C. DEMANDAS RECURRENTES DE TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LA JUSTICIA

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1 C. DEMANDAS RECURRENTES DE TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LA JUSTICIA 1. Paternidad Responsable La Ley de Paternidad Responsable nace a la vida jurídica como resultado de la reflexión y el trabajo de una comisión convocada por el Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU) para impulsar el ejercicio de una paternidad responsable y sensible. Para tal efecto se instauró lo que se denominó Comisión sobre Paternidad Sensible y Responsable, con la participación del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), el Poder Judicial, una representante de la Asamblea Legislativa, el Registro Civil, el PANI, la Universidad de Costa Rica, la Oficina de la Primera Dama, mujeres abogadas independientes y la Dirección de la Defensoría de la Mujer de la Defensoría de los Habitantes. La reflexión en torno al tema de la paternidad evidencia la necesidad de ser abordado desde dos perspectivas, las cuales necesariamente deben integrarse: por un lado, el derecho de los niños y las niñas a conocer quién es su padre y madre, crecer y desarrollarse a su lado, así como recibir cuido y alimentación por parte de el/lla y, por otro lado, el derecho de las mujeres a compartir el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la maternidad y de la procreación que les han sido asignadas social y culturalmente y que han venido asumiendo prácticamente solas. El enfoque de derechos de la niñez en el tema de paternidad es producto de un movimiento internacional y nacional y que garantiza el conocimiento y respeto de los derechos de la niñez y la adolescencia. Este movimiento se inició en los años 20 y tuvo como uno de sus principales resultados la Convención de los Derechos del Niño, regulación internacional aprobada en Esta Convención tiene como punto de partida el reconocimiento de la especificidad de este grupo etáreo. Por su parte, el enfoque de los derechos de las mujeres hace referencia a la situación diferenciada y de inferioridad social que han mantenido las mujeres frente a los hombres y que se manifiesta con absoluta claridad en espacios como la familia, en el que al hombre se le ha asignado asumir la jefatura, control y autoridad sobre las decisiones consideradas socialmente de importancia, así como sobre el resto de las personas que forman parte del grupo familiar. En su ausencia, las mujeres se han visto obligadas a asumir solas las responsabilidades y múltiples tareas que exige el cuido y atención de sus hijos e hijas; además, han tenido que enfrentar procedimientos jurisdiccionales lentos y complicados para la asignación jurídica de la paternidad. De esta forma, la perspectiva de los derechos de las mujeres subyace a la Ley de Paternidad Responsable, como una estrategia de igualdad y de equidad de género que tiende a eliminar algunos privilegios de los hombres en relación con el ejercicio o su negativa a asumirlo- de la paternidad y la superación de algunos problemas que conlleva la maternidad en este contexto. Desde esta perspectiva, no es casual que el proyecto de Ley de Paternidad Responsable fuera concebido y liderado por instancias que trabajan especialmente en la defensa de los derechos de las mujeres. En el marco de la Comisión, como precedente al desarrollo de la Ley de Paternidad Responsable, se revisó y trabajó el proyecto de Ley N denominado Ley de Agilización de los Juicios de Investigación e Impugnación de Paternidad. 189

2 Defensoría de los Habitantes Este proyecto pretendía, por un lado, crear un nuevo Despacho Judicial especializado en el tema de Familia para la provincia de San José, en virtud del alto circulante de casos y, por otro, una reforma procedimental a dos de los mecanismos de filiación: impugnación de paternidad e investigación de paternidad. La reforma incidía en los plazos para la evacuación de la prueba y en los mecanismos utilizados, pretendiéndose con ello la agilización de los resultados de las pruebas científicas de filiación por parte del OIJ. Este proyecto no contenía modificaciones sustanciales, sólo de forma, conviertiéndose en el marco de la Comisión en un proyecto verdaderamente innovador y visionario que afectó todos los procedimientos judiciales de filiación, pero, más aún, saco de la esfera judicial la filiación de los hijos/as nacidas fuera de las presunciones de paternidad legal y obligó a diseñar una política pública sobre el tema de paternidad responsable. Producto de un trabajo conjunto se llegó a la propuesta, sin parangón en el derecho comparado excepto una figura parecida en Portugal- en que la filiación, con ocasión del nacimiento o de la inscripción, se convierte en un procedimiento administrativo que se activa con la voz de la madre al señalar al presunto padre, cuyo hijo/a no se encuentra cubierto por las presunciones de paternidad del Código de Familia. A partir de esta acción, el Registro Civil procede a practicar la notificación al presunto padre para que reconozca su paternidad, en cuyo caso se inscribe a su nombre y, en caso de que la rechace, se remiten las partes a la prueba científica del ADN, que en definitiva se convierte en el mecanismo de asignación de la paternidad legal. Asimismo, se crea una presunción legal mediante la cual si el padre señalado y debidamente notificado del deber de realizarse la prueba no se presenta, se presume como su hijo/a y se inscribe legalmente. En el ámbito jurisdiccional se reforma toda la parte procedimental de los procesos de filiación, bajo la óptica del principio de oralidad y sumariedad, lo que tiende a la disminución del proceso jurisdiccional a seis meses aproximadamente. Finalmente, se establece la obligatoriedad de diseñar una política pública dirigida a la paternidad, siendo una de las partes fundamentales de la ley, en tanto su elaboración y ejecución contribuirá a que se vaya asumiendo una paternidad realmente responsable, más integral y satisfactoria para todas las partes. El proceso de discusión legislativo del proyecto de ley se dio en un contexto de mucho consenso, en el que también la población en general se manifestó a favor de una legislación de esta naturaleza. El sentir ciudadano fue recogido por dos encuestas realizadas por el IDESPO, en las que se señala que el 83% de las personas entrevistadas de la Gran Area Metropolitana de San José y el 91% del Area Metropolitana manifiestan estar de acuerdo o muy de acuerdo con el Proyecto de ley. La Defensoría formó parte de las instituciones que apoyaron decididamente el proyecto en la instancia de discusión y aprobación de leyes. En un informe técnico rendido ante la Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa, la Defensoría puso en evidencia situaciones de hecho, como las necesidades sociales, que la ley contribuiría a resolver. En este sentido señaló: Este proyecto, sin duda alguna, es una respuesta del Derecho frente a la realidad social, tendiente a corregirla y superarla. Es contundente el hecho de que el año pasado la cantidad de nacimientos ascendieron a personas, de los cuales se registraron sin padre declarado. 190

3 Este dato cualitativo es sólo la punta del iceberg de una amplia y compleja gama de violaciones a los derechos de esas veintitrés mil personas, que van desde la violación al derecho de conocer su padre, hasta la violación al derecho a obtener la manutención legal derivada del registro legal del menor o del ejercicio de la patria potestad. Asimismo, esta situación genera una profunda inequidad de género en lo relativo a la asunción de la responsabilidad de los hijos al asumirla de forma exclusiva la madre, provocando que las mujeres sean las únicas proveedoras y encargadas de satisfacer las necesidades de los hijos/as, no sólo en el nivel económico, sino también socio afectivo. A pesar de las coincidencias entre los distintos sectores en la defensa del proyecto, debe señalarse la oposición que realizó el Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia por considerar que el eventual incremento en la realización de pruebas de marcadores genéticos por parte del Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial, implican un alza extremadamente significativa en los rubros de reactivos químicos y otros insumos, que sería imposible sufragar con la asignación presupuestaria actual 1 Asimismo señalaron la necesidad de compra de más equipo para poder incrementar la capacidad de análisis de las pruebas. Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Asamblea Legislativa modificó el texto original que asignaba la competencia de las pruebas de paternidad asignadas en la vía administrativa al Laboratorio del OIJ y se lo trasladó al Laboratorio de la Caja Costarricense del Seguro Social, debidamente acreditado por el Ente Nacional de Acreditación. Esta modificación constituye en la actualidad el motivo de mayor retraso en la implementación de la ley, en virtud de las implicaciones administrativas, burocráticas y económicas para poner en ejecución el Laboratorio y sobre todo para darle la condición de acreditación. Tres meses después de la entrada en vigencia de la ley, decenas de mujeres activaron el mecanismo previsto señalando los presuntos padres; sin embargo, muchas han tenido que enfrentar diversas situaciones, que fueron conocidas por la Defensoría a través de las consultas o quejas presentadas por ellas mismas. Las consultas o quejas se refieren principalmente a aspectos relacionados a la reglamentación oportuna de la ley, recursos humanos y económicos asignados, competencias de las instancias públicas responsables de su aplicación, tiempos de duración, calidad en la atención; problemas que deben ser atendidos en el marco de las competencias institucionales previstas en la ley. Esta situación motivó el inicio, por parte de la Defensoría, de un proceso conjunto e interinstitucional de seguimiento y monitoreo a la ley, mediante la constitución de una Comisión integrada por las instancias que tienen alguna competencia e interés en la ejecución de la ley. Para estos efectos, la Defensoría convocó a las siguientes instituciones: Consejo Nacional de la Niñez, Registro Civil, PANI, INAMU, Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa, CCSS, Laboratorio del HSJD, Instituto Nacional de Acreditación de Laboratorios, Procuraduría de Derecho de Familia, CIEM de la Universidad de Costa Rica, ILANUD, Laboratorio del OIJ y el Poder Judicial, con las cuales constituyó la denominada Comisión de Seguimiento a la ley de Paternidad Responsable. 1 Documento presentado ante la Asamblea Legislativa, Comisión Especial de la Mujer por la Directora General del Organismo de Investigación Judicial (OIJ). 191

4 Defensoría de los Habitantes El objetivo general de la Comisión es brindarle seguimiento y monitoreo a la Ley, para conocer su cumplimiento y verificar que los fines y objetivos para el adelanto de los derechos de los niños/niñas y la estrategia de equidad e igualdad de género para las mujeres que asumen de forma exclusiva estas responsabilidades, sean satisfechos. En la actualidad, la Comisión se ha convertido en un espacio para la reflexión, información y coordinación acerca de las competencias institucionales que nacen a la luz de la ley, con el objetivo de que se asuman en el marco de un sistema que garantice su cumplimiento. Desde su instauración el día primero de julio de 2001, se han identificado y trabajado principalmente las siguientes situaciones: La reglamentación a la ley La reglamentación es responsabilidad del Ente Nacional de Acreditación (ENA), que se encuentra adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, previsto en el Transitorio I de la Ley para que, regule el procedimiento de acreditación de los laboratorios que puedan realizar las pruebas de marcadores genéticos ADN. El proceso de acreditación debe regirse bajo normas internacionales, principalmente la ISO 17025, razón por la cual las pautas hacen referencia a los instrumentos internacionales y su cumplimiento. En el proceso de discusión y reflexión de este punto, la Comisión ha logrado una mayor conciencia del problema jurídico que significó haber exigido la acreditación al laboratorio de la CCSS, dado que se trata de la máxima de calidad que resulta de un proceso. El consenso de la Comisión es que no se debió haber exigido este requisito como punto de partida. En criterio de la Defensoría, la ley debió de exigir el requisito de la habilitación al Laboratorio de la CCSS y no el de acreditación. Nótese que este requisito no lo posee ningún laboratorio del Estado, ni siquiera el del OIJ especializado en la materia. Instalación del Laboratorio de la CCSS Como requisito previo a la acreditación se requiere contar con el Laboratorio, el cual lo empezó a instalar la CCSS con sus propios recursos, dado que la asignación presupuestaria que debía girar el Poder Ejecutivo para ese efecto se dilató. Para el mes de febrero del año 2002, la CCSS abrió el Laboratorio; hecho que se realizó en un tiempo record, dados los trámites administrativos que implican la compra de equipos y reactivos valorados en más de 200 millones de colones. A la fecha, el laboratorio cuenta con la asignación de los principales recursos humanos e inició el proceso formal de la acreditación. Para estos efectos, contrató a una empresa para la asesoría sobre el procedimiento, consultoría que concluirá el 27 de julio del Lo anterior significa que la implementación total de la ley, entendida como la posibilidad de asignar la paternidad legal mediante la práctica del examen de ADN al padre que se niegue, sólo se podrá iniciar hasta agosto del presente año, partiendo del supuesto de que en el plazo de un mes, después de concluida la consultoría para la acreditación, el ENA realice el trámite correspondiente. Esto significa que aproximadamente un año y cuatro meses después de entrada en vigencia la ley, se podrán iniciar las pruebas de ADN y con ello, acreditar o descartar la paternidad que se denuncia al amparo de la Ley de Paternidad Responsable. La dilación que se enfrenta y las razones que la explican deben ser informadas a las personas que, bajo el amparo de la ley, han ejercido y continúan ejerciendo su derecho. La Comisión 192

5 abordó el tema desde la perspectiva de los derechos de las personas usuarias y, con fundamento en éste, le solicitó a la Dirección de Inscripción del Registro Civil emitir un pronunciamiento donde se informe a las partes la situación legal descrita y se señale la fecha probable de inicio de las pruebas de ADN para paternidad. Otros Laboratorios de pruebas de ADN Resulta importante señalar la situación del Laboratorio del Poder Judicial, concretamente del Departamento de Ciencias Forenses que realiza la prueba del ADN para los casos que se encuentran en la vía jurisdiccional. Dicho laboratorio se ha visto sometido a un incremento significativo en la cantidad de casos, lo que incide en la dilación del trámite jurisdiccional, en virtud de las modificaciones procedimentales presentes en la Ley de Paternidad, que benefician a los hijos/as ya inscritos registralmente con padres no declarados. El impacto de esta situación se puede observar en el hecho de que anteriormente el plazo de espera para obtener una cita para la realización de la prueba de paternidad era de un mes y ahora es de tres meses. Esta saturación de los servicios es un hecho previsible a la luz de la cantidad de nacimientos de hijos/as sin padre declarado existentes anualmente, que al amparo de la ley pueden buscar la reivindicación de su derecho filial, razón por la cual el Poder Judicial deberá tomar las previsiones para afrontarlo. Una de ellas es la reserva del contenido económico necesario para la compra de los reactivos. De la garantía a la cadena de custodia En el marco de la Comisión se ha insistido en la necesidad de garantizar lo que se denomina la cadena de custodia de la prueba del ADN, de cuyo proceso depende la confianza de los resultados de la prueba. Asegurarse de que una persona determinada es en efecto ella y no otra, implica tomar todas las medidas necesarias para garantizar la confiabilidad del resultado, es decir, que las estructuras genéticas del ADN corresponden a las partes involucradas. De ahí deriva la importancia del tema, sobre todo a la luz de los antecedentes que señalan personas expertas en la materia en relación con la creatividad de los demandados para evitar la asignación de su paternidad, razón por la cual se ha recomendado el uso de cédula y el medio de identificación dactilar. Asimismo se ha discutido el tema de la seguridad de la custodia de la prueba; en este sentido, debe rescatarse la experiencia del OIJ en la materia, que ha realizado recomendaciones tales como: restricción al acceso del Laboratorio donde se custodian las pruebas, control en el uso de los pasillos externos, refuerzo de vidrios, instalación de sistema de cámaras y alarmas. Competencia administrativa del Registro Civil A partir de la vigencia de la ley se han denunciado 6441 casos. De éstos, un total de 3853 padres se han presentado voluntariamente a realizar el reconocimiento, muchos de los cuales han llegado producto de una notificación vía correo nacional que realiza el Registro Civil donde invita a los presuntos padres a apersonarse ante la institución. Esta cantidad de reconocimientos voluntarios evidencia claramente que los hombres saben que ellos son los padres y que, ante una eventual prueba científica, no tienen forma de evadir la responsabilidad. De hecho, en la actualidad, el Registro Civil reporta únicamente 152 casos listos para la práctica de la prueba del ADN. 193

6 Defensoría de los Habitantes Lo expuesto resulta altamente positivo; sin embargo, el Registro Civil debe enfrentar un reto en su nueva competencia asignada, que es la de cumplir con las notificaciones de las demandas de paternidad. A la fecha existen 2434 casos pendientes de notificar, de los cuales aproximadamente 973 tienen problemas en la dirección para ser notificados. Los problemas que se presentan con las direcciones deben ser mejorados con procesos de capacitación a los/as auxiliares registrales para que presten especial atención a la información que reciben al respecto. Asimismo, el tema de la notificación debe ser solventado mediante la creación de una plataforma de servicios creada al efecto que, al menos, debe contemplar notificadores/as debidamente acreditados y medios de transporte suficientes. Un hecho importante es que el Registro Civil ha iniciado la elaboración de estadísticas a partir de su propia información, lo que permitirá contar con más elementos sobre el tema de la paternidad, en lo que respecta a inscripciones, cantidad de reconocimientos y no reconocimientos, entre otros, lo que permitirá orientar de mejor manera las políticas públicas. En relación con los datos sobre paternidad, resulta conveniente señalar las diferencias existentes entre los que maneja el Registro y los del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC). Los datos del INEC, que fueron los que se utilizaron para resaltar la necesidad de la Ley de Paternidad Responsable, señalan una cantidad de hijos/as sin padre declarado que osciló entre el 21% y el 30% del total de la población nacida en la década de los noventa. Estas cifras contrastan con las del Registro que señalan, para la misma década, porcentajes que van desde un 10.8% a un 17% en el año La información de ambas instituciones es real; lo que explica, las diferencias es el momento en que se recogió dicha información. Los datos del INEC reflejan la situación de la población en el momento mismo del nacimiento, ya que se extrae de la boleta de inscripción del/a menor; mientras que los datos del Registro evidencian la situación inmediata posterior al nacimiento, período en el cual muchos hombres se presentan al Registro Civil a realizar reconocimientos voluntarios de paternidad, lo que modifica la categoría de persona nacida sin padre registrado a niño/a con padre registrado. Esta aclaración es importante para evitar incurrir en errores de interpretación. En todo caso, la situación de hecho que pretende resolver la Ley de Paternidad Responsable existe y subsiste. La política pública Fue asignada legalmente al Consejo de la Niñez y la Adolescencia, que creó una subcomisión de Paternidad Responsable coordinada por el INAMU. Para esta tarea convocó a diversas instancias con competencias e intereses en el proceso que, en conjunto, elaboraron un primer avance de la política pública, con la asignación de tareas específicas a distintas instancias gubernamentales. El seguimiento de este proceso será una de las tareas de la Comisión y en particular de esta Defensoría. Los aspectos descritos evidencian que la ley avanza y que es con su operacionalización y la coordinación interinstitucional como se podrán resolver los obstáculos que se presenten, con el fin de continuar por el camino de la vigencia de los derechos. En este sentido, es interesante citar las palabras del Presidente de la República, con ocasión de la firma de la Ley: Hoy Costa Rica, los/as costarricenses, estamos dando un paso crucial. Estamos contribuyendo con legislación de avanzada al derecho de familia en el mundo entero. Y lo hacemos porque son miles los chiquitos y las chiquitas que nacen cada año sin un padre declarado. Ellos y ellas merecen todos nuestros esfuerzos. Ellos y ellas no tienen por qué sufrir ni pasar necesidades, ni vergüenzas, ni congojas. Ellos y ellas, sabrán quién es su padre y serán reconocidos por él. Esta es una lección de responsabilidad para todos. Los hombres y mujeres costarricenses, en el ejercicio de su libertad, deben asumir su responsabilidad. Ya no hay vuelta de hoja. Ya no 194

7 podemos volver atrás. Las cosas han cambiado y lo han hecho para bien. Para el bien de nuestras niñas y nuestros niños. La Defensoría agregaría: y de las mujeres madres de estas personas. Otras consideraciones Actualmente existen en la Asamblea Legislativa dos proyectos de ley tendientes a reformar la ley. El primero de ellos pretende cobrar el monto que cuesta las pruebas de paternidad, el cual oscila entre y colones y que actualmente corre a cargo del Estado; en los laboratorios externos el costo asciende a colones. El monto respectivo lo pagaría el hombre cuando la prueba resulte positiva y la mujer cuando ésta resultó negativa. El otro proyecto pretende reformar la exclusión al padre del ejercicio de la patria potestad, cuando el reconocimiento no fue voluntario. Estos proyectos están iniciando el proceso legislativo; sin embargo, es conveniente señalar la posición institucional de oposición, en tanto se considera que el acceso a la justicia, como en este caso a una prueba científica, debe ser general y no restringida a quien pueda sufragarla y que el ejercicio de la patria potestad se debe compartir cuando este derecho sea fruto del conocimiento de las necesidades integrales del ser humano y del compromiso de contribuir a satisfacerlas. Para finalizar, debe señalarse que la Defensoría ha asumido el tema de la Paternidad Responsable como uno de los ejes transversales de gran importancia del quehacer institucional, dado los cambios sociales y jurídicos que implica. Por ello, además de la coordinación de la Comisión, ha participado en diversas conferencias, paneles, talleres, cuyo objetivo ha sido el de brindar información, intercambiar experiencias y mantener el tema en la discusión nacional. Asimismo, a nivel internacional, se ha comentado la ley (Venezuela) y se ha participado en diversos espacios de intercambio de experiencias, tales como una Video Conferencia con Guatemala, El Salvador y México organizada por CEPAL, así como en el Encuentro Internacional Fomento de la Paternidad Responsable: normas legales y políticas públicas, organizado por el Instituto Nacional de las Mujeres. Dichos eventos han tenido como resultado, el reconocimiento del adelanto en los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como de las mujeres, que entraña la nueva legislación. Han permitido, asimismo, fortalecer y ampliar las redes de apoyo y de trabajo con instituciones estatales y con organizaciones de la sociedad civil. 195