de las participaciones preferentes se encuentra básicamente en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue introducida por la Ley 19/2003, de 4 de julio. La SAP de Pontevedra, Sección 1a, de 4 de abril de 2013, define la participación preferente como un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. Su condición de híbrido resulta del efecto de inyección de capital que produce en la sociedad emisora o al grupo al que pertenece, puesto que el importe invertido pasa a formar parte de sus recursos propios, pero sin otorgar a su titular la condición de accionista o partícipe; como además guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda pero no atribuyen derecho de crédito que permita a su titular exigir su pago a la entidad emisora, se

12 concluye que no eneaj an en ninguno de esos dos conceptos: no son capital, pero tampoco son deuda. La regulación legal de las participaciones preferentes puede resumirse en los siguientes términos: 1.- Requisitos de emisión: 1.1. Las participaciones preferentes deben ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes Si la emisión la realiza una sociedad filial, los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece La regulación de los requisitos de emisión, junto con el resto de los requisitos exigidos en la Disposición Adicional que se analiza, implica que la función jurídica y contable de este tipo de instrumentos en el balance de la sociedad emisora es, por mandato de la ley y sin alternativa posible, esencialmente financiera, porque computan como recursos propios de la entidad de crédito sujetos por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor. En este punto, existe una radical diferencia entre el tratamiento jurídico y contable de los productos clásicos de ahorro (depósitos, imposiciones a plazo fijo, cuentas de ahorro...) y el de las participaciones preferentes, porque mientras los primeros suponen una deuda jurídicamente real de la entidad y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, las participaciones preferentes no implican tal deuda, sino un recurso propio equivalente en términos funcionales al capital social. 2.- Requisitos de la remuneración: La remuneración tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora. Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, pero el régimen fijado puede ser suprimido o modificado por cuatro vías diferentes: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con

13 los requerimientos de recursos propios establecidos en el articulo 6.1. c} En todo caso/ el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. d) El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o sutagrupo consolidable. Además, si asi lo prevén las condiciones de la emisión, el pago de la remuneración puede ser sustituido por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La regulación de la remuneración de las participaciones preferentes es determinante de la rentabilidad que puede ofrecer como producto financiero, porque siempre estará condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad emisora, de forma que el derecho a la retribución sólo se activa si hay beneficios e, incluso en ese caso, puede ser dejado sin efecto si el órgano de administración de la entidad emisora asi lo decide, con carácter puramente discrecional y sin sujeción a ningún requisito. El sustrato en el que se basa el pago de la retribución puede calificarse como muít condicional: deben concurrir diversas exigencias para que realmente llegue a percibirse, aunque su abono periódico esté expresamente establecido en las condiciones de emisión. Es necesario, en primer lugar, que la' entidad emisora cumpla los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos; en segundo lugar, que existan beneficios distribuibles; y por último, que el consejo de administración u órgano equivalente no decida lo contrario. El análisis de la rentabilidad de las participaciones preferentes admite, además un segundo punto de vista, que es el la eventual revalorización patrimonial del producto, esto es, la posibilidad de participar por otra via en las ganancias de la entidad o de venderlo por un valor nominal superior al de adquisición. Pero, desde este segundo punto de vista, no hay rentabilidad posible, ya que, por un lado, la titularidad de las participaciones preferentes no da derecho a participar en las ganancias repartibles (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el reparto de dividendos o con el derecho de suscripción preferente entre los accionistas) ni a obtener rendimientos por la venta de esos inexistentes derechos de suscripción; y, por otro, tienen carácter perpetuo, sólo pueden venderse en mercados secundarios organizados y, en caso de liquidación o de disolución de la entidad de crédito, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal. Este es uno de los aspectos en los que los titulares de participaciones preferentes tienen peor condición que los accionistas de la entidad. En este punto, el análisis de la rentabilidad teórica de este tipo de productos se entremezcla con el su liquidez, concepto éste que, siendo distinto, no es ajeno a las posibilidades de

14 rentabilidad. La única forma de recuperar el nominal de la participación preferente es su venta en un mercado secundario de valores. En el caso español, las participaciones preferentes son admitidas a negociación en el mercado español de Deuda Corporativa (AIAF) integrado en Bolsas y Mercados Españoles (BME), cuya sociedad rectora es ñlaf Mercado de Renta Fija S.ñ. Es decir, tras la colocación primaria, por emisión de títulos, se pasa a la colocación secundaria, por negociación de esos títulos dentro de este mercado secundario, de modo que la liquidez del producto necesita de forma ineludible la existencia en dicho mercado de una contrapartida compradora, esto es, de alguien que esté interesado en adquirirlo. Los titulares de las participaciones preferentes no pueden operar en este mercado secundario, limitado a las entidades que forman parte del mismo, por lo que siempre necesitarían de la intervención de un operador admitido. Dicho lo anterior, se entenderá la extraordinaria concentración de riesgo que se produce si la evolución económica de la entidad emisora o de su matriz es desfavorable: si concurre ese supuesto, se anula el sistema de rentabilidad (porque no hay 'beneficios distribuibles o porque la entidad no cumple los requisitos legales sobre recursos propios o porque así lo decida el órgano de administración } y desaparece de facto la limitada posibilidad de "salirse" del producto, porque en el mercado secundario no habrá demanda de adquisición de este tipo de valores. En la perspectiva de cualquier persona que pretenda obtener una lícita rentabilidad de sus ahorros, no sería nada atractivo un producto que a la vez que deja de producir rendimiento, pierde su ya de por sí limitada liquidez, porque patentiza el riesgo real de pérdida patrimonial inherente a dicho producto. En definitiva, si la entidad emisora presenta pérdidas, se activan una serie de mecanismos que pueden privar a las participaciones preferentes de todo su valor. En primer lugar, porque cesa el derecho a la remuneración. En segundo lugar, porque desaparece de hecho la posibilidad de venderlas. Y en tercer lugar, porque si la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presentan pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratíos indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, se activa el mecanismo, necesariamente previsto en las condiciones de emisión, que asegura "la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal". 3.- Derechos políticos Las participaciones preferentes se caracterizan por no otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Se ha dicho, con razón, que desde la perspectiva de la seguridad, las posibilidades de recuperar el importe por el que se

15 adquirieron las participaciones preferentes es similar al de las acciones, aunque las condiciones de liquidez son, como se ha apuntado, muchísimo más limitadas. En uno y otro caso, el derecho al pago del valor nominal de la participación sólo surge a la liquidación de la entidad emisora. Pero la Disposición Adicional que se analiza establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Es importante llamar la atención sobre la importancia que en tal situación tienen los derechos políticos asociados a las acciones y excluidos expresamente en el caso de las participaciones preferentes, porque a igualdad de riesgo, los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, mientras que los titulares de participaciones preferentes no tienen ningún poder de decisión. 4.- Exigencias temporales La regulación legal de las participaciones preferentes incide en su carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Es, por tanto, evidente que las participaciones preferentes no atribuyen derecho frente a la entidad emisora a la devolución de su valor nominal, porque quedan directa y permanentemente afectas a los riesgos y situación financiera de la entidad emisora o de la matriz y de la de su grupo o subgrupo consolidable. Esta es una diferencia esencial con los productos de ahorro clásico, ya que el titular de las participaciones preferentes no puede exigir a la entidad de crédito emisora la devolución del valor nominal, pase el tiempo que pase. 5.- Su caracterización como producto complejo El artículo 79 bis 8.a) de Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y, en segundo lugar, a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las {i} acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los

16 $$p Hi&íí^v-t: I que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan Administración de Justicia posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. Como ha señalado reiterada jurisprudencia (vid SAP Pontevedra, Sección 1a, de 4 de abril de 2013), la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 1, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas." CUARTO.- La existencia de contrato de asesoramiento adicionales deberes precontractuales. Se alega en la demanda que BANKIA asumió funciones de asesoramiento y una recomendación personalizada, contra lo que nada opone ni prueba BANKIA, SA, y hubiera sido bien sencillo para la demandada simplemente interesar la testifical de su empleada, conforme el art. 217, 3, 1 y 7a LEC, aceptándolo de conformidad con el art. 405 LEC por lo que cabe concluir que BANKIA, SA ofreció a la demandante exclusivamente como producto financiero las Participaciones Preferentes CajaMadrid 2009 y, en consecuencia, dio concretas orientaciones e instrucciones particulares a Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG en lo relacionado con la inversión, con recomendaciones personales y específicas, sin que conste que ni tan siquiera se le hubieran ofertado otros posibles productos de inversión distintos y sin ofrecerle tampoco una oferta de dispersión de la inversión diversificando esta y diluyendo el riesgo. +*** *** Y aunque no haya existido un específico documento escrito de "contrato de asesoramiento" o similar, su existencia ha de considerarse probada de tales hechos concluyentes que evidencian un asesoramiento concreto y específico para las características del inversor, generándose así las obligaciones inherentes tal contrato, al no precisar nuestro sistema legal de forma especial para este tipo de contrato, rigiendo el principio general de libertad formal, y por tanto ser plenamente válido el contrato verbal (arts y 1261 CC). Madrid

17 En consecuencia, ha de concluirse que existió entre las partes un contrato de asesoramiento por parte de BANKIA, SA para la inversión de los fondos de Da SARA ROSEMBERG STEIMBERG, por lo concurren los deberes de información, diligencia y transparencia inherentes al asesoramiento o recomendación particular de la establecidos en general por la jurisprudencia y en particular en la ley del mercando de valores. **** -*** Madrid Y tal asesoramiento implicaba la añadida obligación de BANKIA, SA de facilitar al cliente inversor, antes de que este emitiese su declaración contractual de voluntad, toda la información relacionada con la inversión y sus riesgos, que concreta la ley del Mercado de Valores tras su reforma por la ley 47/2007, en particular (el subrayado es propio): Articulo 63.1.g): la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Artículo 70 quáter. Conflictos de interés. 1. De conformidad con lo dispuesto en la letra d), apartado 1, del artículo 70 ter, las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos sus directivos, empleados, agentes o personas vinculadas con ella, directa o indirectamente, por una relación de control; o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes, frente a cada uno de los cuales la empresa mantenga obligaciones. A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, sí no existe también un posible perjuicio para un cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida, si no existe la posibilidad de pérdida concomitante de un cliente. Igualmente deberán aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de los conflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes. 2. Cuando las medidas organizativas o administrativas adoptadas para gestionar el conflicto de interés no sean suficientes para garantizar, con razonable certeza, que se prevendrán los riesgos de perjuicio para los intereses del cliente, la empresa de servicios de inversión deberá revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto al cliente antes de actuar por cuenta del mismo Artículo 79 bis, 6: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión

18 correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor. Que también se desarrolla -en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que establece: "A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra. Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, asi como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra

19 en* cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado corno cliente profesional. Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera." Es decir, al deber general de información inicialmente analizado sobre el producto y todos los riesgos eventuales de modo que al cliente se le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, que además debe ser facilitada con la antelación suficiente para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión reflexionada y tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, se añade el deber de la entidad financiera de detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo evitando los riesgos de perjuicio para los intereses del cliente que tal conflicto de intereses conlleva y analizar la situación financiera del cliente y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan al cliente. QUINTO.- Perfil de la cliente demandante. La antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 18/04/2013, reunido en Pleno (Roj: STS 2589/2013, N de Recurso: 1979/2011, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMEMA), aplicando incluso la normativa anterior a la reforma de 2007, ha destacado la importancia de que la entidad se asegure del perfil financiero y sobre la concreta inversión de los clientes, que ha de integrar el contenido del contrato de mandato que les une, y expone en su fundamento sexto: "Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, ' muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de

20 forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad/ la buena fe, la diligencia/ el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.../.,. Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato (arts del Código Civil y 254y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida". Alega la actora que es de profesión poeta y sin conocimientos financieros, y nada opone a ello la demandada, aceptando tácitamente tal hecho, conforme el art. 405 LEC, al ser de su carga el cerciorarse de si la cliente inversora no es minorista y si tiene conocimientos financieros previos, como antes se señaló. Además, la documental 7, 8 y 9 de la demanda acredita que efectivamente Da SARA ROSEMBKRG STEIMBERG tenia sus ahorros en un depósito ahorro a 90 días, es decir, máxima disponibilidad y ahorro absolutamente conservador/ desde antes del (doc. 7), lo que mantuvo en los años siguientes. SEXTO.- La información facilitada en la contratación del producto. Sentado asi el marco normativo aplicable, el perfil y la carga de la prueba, ha de analizarse ahora la conducta de la demandada BANKIA, SA en relación a la información por ella facilitada a cada a uno de los inversores. A los efectos de describir qué ha de entenderse por información comprensible, clara y transparente/ resultan ilustrativas las sentencia de la Audiencia Provincial de

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