Responsabilidad en el ámbito de las contrataciones del Estado

Transcripción

1 Responsabilidad en el ámbito de las contrataciones del Estado Por Víctor Hugo Quijada Tacuri Responsabilidades en el ámbito público Legitimidad activa Competencia Procedimiento administrativo Responsabilidades administrativas de funciones y servicios Sanciones administrativas en el ámbito público Responsabilidad penal. 2.- Responsabilidades en el ámbito privado Legitimidad activa Competencia El procedimiento administrativo sancionador Las sanciones administrativas Vigencia de la sanción Recurso de reconsideración Suspensión de las sanciones Responsabilidad penal. 3.- Responsabilidad civil por parte del Estado y por parte de los privados. Según lo revisado en la norma de contrataciones del Estado actual (Ley y Reglamento) y por las actuaciones que vienen ocurriendo en materia del tema tratado, se está dando énfasis en estos días, a la responsabilidad en las contrataciones del Estado, quizás como nunca antes, tanto por parte de la Entidad (contratante), como por parte de las empresas (postores, proveedores, contratistas). Así, en la actualidad la misma norma distingue en el ámbito de las contrataciones estatales, responsabilidad para el Estado (administradores), y la empresa o ámbito privado (administrados). Respecto a la responsabilidad por parte del Estado, lo que podríamos referirnos a aquellos funcionarios o servidores de una entidad estatal, que intervienen en un proceso de contratación, sea desde los actos preparatorios, pasando por el proceso en sí, hasta la etapa de ejecución contractual, el Capítulo I, los artículos 46 al 47 de la Ley de contrataciones del Estado, nos dan luces o nos da una definición acerca del régimen de sanciones para las entidades y funcionarios del Estado. De ese modo, brevemente puedo resumir lo siguiente: 1.- Responsabilidades en el ámbito público. En el caso de responsabilidades en el ámbito público, podemos distinguir a los siguientes actores: - Responsabilidad derivada de las contrataciones públicas: Puede ser administrativa, civil y penal. - Los funcionarios involucrados, según cada etapa: Pueden ser el área usuaria, órgano encargado de las contrataciones (OEC) y el comité especial, inclusive el titular de la entidad. 1 Bachiller en derecho, promoción 2009-II, quinto superior de la universidad de San Martín de Porres.

2 Referente al Comité Especial, el Reglamento, en su artículo 34, hace una mención especial acerca de la responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad de los que integran éste órgano colegiado, donde sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante. Se tiene que recordar, que no sólo existe responsabilidad administrativa que derive en las contrataciones del Estado, sino también responsabilidad civil y/o penal Legitimidad activa. Si bien la norma sólo faculta a la autoridad competente que haga la fiscalización de sus funcionarios y/o servidores, también el mismo O.S.C.E., a través de la directiva No /CONSUCODE/PRE, faculta a todos los proveedores del Estado, asociaciones, organizaciones gremiales, autoridades y ciudadanía en general, les asiste el derecho a formular denuncias sobre la trasgresión de la normativa de contrataciones. Esto es lo referente a materia administrativa. De llegarse a comprobar la transgresión de las normas de contratación con el Estado, de derivarse responsabilidad civil, el titular de la acción sería el O.S.C.E. o quien haga de sus veces el Estado, y de igual manera para la acción penal Competencia. En materia administrativa como lo establece la Ley de Contrataciones con el Estado, y la directiva No /CONSUCODE/PRE, serán competentes el organismo de Supervisión del O.S.C.E., posteriormente también el Titular de la entidad tendrá competencia para poder sancionar de acuerdo a lo establecido por el organismo de Supervisión. En materia penal, dependiendo de la gravedad de lo informado por el organismo de Supervisión, como del Titular de la entidad, éstos últimos recurrirán ante el Ministerio Público, tomando un papel protagónico la Contraloría General de la República, de existir algún mal uso de los fondos públicos Procedimiento administrativo. Según la directiva No /CONSUCODE/PRE, establece el siguiente procedimiento a manera de resumen: a.- Las denuncias se formularán por escrito y con el formulario previamente establecido, en las oficinas de trámite documentario del O.S.C.E., de la sede de Lima y de los órganos descentralizados. b.- A efectos de la admisión de las denuncias, los usuarios deben emplear el formulario pre establecido por el O.S.C.E. Este formulario será entregado gratuitamente en todas las sedes institucionales del O.S.C.E. Asimismo, puede ser descargado gratuitamente de la página Web del O.S.C.E., Los hechos u omisiones objeto de denuncia deben ser expuestos en forma clara, concreta y fundamentada, adjuntándose, de ser el caso, la documentación necesaria que permita su evaluación.

3 En caso se advierta que no se ha adjuntado el formulario o que el formulario presenta deficiencias u omisiones, se concederá al denunciante un plazo no mayor de dos (02) días hábiles, a fin de que subsane tales deficiencias u omisiones. De no ocurrir ello, se procederá al archivo de la denuncia; salvo en casos debidamente justificados, a criterio del O.S.C.E. c.- La identidad del denunciante se mantendrá en reserva durante la tramitación de la denuncia, salvo que resulte indispensable hacerla pública a efectos del pronunciamiento de la Entidad denunciada. d.- Presentada la denuncia, ésta será remitida a la dirección de supervisión, órgano encargado de la tramitación de las denuncias, para la asignación correspondiente. El personal designado procederá a la respectiva investigación, para lo cual agotará toda fuente de información disponible (SEACE, Registro Nacional de Proveedores, etc.) e.- En el supuesto que la trasgresión denunciada debiera haber sido materia de observación a Bases, recursos impugnativos o acción contencioso administrativa, o si se refiere a alguna controversia la ejecución contractual, se considerará que la denuncia es manifiestamente improcedente. En este caso, se oficiará al denunciante explicando las razones por las cuales la denuncia no puede ser tramitada, procediéndose a su archivo. f.- En el supuesto que la trasgresión denunciada sea manifiesta, se oficiará a la Entidad indicando las medidas correctivas que deben adoptarse y, de ser el caso, solicitando el deslinde de responsabilidades, así como que se informe de ello al O.S.C.E. Adicionalmente, el resultado de la acción será puesto en conocimiento del Titular de la entidad o máxima autoridad administrativa, según corresponda, con copia al órgano de supervisión a fin que éstos adopten las acciones pertinentes que les correspondan en el marco de su competencia. g.- En el supuesto que la trasgresión denunciada no sea manifiesta, se requerirá a la Entidad su pronunciamiento sobre los hechos denunciados, dentro de un plazo que no excederá de cinco (5) días hábiles. Luego de recibido el pronunciamiento de la Entidad se dan las siguientes acciones: - Si de la evaluación efectuada se establece que la denuncia no resulta amparable, se informará de ello al denunciante, procediéndose al archivo de la denuncia. Sin perjuicio de lo señalado, la información proporcionada podrá ser considerada como antecedente para la programación de acciones de supervisión. - Si de la evaluación efectuada se determina que se ha cometido infracciones a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, se oficiará a la Entidad indicando las medidas correctivas que deben adoptarse de ser el caso, solicitando el deslinde de responsabilidades respectivo. Adicionalmente, el resultado de la acción será puesto en conocimiento del Titular de la Entidad o máxima autoridad administrativa, según corresponda, con copia al Órgano de Control Institucional a fin que éstos adopten las acciones pertinentes que les correspondan en el marco de su competencia. Se informará del resultado al denunciante, dándose por concluida la tramitación de la denuncia. h.- En el caso que la Entidad no remita su pronunciamiento en el plazo otorgado, dicha omisión será puesta en conocimiento del Titular de la Entidad o máxima autoridad administrativa, según corresponda, con copia al Órgano de Control Institucional a fin que éstos adopten las acciones pertinentes que les correspondan en el marco de su

4 competencia. Se informará de dicha situación al denunciante, dándose por concluida la tramitación de la denuncia. i.- Cuando, por la naturaleza de los hechos denunciados, corresponda que estos sean conocidos y/o resueltos por otras autoridades, ello será comunicado al denunciante. j.- Se pondrá en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se aprecie indicios de incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad detectados en el ejercicio de sus funciones. k.- Dependiendo del hecho denunciado, el O.S.C.E. podrá solicitar el apoyo del Ministerio Público y de la Policía Nacional del Perú en las acciones que pudieran resultar necesarias para la obtención de información o para impedir la consumación de trasgresiones a la normativa. l.- Debido a la naturaleza del procedimiento, los resultados de la tramitación de las denuncias no están sujetos a recurso impugnativo alguno. m.- Durante la tramitación de la denuncia los usuarios del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado, pueden acceder a la información que obra en el respectivo expediente, de conformidad con lo señalado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento, así como en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del O.S.C.E Responsabilidades administrativas de funciones y servicios. El procedimiento para fiscalizar y/o controlar las actuaciones de los organismos descritos en líneas precedentes sería el siguiente: - La autoridad de la entidad evalúa el desempeño de sus servidores o funcionarios. - La entidad dispondrá periódica y selectivamente, exámenes y auditorias especializadas. - En empresas del Estado, la evaluación es efectuada por el Directorio Sanciones administrativas en el ámbito público. Si hay incumplimiento de los funcionarios y/o servidores se aplicará, según gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita. b) Suspensión sin goce de remuneración de treinta a noventa días. c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses. d) Destitución. Actualmente el O.S.C.E., le está tomando bastante interés a las transgresiones de la norma de contrataciones del Estado por parte de las entidades contratantes (a parte de ser su función), y sus integrantes (funcionarios y servidores), donde de ésta manera se presentará el formulario para denunciar las violaciones cometidas, dicho formulario se encontrará en el siguiente lynk: así el O.S.C.E. llegó a diferenciar cuáles son las transgresiones generalmente cometidas por la entidad: - Cuando la entidad no permite el registro de participantes para un proceso de selección. - Cuando la entidad cobra un costo excesivo por concepto de inscripción como participante. - Cuando existe irregularidades en la tramitación del proceso.

5 - Cuando existe irregularidades referidas a la suscripción del contrato. - Cuando se ha configurado fraccionamiento. - Cuando no se permite el acceso al expediente de contratación para impugnar. - Cuando se pretende regularizar una contratación que previamente ha tenido vicios o errores. - Cuando se ha suscrito un contrato sin que haya mediado proceso o exoneración. - Cuando no se registrado en el SEACE: el PAAC (plan anual de contratación) y sus modificatorias, actos del proceso, su nulidad o cancelación, documentos de perfeccionamiento, ejecución del contrato, etc. - Cuando la entidad se ha exonerado de manera indebida. - Cuando se ha omitido comunicar al Tribunal supuesto para la aplicación de una sanción. - Cuando no se convocó el tipo y/o modalidad de proceso que correspondía Responsabilidad penal. Referente a los delitos que puedan cometer los funcionarios o servidores del Estado, en el ámbito de las contrataciones con el Estado, como ya mencioné quien tendrá legitimidad activa en estos casos será el O.S.C.E. a través de su órgano de Supervisión, y/o la misma entidad que sea agraviada, a través de su Titular. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título XVIII, de los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección III), corrupción de funcionarios (Sección IV). El procedimiento de éstos delitos en contra del Estado, se llevará de acuerdo a lo normado por el Código de Procedimientos Penales en la actualidad, y posteriormente por el nuevo Código Procesal Penal, cuando entre en vigencia el mismo. A manera de conclusión, puedo decir que, es tarea de aquellos que integran la entidad llevar de manera transparente y eficiente las contrataciones, para una óptima adquisición y/o ejecución, como para materializar uno de los objetivos mas importantes que tiene el Estado, que es la búsqueda del bien común. De otro modo, el órgano de Supervisión del O.S.C.E., o ha quien haga de sus veces, deberá sancionar o proponer sanciones ejemplarmente a las malas actuaciones de éstos servidores y/o funcionarios, ya que no hacen nada más que favorecerse así mismos o a terceros, al final los perjudicados seremos nosotros los usuarios, los ciudadanos y el mismo Estado, al hacerse malos usos de los fondos. Así que aquellos privados (postores, proveedores, ciudadanos de a pie, etc.) que tengan conocimiento de hechos irregulares de la entidad y se esté transgrediendo la norma de contrataciones con el Estado, deberá inmediatamente denunciar ante el órgano de supervisión del O.S.C.E., el hecho irregular, pero por sobre todo adjuntar medio probatorio pertinente, porque de otro modo estaríamos en in círculo vicioso de denuncias malintencionadas y cargando de trabajo innecesario a dicha entidad. Ahora bien, si nos referimos a la responsabilidad en el ámbito privado, donde podemos incluir a los proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes, a los árbitros, el Capítulo II, los artículos 48 al 51 de la Ley, en concordancia con los artículos 235 al 250 del Reglamento nos instruye más adecuadamente cuál es el tratamiento que le da: 2.- Responsabilidades en el ámbito privado.

6 2.1.- Legitimidad activa. El artículo 240 del Reglamento, señala que el Tribunal del O.S.C.E. podrá tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposición de una sanción, ya sea de oficio, por petición motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia. El artículo 241 del Reglamento también otorga la facultad de poder denunciar a terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o contratistas. Así puedo definir quiénes son los que tienen legitimidad activa en el ámbito privado: - El Tribunal del O.S.C.E. - La entidad u órgano. - Proveedores, participantes, postores o contratistas. Esto es, en lo referente a materia administrativa. Porque de comprobarse que existiera indicios de delito o daños y perjuicios, que vulnere la normativa de contrataciones del Estado por parte del privado, se podrán ejercer acciones civiles y/o penales de igual forma siendo en este caso el O.S.C.E. quien tendría la facultad de ejercer dichas disposiciones legales. De igual forma, en el caso el privado resulte afectado, podrá ejercer responsabilidad civil y/o penal en contra del O.S.C.E. o a quien haga de sus veces Competencia. Según el organigrama actual del O.S.C.E., tienen la competencia para llevar los procedimientos administrativos sancionadores la Primera, Tercera y Cuarta Sala del organismo, en materia administrativa. De encontrarse responsabilidad penal, será el O.S.C.E. o el privado quien hará valer sus derechos ante el Ministerio Público, de igual forma ante el Poder Judicial, en caso de materia de responsabilidad civil El procedimiento administrativo sancionador. En el caso del procedimiento sancionador, tanto la Ley, como el Reglamento nos da algunos rasgos, de cómo debe sancionar el Tribunal del O.S.C.E. a aquellos malos privados que intervienen en un proceso de contratación, pero el principal instrumento que se maneja en la actualidad es el Acuerdo No. 006/2008, que de manera resumida establece lo siguiente: a.- Luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista o experto independiente, para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos. b.- Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

7 c.- La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los cuatro (4) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal. d.- En caso se deba emitir opinión respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal. e.- Se podrá ampliar en un mes el plazo indicado en el literal c) y en quince días hábiles adicionales el plazo indicado en el literal d), respectivamente, en los siguientes casos: e.1.- Cuando el supuesto infractor solicite el uso de la palabra y se señale, por haberlo solicitado tardíamente el administrado o por cuestiones de carga procesal, fecha de audiencia fuera de los cuatro meses que tiene la Sala para resolver el expediente. e.2.- Cuando la Sala correspondiente solicite información y/o documentación adicional a las partes o terceros en el procedimiento, y dicha información y/o documentación no haya sido remitida al Tribunal dentro de los plazos que tiene la Sala para emitir su pronunciamiento. f.- En cualquier caso, la Sala emitirá resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cinco (5) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratándose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente. Solamente podrá emitirse el pronunciamiento fuera de estos plazos máximos cuando medie una causa justificada que no permita resolver el expediente, lo cual deberá ser debidamente sustentado y motivado por el vocal ponente ante la Presidencia del Tribunal. g.- De no emitirse la resolución u opinión correspondiente dentro de los plazos establecidos en los literales numerales c), d) y f), respectivamente, la Sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso. h.- En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, el plazo indicado en el literal c) del presente Acuerdo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso Las sanciones administrativas. Ésta parte está claramente establecida en los artículos 237 al 239 del Reglamento. A grandes rasos, se aplicará sanciones a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros por las siguientes razones:

8 1. No mantener su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro. 2. Prestar servicios con existencia de vicios ocultos. 3. Presentar documentación falsa, o información inexacta al Tribunal o al OSCE. 4. Incumplir obligaciones del contrato después de otorgada la conformidad del mismo. 5. Otras que establezca el Reglamento. 6. Plazos para emitir Resolución : - Determinar responsabilidad (3 meses, ampliable a 4 meses) Vigencia de la sanción. La sanción se hace efectiva desde sexto día hábil siguiente de la notificación al infractor. En caso de EXPERTOS INDEPENDIENTES: - Deberá remitirse al Tribunal todos los actuados, más informe, más evidencias. - Posible consecuencia: suspensión no menor a 6 meses ni mayor a 12 meses En caso de SANCIONES A ARBITROS: - Sanción Económica por incumplimiento de remisión del laudo al O.S.C.E., en los 5 días hábiles de notificado. (no menor de 1, ni mayor a 4 UIT) Recurso de reconsideración. En caso de que se imponga una sanción, cabe el recurso de reconsideración, el artículo 249 del Reglamento establece lo siguiente: - Se interpone dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la resolución. - Como requisito de admisibilidad se presenta garantía de 1 UIT (mín. 30 días de vigencia), en caso no se presente dicha garantía, será subsanable en 2 días. Si no, el recurso será declarado NO PRESENTADO. - La garantía se devuelve en los casos que sea: fundada la reconsideración o nula la resolución de sanción. - La garantía se ejecuta en los casos que sea: infundado e improcedente la reconsideración. - El Tribunal resolverá dentro de 15 días hábiles Suspensión de las sanciones. El artículo 248 del Reglamento señala en que casos se suspende las sanciones, por lo que puedo interpretar dos casos: a.- En el caso de la interposición del recurso de reconsideración. b.- En el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso judicial. Lo que queda claro es que se puede suspender la sanción tanto por el recursos de reconsideración como por una medida cautelar dictada en un proceso judicial, no es requisito previo que se agote la vía administrativa, porque la norma así lo ha establecido. En conclusión, un privado perjudicado por una sanción, o bien podrá reconsiderar, o bien solicitar una medida cautelar ante el poder judicial y luego que sea otorgada se suspenderá los efectos de la resolución de sanción. Respecto al punto a.- no cabe duda en contrario, ya que el sólo hecho de interponer el recursos de reconsideración pues se paralizará la sanción.

9 En el caso del punto b.- nos encontramos ante una medida cautelar genérica que se deberá interponer ante la Sala Contenciosa Administrativa, ya que al ser la resolución de sanción dictada por el Tribunal del O.S.C.E., se tiene que respetar la ley del Proceso Contencioso Administrativo. Luego de interpuesta la medida cautelar (fuera del proceso), donde se solicita la suspensión de los efectos de la resolución de sanción, diez días posteriores se procederá a demandar ante la misma Sala la nulidad de la resolución. Ahora bien, a mí me queda duda, de que si se podrá interponer una medida cautelar por vulneración a derechos constitucionales, si bien es cierto el Código Procesal Constitucional establece que no se pueden dictar acciones de amparo, ni medidas cautelares referentes a normas legales o disposiciones administrativas, sin embargo, cabe la excepción, de varias resoluciones del Tribunal Constitucional que establecen que se pueden dictar acciones de amparo contra normas que vulnera la tutela jurisdiccional efectiva (debido proceso y otros sub principios) tanto en materia judicial, como administrativa, e inclusive en materia arbitral. Entonces, si seguimos éste razonamiento, si procederían acciones de amparo contra lo resuelto por el Tribunal del O.S.C.E. en materia de sanciones, referente a la vulneración de la tutela procesal administrativa. Ergo, se podría entonces solicitar una medida cautelar en materia constitucional solicitando la suspensión de los efectos de la resolución de sanción. A manera de conclusión, entonces podríamos presentar una medida cautelar ante la Sala Contenciosa Administrativa, o ante la Sala Civil sub especialidad Constitucional de Lima, contra una resolución de sanción emitida por el Tribunal del O.S.C.E. y luego de que sea dictada ésta medida cautelar, deberá tal y como señala el Reglamento, suspender los efectos de la sanción. En ese sentido, también el artículo 250 del Reglamento señala que procede la acción contenciosa administrativa tanto en contra de la resolución que impone una sanción, como en contra de la resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración, pero al parecer el sólo hecho de interponer una demanda no suspenderá los efectos de la sanción, sino luego de que se dicte una medida cautelar, en este caso en materia contenciosa administrativa Responsabilidad penal. Referente a los delitos que puedan cometer los privados, en el ámbito de las contrataciones con el Estado, quien o quienes tendrían legitimidad activa en estos casos será el O.S.C.E., y/o la misma entidad que sea agraviada, a través de su Titular. De igual manera el privado que crea que está siendo agraviado por dichas entidades, podrá accionar en contra del O.S.C.E. y/o el Titular de la entidad. Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Código Penal vigente, en el título XVIII, de los delitos contra la administración pública, Capítulo II, delitos cometidos por funcionarios públicos, son los de abuso de autoridad (Sección I), concusión (Sección II), peculado (Sección III), corrupción de funcionarios (Sección IV). Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en el mismo título, Capítulo I, podemos hacer mención de la usurpación (Sección I), violencia y resistencia a la autoridad (Sección II), y el desacato (Sección III), en donde mención especial merece el artículo 241 del Código Penal, referente a fraude en remates, licitaciones y concursos públicos (Título IX, Capítulo IV).

10 El procedimiento de éstos delitos en contra del Estado o en contra del privado, se llevará de acuerdo a lo normado por el Código de Procedimientos Penales en la actualidad, y posteriormente por el nuevo Código Procesal Penal, cuando entre en vigencia el mismo. 3.- Responsabilidad civil por parte del Estado y por parte de los privados. La responsabilidad civil como ya lo sabemos, consiste en la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido». Aunque normalmente la persona que responde es la autora del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por hechos ajenos». La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual. En el presente caso de las contrataciones del Estado, podemos distinguir los dos casos, responsabilidad contractual, como responsabilidad extracontractual. En el caso de responsabilidad contractual, se daría en la etapa de ejecución del contrato, cuando el proveedor o la Entidad incumplan el contrato, pues se generará éste tipo de responsabilidad, el cual podrá ser resuelto en sede de conciliación, arbitral (O.S.C.E.) o judicial. En el caso de responsabilidad extracontractual, podría generarse en la etapa de actos preparatorios, como del mismo proceso de selección, tanto en contra de la entidad, del O.S.C.E., o en contra de los privados; inclusive podría generarse este tipo de responsabilidad en la instancia de un procedimiento administrativo sancionador, o ante un procedimiento administrativo por parte del organismo de Supervisión del O.S.C.E. en contra de los funcionarios y/o servidores de las entidades agraviadas. La responsabilidad adquiere características peculiares cuando el daño o perjuicio es causado por la administración pública. Aunque por regla general la administración incurre en responsabilidad por su hecho anormal, irregular o ilícito (lo que se denomina en los ordenamientos inspirados en el francés "falta de servicio"), en ciertos países (como España) o bajo ciertas hipótesis, puede incurrir en responsabilidad también por su actuar normal, sin necesidad de que haya habido ninguna irregularidad en el hecho que origina el daño. En tales casos, se le exige un grado de responsabilidad más severo que a los particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad objetiva, responsabilidad por daños causados sin dolo ni culpa. En ese sentido, el Estado, ya sea representado por el O.S.C.E., o la entidad, pueden generar responsabilidad civil tanto contractual como extra contractual, de igual forma los privados. En lo que concierne a la responsabilidad contractual (etapa de ejecución contractual) tanto a la Entidad, como para el contratista (proveedor), la Ley actual de

11 contrataciones del Estado, en sus artículos 48 al 50 señala un régimen de penalidades para ambas partes, concordado con los artículos 165 al 170 del Reglamento de la Ley, como es el caso del incumplimiento del contrato, referente al retraso del pago por parte de la Entidad, en caso fortuito o fuerza mayor. También cabe hacer mención a le ejecución de la garantía de fiel cumplimiento y de su monto diferencial de ser el caso, que por producto del incumplimiento de las prestaciones del contrato por parte del contratista la entidad ejecutaría. Cabe resaltar también, que podríamos interpretar la responsabilidad extracontractual en la fase de proceso de selección, la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, que al momento de haberse vulnerado las bases de un proceso, referente a la oferta propuesta, se ejecuta la garantía, como castigo o penalidad de su incumplimiento. Asimismo, responsabilidad extracontractual en caso que el Tribunal del O.S.C.E., no sancione de acuerdo a Ley (arbitrariamente), o un proveedor y/o postor tenga conducta temeraria y/o dilatoria en un proceso administrativo sancionador. De igual modo, si el órgano de Supervisión del O.S.C.E. sugiere la sanción de algún funcionario y/o servidor de alguna entidad sin justificación, o si éstos últimos actúan gravemente en contra de los fondos del Estado, haciendo mal uso de los mismos.