FILIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, TRATADOS DE MONTEVIDEO.

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1 FILIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, TRATADOS DE MONTEVIDEO. Apellido y nombre: Andreasen, Ernesto Marinus Nº Legajo: /5 Seminario: Protección de la Niñez en el Derecho Internacional Privado Profesor: Rapallini, Liliana Etel. Año: 2010

2 ÍNDICE Página Prólogo...1 Importancia del tema..2 Hipótesis Introducción Filiación en la normativa nacional...4 Filiación en los Tratados de Montevideo....5 Pruebas biológicas para determinar la filiación 7 Fecundación artificial Inseminación artificial Fecundación in vitro Crio preservación Conclusión.19 Notas..20

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4 1 Prólogo En el presente trabajo se abordará la problemática que representa el instituto de la filiación en el derecho internacional privado, desde el punto de vista de la protección de la niñez y el derecho de toda persona de conocer su realidad biológica tanto como su identidad, derechos reconocidos en normativa internacional. El problema a abordar lo representa la ausencia de normativa internacional para la reclamación de la filiación en cuanto a la filiación extramatrimonial, relativa a la falta de adecuación o de actualización de los tratados internacionales relativos al instituto de la filiación, con relación a los avances de la ciencia y los distintos medios de pruebas biológicas, para determinar si el vínculo biológico que se reclama une como progenitor a la persona a quien está dirigida la acción del reconocimiento de la filiación, con el niño que reclama dicha acción. Y la problemática por la falta de legislación en cuanto a las nuevas técnicas biológicas utilizadas para la concepción como: la inseminación artificial (homologada o heterólogada) y la fecundación extrauterina (in vitro), ya sean realizadas dentro o fuera de la institución del matrimonio. La Argentina ha ratificado los tratados de Montevideo los cuales establecen el procedimiento de ley aplicable al caso de filiación, y en el caso que el país en el cual se quiera reclamar una filiación no haya suscripto los tratados se utilizará para reclamar la filiación las convenciones y tratados internacionales ratificados por Argentina, introducidos en la Constitución Nacional en la reforma del año 1994 mediante los Art. 31 y 75 inc. 22, como la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5 2 Importancia del tema Mi motivación en cuanto a tratar la problemática de la filiación se da por la importancia jurídico-social del tema, en cuanto al reconocimiento del vínculo biológico que une al niño con sus progenitores, vínculo que una vez reconocido voluntariamente o mediante una sentencia judicial, genera en el menor el reconocimiento no sólo de su realidad biológica, respondiendo al derecho a la identidad, sino también genera las obligaciones o deberes de sus progenitores para con el menor, estableciendo un mayor marco de protección para el niño, generando diversas relaciones jurídicas entre los progenitores y el menor, como ser la patria potestad, derechos alimenticios, derechos sucesorios, entre otros. Hipótesis Con el presente trabajo quisiera analizar si la legislación internacional debería legislar y reconocer la falta de normativa relacionada con la filiación, las modernas técnicas de fecundación y estudios biológicos para reconocer la filiación. Siendo capaz de dar respuesta a los vacios normativos relativos al tema, y respetar los derechos internacionalmente reconocidos como el derecho a la identidad, el cual, al determinar la filiación genera un vínculo entre el niño y el progenitor, dándole al menor una mayor protección, dado que establecido el vínculo entre el menor y su o sus progenitores, genera la obligación de los padres de protección, de desarrollo y crianza del menor, con todas las cargas que estas obligaciones generan, como por ejemplo el derecho de reclamar alimentos. Se intentará determinar si sería procedente la modificación y actualización de la legislación correspondiente a la filiación.

6 3 Introducción Para el desarrollo del tema y su mejor comprensión es necesario dar los conceptos básicos en cuanto al tema en cuestión. La palabra filiación proviene del latín (filius: hijo) la cual se refiere al lazo de parentesco existente entre los padres y los hijos. Este vínculo paterno filial genera un universo de relaciones jurídicas, un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre los padres y su descendencia. (1) La filiación posee dos significados distintos, desde un punto de vista biológico es el vínculo entre una persona y sus progenitores, por el hecho de la procreación, desde el punto de vista jurídico es la relación entre el hijo y sus padres, configurando un atributo como es el estado, y con carácter correlativo de correspondencia mutua, estructurando el estado civil de una persona estableciendo derechos y deberes jurídicos entre padres e hijos.(2) La filiación representa un vínculo de carácter permanente. En la actualidad la filiación reconoce cuatro especies: 1) por su naturaleza: A) filiación matrimonial: correspondiente a los hijos de personas unidas por matrimonio. B) filiación extramatrimonial: correspondiente a los hijos de personas no unidas entre sí por el matrimonio. 2) jurídica o adoptiva: la cual no corresponde a un vínculo biológico, sino a un vínculo creado por la ley. 3) biológica: es la que utiliza técnicas genéticas tendientes a superar las imposibilidades orgánicas o funcionales de la procreación por vía natural. Ya sea inseminación artificial o fecundación extrauterina. En cuanto a la determinación de la filiación se debe dividir en: I) filiación matrimonial: La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido. La paternidad queda establecida por la presunción legal, la cual establece

7 4 que el niño nacido dentro del matrimonio es hijo del marido, como también el niño nacido dentro de los 300 días posteriores a su disolución, anulación, separación personal o separación de hecho de los esposos. Dentro de la filiación matrimonial se encuentran las acciones de filiación de: 1) reclamación de la filiación matrimonial, 2) de negación de la paternidad matrimonial, 3) de impugnación de paternidad matrimonial, 4) de impugnación de maternidad matrimonial. II) filiación extramatrimonial La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido, en cambio la paternidad se determina por: reconocimiento voluntario por parte del padre o por sentencia firme en juicio de filiación. En la filiación extramatrimonial las acciones que encontramos son: 1) acción de reclamación de filiación extramatrimonial, 2) acción de nulidad de reconocimiento, 3) acción de impugnación del reconocimiento, 4) acción de impugnación de la maternidad extramatrimonial. Filiación en la normativa nacional. La Convención Americana de Derechos humanos en su Art. 17 inc. C reconoce la atribución de iguales derechos a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Este reconocimiento es para dejar de lado las diferencias que se les hacía en cuanto los distintos derechos que tenían los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En Argentina la ley establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. Anteriormente los hijos nacidos en el matrimonio tenían derechos que los hijos extramatrimoniales no tenían, además los hijos extramatrimoniales se subdividían en naturales (hijos de personas no unidas por el matrimonio pero sin ningún impedimento para contraer el mismo), sacrílegos (hijo de padre clérigo ligada por voto de castidad, en orden religiosa aprobada por la iglesia católica), incestuosos (hijos de personas con impedimento de contraer

8 5 matrimonio por parentesco) y adulterinos (hijos de personas con impedimento matrimonial de ligamen). Clasificación hoy dejada de lado por la sanción de la ley , la cual elimino esta subdivisión, incorporando todos los supuestos en la categoría de hijos extramatrimoniales. Con la reforma introducida en el código civil por la ley se restó todo tratamiento internacional a la materia, el cual se encontraba contenido en los artículos 311 a 315. Frente a la falta de normas de remisión solo queda recurrir por vía del artículo 16 del C.C. (principio de leyes análogas y principios generales del derecho), 31 C.N. (ley suprema de la nación) y 75 inc. 22 C.N (tratados internacionales), a los tratados internacionales que la Argentina hubiera ratificado, para así resolver todo tema relacionado con filiación en el ámbito internacional, entre los cuales se puede nombrar la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica y los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre Derecho Civil Internacional. El tratado de Montevideo de 1889, el cual nos vincula con Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay, trata en sus artículos 16 a 18 el tema relativo a la filiación. El tratado de Montevideo de 1940, que nos vincula con Uruguay y Paraguay, no fue objeto de reforma en cuanto al tema de filiación reproduciendo los artículos del tratado de Montevideo de 1889 en los artículos 20 a 22. Filiación en los tratados de Montevideo A) Filiación matrimonial: En cuanto a la ley aplicable existen dos teorías, el criterio a favor de la ley personal del padre, entendiéndolo como principal sujeto de la relación jurídica, Niboyet opta por este criterio estableciendo que si se utiliza el otro criterio conducirá a que en una misma familia cada hijo estuviera regido por

9 6 un estatuto diferente. Y el criterio a favor de la ley personal del hijo la cual se apoya en que el interés más importante es el del hijo, quien sería el elemento preponderante de la relación, criterio seguido por Weiss. En los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 algunos autores entienden que hay una falla en la normativa en cuanto filiación matrimonial, ya que el Art. 16 de 1889 transcripto en el Art. 20 de 1940 establecen que la ley aplicable es la del domicilio de celebración del matrimonio, el cual muchas veces este sitio es accidental o fortuito. Sin embargo el artículo siguiente de ambos tratados establece que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento. Por lo cual sólo se utilizaría la ley de celebración del matrimonio en el caso de estar unido a un problema filiatorio sobre una cuestión de validez o nulidad del matrimonio, y en todos los demás casos por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento de hijo. B) Filiación extramatrimonial: Como ya se ha dicho es la que corresponde a personas nacidas fuera del instituto del matrimonio. En este caso no hay presunción de paternidad y la forma del reconocimiento puede se voluntaria o forzosa. En cuanto al tema en cuestión los tratados de Montevideo lo regulan de igual manera en el Art. 18 (1889) y en el Art. 22 (1940), al establecer que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. La doctrina supone que la adopción de la lex fori se estima que obedece a razones de orden público pero aun siendo así no deberá alejarse de la ideología del instituto que se centrar en el interés y defensa del hijo y de sus prerrogativas. (3) Según Smith dicha norma se limita a indicar la ley aplicable a los efectos o consecuencias imputables a una condición jurídica, no

10 7 estableciendo cual ha de ser la legislación aplicable a la determinación de las condiciones jurídicas necesarias, las circunstancias ocurrentes y los procedimientos operantes para que una persona adquiera el carácter de hijo extramatrimonial. Dejándose así de regular lo principal. Dicho autor propone la modificación del artículo 22 por el siguiente texto la filiación ilegítima determinada en virtud del reconocimiento voluntario de los padres, se rige por la ley del lugar donde este reconocimiento se ha verificado. La filiación ilegítima establecida mediante reconocimiento forzoso, se rige por la ley del domicilio, que estos tenían al momento del nacimiento del hijo. (4) con dicha redacción se contemplan los supuestos de filiación extramatrimonial mediante el reconocimiento voluntario, y en la segunda parte del artículo se establece el reconocimiento forzoso. Pruebas biológicos para determinar la filiación En la legislación Argentina el Art. 253 del Código Civil da la posibilidad de la utilización de las pruebas biológicas, estableciendo en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. El artículo al dar la posibilidad de que la prueba biológica sea pedida de oficio por el juez establece la jerarquización y privilegio de dichas pruebas por encima de las demás. Como así también demuestra lo trascendente del tema en cuestión, el cual se encuentra por encima de un interés netamente individual, ya que se discute sobre el estado de familia de una persona. En la normativa internacional, tratados de Montevideo, no hay una regla general en cuanto al tema, ya que sólo establece la ley aplicable al caso, cuestión que creo necesaria regular en dichos tratados para una mejor protección del derecho de identidad del menor, y no dejando dicha prueba librada al derecho interno de cada país, siempre y cuando no afecte al orden

11 8 público. Para que dicha prueba sea posible de aplicar en todos los casos en los cuales se discuta la filiación. En la actualidad, al discutirse un juicio de filiación o de realidad biológica, se utiliza cada vez más las pruebas biológicas. Estas pruebas consisten en procedimientos científicos los cuales determinan o no la relación del vínculo entre el menor y sus progenitores. Algunos de los métodos utilizados son: Khune, la prueba hematológica, de histocompatibilidad o bien la prueba de ADN, la cual ha logrado una precisión mayor que las demás pruebas biológicas posibles, prueba que no sólo se puede tomar mediante la extracción de sangre, sino también de cualquier muestra de tejido o fluido del cuerpo. En principio la prueba biológica no puede ser realizada en forma compulsiva, puesto que sería una invasión a la integridad física de la persona. Ante la negativa de someterse a las pruebas biológicas la ley crea el banco nacional de datos genéticos, cuyo objeto es obtener y almacenar información genética que facilite el esclarecimiento de la filiación. La ley en su Art. 4 establece que la negativa de someterse a los exámenes necesarios constituirá un indicio contrario a la posición sustentada por el recurrente. El alcance de este indicio en contra ha sido tomado de diversas formas por la jurisprudencia, aunque la mayoría la entiende como una verdadera presunción en contra de la posición de quien se negó a la prueba. Y hasta en algunos casos esta presunción en contra se ha tomado como prueba de la filiación. Muchas veces se sostiene que la presunción del Art.4 de la ley sería inconstitucional, ya que colisiona con la garantía constitucional consagrada en el Art. 18 de la CN el cual establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y el Art. 19 que establece el derecho a la intimidad. La jurisprudencia en relación al Art. 19 C.N establece que Debe

12 9 considerarse que la determinación de la paternidad es un hecho que trasciende la esfera de reserva o intimidad que tutela el Art. 19 de la CN, por lo que no puede el demandado escudarse en dicha cláusula constitucional alegando una violación a su intimidad, para negarse a la realización de la prueba biológica tendiente a establecer la existencia o no de dicho vínculo filiatorio (5). En cuanto a la garantía consagrada en el Art.18 la jurisprudencia a establecido Cuando la pretensión luce verosímil, la realización compulsiva de la prueba biológica en los juicios de filiación no afecta -en principio- el derecho del demandado a no incriminarse. La garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole material. El demandado no tiene que colaborar con las autoridades judiciales encargadas de la determinación de la filiación de origen del accionante mediante un comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de prueba, sólo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente con la investigación, se le impone la obligación de tolerar, que no importa una acción del sujeto dirigida a su incriminación. (6) En cuanto a la carga de la prueba se ha determinado jurisprudencialmente que la misma en este tipo de procesos debe ser dinámica, es decir que prueba el que esté en mejor condición de hacerlo. (7) igualmente ante la negativa de la realización de la prueba biológica, la parte actora debe demostrar la verosimilitud de la demanda que se intenta, como la relación con el demandado en la época de la concepción. En cuanto a la negativa del presunto progenitor para realizar las pruebas biológicas se ha aceptado la posibilidad de realizar dichas pruebas a parientes cercanos al mismo. Prueba que genera resultados de menor precisión pero sumada a otras pruebas, puede determinar la procedencia de la demanda.

13 10 La mayoría de los autores también establecen que no es inconstitucional, ya que se genera una colisión con el derecho a la identidad, el cual también se encuentra garantizado por la Constitución Nacional, y sobre todo por los tratados internacionales incorporados en 1994 mediante el Art. 75 in.22 C.N. el cual incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño la cual en su Art. 7 reconoce el derecho de identidad. Otro tema que se encuentra relacionado y en discusión es la prueba biológica sobre persona fallecida. Se debate el derecho que tienen los herederos para dar una respuesta negativa a la petición de la prueba biológica y cuál sería la solución si el causante antes de fallecer se había negado a la prueba biológica. Ante una negativa expresa del causante los herederos pueden oponerse a la realización de las pruebas biológicas, ya que tienen poder jurídico a no permitir actos contrarios a los usos y costumbres sobre la sepultura y custodia del cadáver. La persona humana al extinguirse con la muerte no es titular de derecho alguno pero los parientes tienen sobre el mismo derechos subjetivos, que importa disponer de su destino. Igualmente, en relación al tema en cuestión, la doctrina y la jurisprudencia establecen que se haga lugar a la exhumación del cadáver y la posterior realización de las pruebas biológicas. La jurisprudencia a establecido que la tutela del derecho de los herederos del causante a velar por el descanso de los restos mortales, debe ceder ante el interés social comprometido en el juicio de filiación y el derecho a la identidad personal del actor, máxime cuando se trata del derecho del niño a conocer a sus padres y el de preservar su identidad, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional, por lo que del examen del conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admitir la pretensión y ordenar la exhumación del cadáver. (8)

14 11 Fecundación artificial Con los avances de la tecnología y la ciencia, se ha logrado llegar al punto de realizar métodos de concepción que ya no son los naturales. Con estos avances se ha llegado a la procreación artífica la cual puede llegar a ciertos extremos, en los cuales cabría preguntarse si en realidad es un avance o un retroceso, ya que se pueden plantear diversos problemas, ya sea de índole ético, moral y hasta jurídico. Se puede establecer que es un gran avance para aquellas parejas que por diversos problemas no pueden concebir un hijo de forma natural, las que pueden recurrir a los distintos métodos de fecundación artificial para lograr la concepción. En estos casos donde la pareja no puede concebir un hijo por los medios naturales, y deciden hacerlo por alguno de los medios técnicos-científicos no habría problema. Los problemas surgen por ejemplo en el momento que se utilizan donantes anónimos, la implantación de un óvulo fecundado en el útero de una mujer distinta, con el congelamiento y/o destrucción de embriones, etc. Estos son algunos de los problemas que se explicarán a continuación, pero desde ya aclaramos que no existe normativa nacional o internacional que regule estos problemas, generando un vacío legal, el cual se debería solucionar. Las distintas técnicas de reproducción asistida son: 1) inseminación artificial: método de reproducción que consiste en la implantación del semen del hombre, previamente preparado, en el interior de útero (inseminación artificial intrauterina) o en el canal cervical (inseminación artificial intracervical) de la mujer. La inseminación artificial puede ser: A) homologada: se llama así a la inseminación artificial que se da dentro del matrimonio donde el semen implantado en la mujer es de su marido. Caso que no se haya previsto en la legislación, pero igualmente no genera dudas sobre su encuadre jurídico ya que estamos frente a la

15 12 concepción dentro del matrimonio, quedando dentro de la filiación matrimonial. Siendo así la ley aplicable seria en cuanto a validez o nulidad del matrimonio la ley del domicilio conyugal, y si la cuestión a discutir es ajena al matrimonio se utilizaría la ley del domicilio del nacimiento del hijo. (Tratados de Montevideo Art. 16 y 17 de 1989 y Art. 20 y 21 de 1940). Un tema que genera discusión dentro de la inseminación artificial homologada es la implantación del semen luego del fallecimiento del marido. Situación que es posible con la crio conservación del semen del marido para luego ser implantado en la mujer. En este caso se discute los derechos del hijo y su derecho sucesorio. Situación tampoco contemplada en la legislación, al no estar contemplado el caso, o mejor dicho prohibido, la doctrina entiende que no se podría privar a la mujer la realización de dicha práctica. Dicha inseminación no contempla la presunción de paternidad cuando el menor nazca luego de los 300 días del fallecimiento del marido (Art. 243 CC). Pero la paternidad puede probarse en base a la demostración de la inseminación y por pruebas biológicas, dentro de un juicio de reclamación de paternidad, de esta forma quedaría acreditada la paternidad, con todos los derechos que de ella derivan. Pero si se toma en cuenta el Art del C.C. el hijo concebido luego de la muerte del causante no tiene derecho a suceder, se estaría incumpliendo tratados internacionales suscriptos por Argentina, ya que se le estarían negando derechos reconocidos y haciendo diferencia entre los hijos del mismo matrimonio. Se incumpliría lo dispuesto en el Art. 3 inc.1 de la Declaración de Derechos del Niño, la cual considera primordial el interés superior del niño, como así también los Art. 7,1 derecho a conocer a sus padres y el Art. 8 derecho a preservar la identidad. Posibilitando la reclamación de paternidad y el reconocimiento de todos los derechos que de ella derivan. A su vez la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 19 establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección, que su condición de

16 13 menor requieran, y en su Art. 17 inc. 5 establece iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Si se llegara a aplicar el Art del C.C. se estaría haciendo discriminación entre los hijos del mismo matrimonio, y siendo hijos de los mismos padres deben tener los mismos derechos entre sí. Lo cual también violaría el Art. 2.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que obliga a los Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convención y asegurar su aplicación a cada niño sin distinción alguna, como el Art. 24,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y Económicos que establece todo niño tiene derecho sin discriminación alguna a las medidas de protección que su condición de menor requiere. En cuanto a la ley aplicable se podría utilizar la del domicilio del cónyuge supérstite al momento del nacimiento. 2) Heteróloga:se llama así a la inseminación artificial realizada con el semen de un donante, ya sea dentro de la institución del matrimonio, donde a la mujer se le implante el semen de un donante, o fuera del matrimonio Cuando la inseminación artífica heteróloga se da dentro de la institución del matrimonio hay que tener en cuenta la voluntad o no de los cónyuges. En el caso de que el marido acepte la inseminación heteróloga, la concepción del hijo es contraria a la institución del matrimonio ya que el hijo no es hijo biológico de ambos, generando críticas éticas y morales. En el derecho comparado se ve una tendencia a favor de esta inseminación estableciendo que el donante debe ser anónimo, debe ser realizada por instituciones especializados, y el donante deja de lado la posibilidad de que se le reclame la paternidad. La discusión se centra en que al ser un hijo nacido dentro del matrimonio rige el Art. 243 del C.C. presumiendo la paternidad del marido, y la posibilidad o no del mismo de impugnar la paternidad, en nuestro derecho esto sería posible ya que el demandante no tiene relación biológica con el menor, aunque hubiese consentido la

17 14 inseminación. En el derecho comparado existe legislación que establece la imposibilidad del marido de reclamar la impugnación cuando hubiere consentido la inseminación heteróloga. (9) La mayoría de los autores prefieren esta posición porque sino se permitiría que el marido invocara su propia torpeza y la conducta esta descalificada por la doctrina de los propios actos, por lo cual si aceptó la inseminación heteróloga no podría luego pedir la impugnación de la paternidad. En el caso de que el marido no dé su consentimiento o se niegue, en esta clase de inseminación, el marido no asume la condición de padre, y el hijo no encuadra en hijo matrimonial. Pudiendo el marido pedir la impugnación de la paternidad y donde la sentencia declare al hijo como extramatrimonial. La situación del hijo en este caso, siempre que no se viole el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre Derechos del Niño, puede pedir la acción de impugnación de la paternidad del esposo de la madre, para luego pedir en caso que sea posible la paternidad del donante, siempre y cuando se conozca al mismo. Otro de los problemas que genera este tipo de inseminación artificial es la posibilidad o no que tiene el donante de reclamar o reconocer la paternidad del hijo, producido por su donación. En el derecho comparado existe legislación que establece la imposibilidad del dador de poder reclamar la paternidad. Igualmente por el secreto de anonimato que se sigue en los centros especializados de inseminación hacen imposible saber a quién fue suministrado el semen, imposibilitando la acción, igual problema es el que tiene el hijo que impugna la paternidad del cónyuge de su madre para reclamar la paternidad, ya que no se sabe quién es el donante. El donante no podría reclamar el reconocimiento de la paternidad, ya que al momento de donar dejo de lado el derecho a pedir la reclamación, imponiéndose

18 15 nuevamente la doctrina de los propios actos. Descartándose la viabilidad de dicha acción por el donante. 2) Fecundación extrauterina o in vitro: es una intervención por medio de la cual se extrae de la mujer el óvulo mediante una laparoscopia o por un método de punción folicular para aspirar óvulos. Extraídos los óvulos se fecundan con los espermatozoides, fuera del cuerpo de la mujer, en un ambiente líquido, por eso es la utilización del término in vitro, proveniente del latín que significa en vidrio, se utiliza porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedían, se realizaban en contenedores de cristal. El óvulo una vez fecundado es insertado dentro del útero de la mujer, en un cierto número de embriones, en el momento que estos están en condiciones de iniciar su fijación o anidación. En este caso surge el problema de que la concepción no se produce en el seno materno, según el criterio utilizado por los Art. 63 y 70 del C.C, los cuales determina la existencia de las personas. Otra manera es la transferencia de gametos, consistente en colocar en cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para que se fecunden en las trompas. Esto es posible gracias a las técnicas de congelamiento de los óvulos y espermatozoides por un tiempo considerable para su utilización posterior. Generalmente se fecundan óvulos de más que quedan congelados para el caso de que la mujer no quede gestante en ese momento, se le pueda volver a realizar el tratamiento con los óvulos sobrantes. La fecundación in vitro puede ser: A) homologada: se da cuando los gametos (femeninos y masculinos) utilizados corresponden a los esposos. Este caso no presenta graves problemas en cuanto a la ley aplicable porque los óvulos son fecundados con

19 16 el esperma del marido, quedando regidos por la legislación correspondiente a la filiación matrimonial. Posibilitando la utilización de los tratados de Montevideo de 1889 (Art. 16 y 17) y de 1940 (Art. 21 y 22). Siguiendo la misma solución que el caso planteado para la inseminación artificial homologada realizada luego de la muerte del marido. B) heterologa; se da en el caso de que por algún problema de la mujer el óvulo utilizado sea de un donante, o en el caso de que se utilice espermatozoides que no sean del marido, o bien la implantación de un óvulo ajeno a la mujer fecundado con espermatozoides que tampoco sean o no del marido. En el caso de que el óvulo implantado no sea de la mujer a quien se le implanta hay que tener en cuenta que la legislación determina la maternidad por el hecho del parto, revistiendo la calidad de madre quien da a luz al niño. Y por el Art. 261 del C.C no se excluye la acción de impugnación de la maternidad ya que dicho artículo establece que se admite la acción en función de no ser la madre del hijo que pasa por suyo. En cuanto al marido si aceptó la fecundación in vitro heteróloga no puede pedir la impugnación de la paternidad porque estaría en contra de la doctrina de los propios actos, ya que anteriormente lo había aceptado. En cambio si el marido no prestó su consentimiento para esto podrá establecer la acción de la impugnación de la paternidad por no existir vínculo biológico con el menor. En cuanto al hijo podrá impugnar la paternidad del cónyuge de su madre. El dador del semen o la dadora del óvulo carecen de posibilidad de impugnar la paternidad o maternidad, por iguales motivos expuestos en la inseminación artificial heteróloga. Otro problema no resuelto por la legislación es el caso de la implantación del óvulo fecundado en el útero de una mujer distinta a la del conyugue. Se pueden dar de dos formas, por un lado que el óvulo de la esposa sea fecundado por el marido e implantado en una mujer distintita, y el

20 17 otro supuesto posible es el caso en que la mujer portadora también provea el óvulo que es fecundado por el cónyuge de quien pretende alquilar el vientre. Estos casos se conocen como alquiler de vientre, el cual según el Art. 953, sería un pacto con objeto inmoral. Pacto en el cual se arrienda el útero de la mujer, donde se gestará el niño, pero la mujer renuncia a sus obligaciones y derechos como madre. Pero por más que la mujer renuncie a estos derechos el Código Civil establece que la maternidad se determina por el hecho del parto, como también al ser un acto jurídico con objeto ilícito, no se le podrá reclamar luego a la mujer que haya dado a luz daños y perjuicios, siempre y cuando la persona que alquiló su vientre se arrepienta y quiera conservar al menor. En el derecho comparado se utiliza la solución de negar o prohibir esta clase de contrato, donde una mujer alquila su vientre y luego se le paga como un servicio prestado, considerándolo ilícito, ya que implicaría negociar con seres humanos como si fueran cosas, lo cual es contrario a los principios básicos del derecho. Crio preservación Con el avance tecnológico y científico se logró la congelación, mediante nitrógeno liquido, tanto de los gametos masculinos y femeninos como también de los embriones. Mediante este procedimiento se paraliza el proceso vital para remplazar el vientre femenino por un envase de nitrógeno líquido. Si bien cabe hacer un planteo ético ya que se suspende el desarrollo de la vida, también es necesario dar respuestas jurídicas al tema en cuestión ya que tampoco existe legislación que regule el tema. Hay que tener en cuenta que si bien los Art. 64 y 70 del C.C establecen que se es persona desde la concepción en el seno materno, dichos artículos pierden virtualidad al haber reconocido en la constitución nacional los tratados internacionales, donde encontramos la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su Art. 4 inc.1 protege la vida

21 18 a partir del momento de la concepción. A su vez la ley , que ratifica la Convención sobre Derechos del Niño, en su Art. 2 declara en el 3 párrafo que para la República Argentina se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Por lo cual el niño se encuentra protegido desde la concepción, ya sea dentro o fuera del seno materno. La cuestión tanto ética como jurídica a plantearse es que se debe hacer con los embriones de quienes los hicieron con la idea de luego implantárselos no los quieren, o bien los que se fecundaron de más para el caso de que la intervención no tuviese el resultado esperado en el primer intento. Como también la posibilidad o no de realizar investigaciones para la modificación de características genéticas. En cuanto a los embriones que no se usen y queden congelados se discute que es lo que se debe hacer con ellos. Parte de la doctrina entiende que se debería utilizarse el instituto de la dación o la adopción, pero en ningún caso la destrucción de los mismos, ya que por normativa internacional se es persona desde la concepción, sin distinción de donde es realizada la misma, y siendo persona no puede destruirse porque estaríamos frente a delitos penales, teniendo en cuenta que el bien jurídico lesionado en este caso es la vida. Sobre la realización de investigaciones genéticas con los embriones se encuentran distintas opiniones, algunos autores establecen la negativa a toda investigación sobre los embriones estableciendo que se trata de una persona, reconocida como tal por normativa internacional. Otra postura es la posibilidad de realizar investigaciones genéticas para el beneficio de la humanidad, con el objetivo de determinar posibles afecciones o enfermedades hereditarias para evitarlas en generaciones venideras. Estableciendo sólo la investigación para estos casos y no para la

22 19 modificación de rasgos físicos o psíquicos de la persona, evitando cualquier posible desvío de la investigación genética. Conclusión En la elección de este tema me propuse analizar la normativa internacional respecto a las nuevas técnicas científicas posibles de utilizar para lograr la concepción de un niño, llegando a la conclusión de la necesidad de modificar tanto la legislación interna, en la cual se han presentado diversos proyectos en cuanto al tema pero hasta el día de hoy ninguno de los mismos fue sancionado como ley. Como así también la necesidad de actualizar la legislación internacional, ya que como se ha explicado a lo largo del trabajo, los tratados de Montevideo dejan de lado todo tratamiento en cuanto a las nuevas técnicas de concepción y pruebas biológicas, no dando un marco de fondo para resolver la cuestión. Es entendible que por las fechas en que fueron dictados los Tratados de Montevideo no se hubiesen incluido en su articulado los temas en cuestión, pero eso no quiere decir que no deban modificarse para la adecuación de los mismos a la problemática actual. Por lo tanto y teniendo en cuenta todo lo explicado en cuanto al tema considero necesaria la modificación inmediata tanto de la legislación interna como la internacional, para así fijar normas claras y precisas en cuanto a la filiación, para así proteger el derecho a la identidad del menor, y más que nada sobre la problemática que genera la posibilidad de la congelación de los embriones, ya que como se ha explicado se es persona desde la concepción. Por lo que resulta necesaria una protección integral de los mismos para evitar ya sea estudios como su posible destrucción.

23 20 Notas 1) Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de familia. Lexis nexis. Primera edición. 2) Rapallini, Liliana. Temática de derecho internacional privado. Lex. 3 edición La Plata- Buenos Aires. 3) Rapallini, Liliana. Temática de derecho internacional privado. Lex. 3 edición La Plata- Buenos Aires. 4) Smith J.C. Pautas para una revisión del tratado de Derecho Internacional de Montevideo de En doctrina Jurídica. 5) Causa N C., M. A. C/C. L. M. s/filiación. Juzg.Civ.Com.Nº4 Azul. 6) SCBA, C S , F., S. c/ G., G. s/ Filiación. SCBA, C S , R., M. c/ M., G. s/ Filiación. 7) C. Nac. Civil. Sala G. 19/3/1999, ED ) Juzg. Civ. Y Com. N 1 Azul, 24/10/1994, S.M.R. c. D. de M., A. Y otros, LLBA, 1995, 384, ED 163,20. 9) Código de familia de Bolivia, Bulgaria (Art. 33), Costa Rica (Art. 72). Código Civil de Nueva Zelanda, Quebec.

24 21 Bibliografía General Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de familia. Lexis Nexis Belluscio, Augusto C. Manual de derecho de familia. Depalma. Buenos Aires Bossert, Gustavo, Zannoni, Eduardo. Manual de derecho familia. Astrea. Buenos Aires Especial Zuccherino, Ricardo. Los tratados de Montevideo (análisis histórico, comparativo y crítico) Librería jurídica. La Plata Sosa, Lucas. Un nuevo hito en la filiación biológica en el derecho internacional privado. El XI congreso ordinario de la A.A.D.I y V congreso Argentino derecho internacional. Doctrina. Sosa, Lucas. Régimen internacional de la filiación y las nuevas técnicas genéticas. (Balance de las XII jornadas nacionales derecho civil). Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires Boggiano, Antonio. Derecho internacional privado. Depalma. Buenos aires Zuchherino Ricardo. Derecho internacional privado. Editorial lex. La plata Grosman. Los derechos del niño en la familia. Editorial universidad Vico Carlos. Curso de derecho internacional privado. Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires 1954.

25 22 Rapallini, Liliana. Temática de derecho internacional privado. Lex. 3 edición La Plata- Buenos Aires Miaja de la Muela Adolfo. Derecho internacional privado. Tomo II. Atlas. Madrid Boggiano Antonio. Curso de derecho internacional privado. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Lazcano Carlos. Derecho internacional privado. Platense. La Plata