OPINIÓN Nº /DTN. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI

Transcripción

1 Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: OPINIÓN Nº /DTN Entidad: Asunto: Referencia: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI Aplicabilidad del Decreto Legislativo Nº 1246 en los procedimientos de selección realizados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado a) Carta Nº /GAF-Sgl-INDECOPI b) Carta Nº /GAF-Sgl-INDECOPI 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, el Sub Gerente de Logística y Control Patrimonial del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI realiza consulta respecto a la aplicabilidad del Decreto Legislativo Nº 1246 en los procedimientos de selección realizados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N (en adelante, la Ley ), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº EF (en adelante, el Reglamento ). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: Cuáles son los alcances del Decreto Legislativo Nº 1246 con relación a la normativa de contrataciones públicas, especialmente si se debe aplicar las medidas de simplificación administrativa o las exigencias contempladas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento?. (Sic) En primer lugar, debe indicarse que con la finalidad de lograr el mayor grado de

2 2 eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario 1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado. En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. En este orden de ideas, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública 2, bajo el término genérico de Entidad, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a fondos públicos Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que las Entidades deben observar en cada una de las fases de la contratación pública. 1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº AI/TC. 2 A efectos de precisar el contenido de "administración pública", resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

3 3 Así, a manera de ejemplo puede señalarse que, dentro de la fase de selección, el artículo 28 del Reglamento señala los requisitos de calificación que la Entidad puede emplear en sus procedimientos de contratación, dentro de los cuales se tiene a la capacidad legal. Los requisitos de calificación deben ser acreditados documentalmente según lo indicado en los documentos del procedimiento de selección. Al respecto, las Bases Estándar incluidas en la Directiva Nº OSCE/CD Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley Nº 30225, aprobada mediante Resolución Nº OSCE/PRE y modificatoria, establecen los documentos para acreditar los requisitos de calificación, señalando que la capacidad legal se acreditará mediante copia del certificado de vigencia de poder, en el caso de personas jurídicas 4, y con la copia del documento nacional de identidad (DNI), en el caso de personas naturales 5. Por su parte, el artículo 31 del Reglamento establece el contenido mínimo de las ofertas, señalando en sus numeral 3 y 4 la presentación de una carta de compromiso del personal clave con firma legalizada, así como la promesa de consorcio legalizada, respectivamente. De otro lado, respecto a la fase de ejecución contractual, el artículo 117 del Reglamento establece los requisitos para perfeccionar el contrato, señalando que el postor ganador de la buena pro debe presentar, entre otros, el Documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda. Sobre el particular, las Bases Estándar establecen que el postor ganador de la buena pro debe presentar, como parte de los requisitos para perfeccionar el contrato, Copia de DNI del postor en caso de persona natural, o de su representante legal en caso de persona jurídica, y Copia de la vigencia de poder del representante legal de la empresa que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda, entre otros. En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado, de la cual forma parte las Bases Estándar, consideran determinada documentación a ser presentadas en las fases de selección y de ejecución contractual Por otro lado, el 10 de noviembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1246, Decreto Legislativo que aprueba diversas medidas de simplificación 4 Tratándose de persona jurídica, copia del certificado de vigencia de poder del representante legal, apoderado o mandatario designado para tal efecto, expedido por registros públicos con una antigüedad no mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas, computada desde la fecha de emisión. 5 En caso de persona natural, copia del documento nacional de identidad o documento análogo, o del certificado de vigencia de poder otorgado por persona natural, del apoderado o mandatario, según corresponda, expedido por registros públicos con una antigüedad no mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas, computada desde la fecha de emisión. Cuando se trate de consorcio, estos documentos deben ser presentados por cada uno de los integrantes del consorcio que suscriba la promesa de consorcio, según corresponda.

4 4 administrativa. Dentro de las medidas incorporadas en el mencionado dispositivo se tiene la implementación de la interoperabilidad en la Administración Pública y la prohibición de exigencias de determinada información y de documentos a los administrados. Así, mediante la interoperabilidad, las entidades de la Administración Pública de manera gratuita 6, se interconectan y ponen a su disposición el acceso a la información que suministren o a la bases de datos que administren, recaben, sistematicen, creen o posean respecto de los usuarios o administrados, para la tramitación de sus procedimientos administrativos y para sus actos de administración interna. Adicionalmente, el referido decreto legislativo dispone que en tanto se implemente la interoperabilidad, la información y documentos mencionados en el numeral 3.2 del artículo 3 de la referida norma podrán ser sustituidos, a opción del administrado o usuario, por declaración jurada, conforme a lo establecido en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por su parte, en su artículo 4 dicho decreto legislativo señala que las Entidades están prohibidas de exigir a los administrados o usuarios la información que puedan obtener directamente mediante la interoperabilidad antes descrita. Conforme a lo anterior, en el marco de un procedimiento o trámite administrativo las Entidades están prohibidas de requerir a los administrados determinados documentos, dentro de los cuales se encuentran la copia del DNI 7, copia de la vigencia de poder 8, entre otros Efectuadas la precisiones anteriores, es objeto de la consulta determinar si la publicación del Decreto Legislativo Nº 1246 trae como consecuencia la modificación de la normativa de contrataciones del Estado. Sobre el particular, el Decreto Legislativo Nº 1246 constituye una norma que se aplica a los procedimientos administrativos que lleven a cabo las Entidades, mientras que la normativa de contrataciones del Estado constituye una normativa especial que se emplea en los procesos de contrataciones de bienes, servicios y obras que realizan las Entidades. 6 La información de los usuarios y administrados que las entidades de la Administración Pública deben proporcionar a las entidades del Poder Ejecutivo de manera gratuita, conforme al numeral 3.2 del artículo 3 de la referida norma, es: - Identificación y estado civil; - Antecedentes penales; - Antecedentes judiciales; - Antecedentes policiales; - Grados y Títulos; - Vigencia de poderes y designación de representantes legales; - Titularidad o dominio sobre bienes registrados. 7 Indicado en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº Como parte de Cualquier otro requisito que acredite o proporcione información que conste en registros de libre acceso a través de internet u otro medio de comunicación pública, indicado en el literal g) del numeral 5.1 del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1246.

5 5 Asimismo, conforme al primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre todas de derecho privado que le sean aplicables. (El subrayado es agregado). Lo anterior se encuentra en concordancia con lo indicado por RUBIO CORREA 9 quien señala que La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre aquella en su campo específico. (El subrayado es agregado). Dentro de las normas de derecho público se encuentran las normas que regulan la organización de la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre ellos y entre los particulares, donde se encuentran las normas del procedimiento administrativo general. Dicho criterio ha sido considerado en la modificación de la referida Disposición Complementaria Final realizada mediante Decreto Legislativo Nº 1341, próximo a entrar en vigencia, que indica que: La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre todas de derecho privado que le sean aplicables. (El subrayado es agregado). En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo general, como por ejemplo el Decreto Legislativo Nº 1246, por lo que se encuentran vigentes las disposiciones contenidas en dicha normativa. 3. CONCLUSIÓN La normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo general, como por ejemplo el Decreto Legislativo Nº 1246, por lo que se encuentran vigentes las disposiciones contenidas en dicha normativa. Jesús María, 21 de marzo de 2017 RAC. PATRICIA SEMINARIO ZAVALA Directora Técnico Normativa 9 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, décima edición, Pág.137.