Salud: La despenalización del aborto por razones de coherencia normativa.

Transcripción

1 Salud: La despenalización del aborto por razones de coherencia normativa. Por Andrea Silva R. La discusión sobre el aborto se ha reactivado toda vez que el ejecutivo por vez primera en 25 años de renovada democracia ha patrocinado un proyecto de ley que busca retrotraer el estado de las cosas hasta antes de la dictadura militar, restituyendo la legalidad del denominado aborto terapéutico y yendo un paso más allá, despenalizando la interrupción del embarazo en casos de violación. Esta última hipótesis es el primer gran triunfo de las libertades sexuales y reproductivas que reconoce el derecho a la mujer a elegir cuando poner término a su embarazo, sin entrar en las consideraciones decimonónicas sobre si el derecho del nasciturus se antepone a la libertad de la mujer. Sin perjuicio de lo exquisito del debate, en cuanto al valor de la libertad y su extensión, este artículo tiene por objeto centrar la discusión en otro aspecto del debate: la Concepción. El artículo 19 N 1 de la Constitución Política de la República dispone que se protege la vida del que está por nacer. No obstante, no clarifica desde cuándo se entiende que comienza la protección. De las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se desprende que el deber de cautela principia desde la Concepción, momento desde el cual principia la existencia natural, criterio que fuere recogido 130 años antes por Andrés Bello, al momento de dictarse el Código Civil. En efecto, el artículo 75º de dicho cuerpo normativo dispone que La ley protege la vida del que está por nacer ( ). Esa misma línea ha seguido la Convención Americana sobre Derechos Humanos Denominado también como Pacto de San José de Costa Rica el que dispone en su artículo 4º, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. ( ). Pero qué es la Concepción? Nuestro derecho reconoce que existe un hecho biológico que da comienzo al embarazo, y por consiguiente, a la existencia del que está por nacer, pero no define con claridad cristalina cuál es ese hecho exacto. El artículo 76º del Código Civil solo hace referencia al momento en que se supone que ocurre, entregándonos una presunción de derecho en la cual la Concepción habría tenido ocasión no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás desde el nacimiento. Pero no da pistas sobre el hecho mismo de la Concepción.

2 Por tal motivo, es menester recurrir a la ciencia médica para atisbar cuál es el hecho biológico de la Concepción, porque de otro modo, es imposible avanzar en un debate serio con respecto al aborto. Lo primero que diremos es que la literatura médica, así como la jurídica, no es uniforme respecto a este tema. Y así como la política, hay visiones conservadoras que arrastran el momento de la concepción a la mera unión de los gametos, y otras posiciones más progresistas que desplazan la concepción de la individualidad hasta el surgimiento de los primeros rastros del sistema nervioso central. En términos generales, la dogmática jurídica ha recogido cuatro grandes corrientes de la Concepción provenientes de la medicina. La más conservadora y clásica es la que resume el hecho biológico a la mera fecundación del óvulo teoría de la fecundación o unión de gametos (1). Otra, que empieza a adquirir cada vez más fuerza entre nuestros tratadistas, es la teoría de la anidación (2), en la cual sostienen que la concepción principia cuando el óvulo fecundado se aloja en las paredes uterinas. Una tercera postura es la denominada teoría de la viabilidad (3) que sindica que la concepción tiene lugar cuando el óvulo fecundado y que ha logrado anidarse, logra al mismo tiempo una comunicación exitosa con la madre permitiéndole un desarrollo viable. Finalmente, la última postura, la más progresista es aquella que sostiene que la protección principia cuando surge el primer atisbo del sistema nervioso central (4.1) o la actividad cerebral (4.2). En términos prácticos la recepción de cada teoría tiene implicancias en el tiempo de gestación. En efecto, la unión de gametos se produce, por regla general, dentro de las primeras 48 horas desde producido el coito. La anidación dentro de los primeros 7 días aproximadamente. La comunicación exitosa se constata a partir de la segunda y tercera semana aproximadamente. Y finalmente, el surgimiento del sistema nervioso central más menos a los 30 días y la actividad cerebral surge a los 60 días aproximadamente. Si el legislador no ha sido explícito, entonces a qué teoría adscribe Chile? No existe una posición uniforme. Los tratadistas están divididos y los pocos fallos que existen tienen efecto solo en las materias en las cuales se ha pedido pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional. No obstante lo anterior, se podría sostener que los tribunales chilenos han recogido la visión más conservadora, y prueba de aquello es el debate generado a propósito de la licitud de la denominada pastilla del día después en el Tribunal Constitucional. En dicho fallo se recogió la visión de la Red de Organizaciones por la Vida, en la cual se define como concepción la mera unión de gametos. Esta organización explícitamente afirma en su portal de Internet (redprovida.com) que La vida humana comienza en el momento exacto de la unión del óvulo y el

3 espermatozoide; es decir, con la fecundación. En esa línea argumentó el facultativo Fernando Orrego Vicuña, representante de la Red, opinión que fue clave para entender cuál fue el criterio adoptado por el Tribunal, tal como se explicita en el considerando vigésimo octavo de la sentencia de término. Esta posición llega al absurdo que en los casos de la reproducción asistida, el momento de la Concepción se produce en el escritorio del facultativo médico, cuando éste con una jeringa introduce artificialmente el espermio al óvulo, y fuera del claustro materno, en circunstancias que en tal estado el óvulo fecundado no tiene ninguna posibilidad de desarrollo o sobrevivencia. Además, de tal hipótesis emergen preguntas imposibles de responder: Tiene el facultativo médico el deber jurídico de implantar el óvulo fecundado en alguna mujer?, Si lo destruye conscientemente, toda vez que la mujer ha cambiado de parecer y no desea perseverar en el procedimiento, está cometiendo aborto, o es acaso la mujer quien lo comete tras haber cambiado de opinión? Nadie discute la licitud de este tipo de procedimientos que generan vida donde no la había y donde no había capacidad que existiera, pero aun así esta posición dogmática pone en entredicho el avance de la tecnología reproductiva, arrastrando a la sociedad en su conjunto al oscurantismo social. Por lo inflexible de la posición anterior, reconocidos penalistas han recogido la tesis de la anidación cuando se habla de aborto. Así, por ejemplo, Politof, Matus y Ramírez sostienen que la tutela penal no comienza todavía con la fecundación ( ) y que el sujeto pasivo del delito (de aborto) es el embrión o feto anidado en el vientre materno, desde su fijación en el endometrio hasta su expulsión del útero. En el mismo sentido, el profesor Mario Garrido Montt y ex Presidente de la Corte Suprema ha sostenido que la doctrina en la actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la protección penal procede desde la anidación del óvulo fecundado ( ). La tercera y cuarta posición doctrinaria ha tenido amplia aceptación en los países del primer mundo, al punto que prácticamente todos los países europeos que pertenecen a la OCDE han aceptado ampliamente el derecho de la mujer a poner término a su embarazo hasta el segundo o tercer mes. Sin perjuicio de todo lo anterior, la discusión no se puede tener por cerrada, al menos en Chile, sobre todo considerando que las innovaciones legislativas que se proponen le añaden dinamismo al debate. Un debate que se centra en cuándo surge la vida, y desde cuándo merece protección. Para determinar cuál de todas las posiciones debería tomar Chile, es necesario hacer una invitación al lector: Responda Qué es la vida humana? y cuándo comienza? Esta pregunta qué es la vida ha capturado la atención de muchos tratadistas y filósofos por años. No es raro encontrar manuales que nos proporcionen definiciones vagas y poéticas sobre

4 la vida. Meras descripciones que nos impiden ver con claridad el asunto, porque jurídicamente al hablar de vida humana, tenemos que tener el talento para indicar cuál es el fenómeno exacto que nos separa de los objetos inanimados, y al mismo tiempo no confundir la vida humana con la vida de otras especies. La descripción clásica en biología es aquella que señala que la vida es tener la capacidad de nacer, metabolizar, desarrollarse, reproducirse y morir. Esta definición no nos colabora en mucho para determinar cuándo hay vida humana, toda vez que por definición el nasciturus aún no nace, pero no hay dudas que se protege una vida que existe antes del nacimiento, pero que no es cualquier tipo de vida no es meramente celular sino que además es humana. Sin perjuicio de toda la tinta que se pueda derramar, cabe hacer presente que ésta discusión ya se dio. Lo identificativo de la vida humana ya es ley, pero no ha sido traído a la discusión del aborto, porque se dio a propósito de determinar cuando la vida se acababa y no cuando surgía. Me refiero a la muerte. Una definición de muerte, así como la de vida, ha sido sujeta a un amplio debate. Es el cese del fenómeno de la vida. Es el término de los signos vitales. Estas dos definiciones son las clásicas que se estudian en las aulas de la carrera de Derecho. Vagas e imprecisas como ellas solas. Y cuáles son los signos vitales? Una legítima pregunta. Antaño, se consideraban como signos característicos de una persona viva la función respiratoria y la circulación sanguínea. Mientras respirase y tuviese pulso el sujeto estaba vivo y merecía protección jurídica. Se debatió sobre la función linfática, sin tener amplio acuerdo. Pero no fue sino hasta mediados del Siglo XX que la actividad eléctrica pasó a tener un lugar cada vez más preponderante. En Chile en 1996, a propósito del debate que generó el Proyecto de Ley sobre Donación de Órganos, que más tarde se transformaría el Ley (19.451, hoy Ley ), se discutió precisamente este tema: Cuándo a una persona se le consideraba muerta sin vida. Finalmente se llegó al consenso que si dos médicos de la especialidad certificaban que realizado dos electroencefalogramas a un paciente y éstos no arrojasen actividad cerebral alguna, realizados en dos momentos distintos, podían dar por fallecida a una persona. Ese acuerdo generó un punto de inflexión. Lo distintivo de la vida humana entonces era la actividad cerebral. Si se acreditaba que no existía y esa condición era irreversible, entonces se podía dar por muerto al paciente y sus órganos ser trasplantados, ello a pesar de que el occiso respirase o tuviese pulso. Esto podría ser significativo en el debate sobre el aborto, ya que si lo distintivo de la vida humana es la actividad cerebral, lo lógico y coherente es que la protección del nasciturus se dé desde el momento en que éste tenga alguno de esos rasgos distintivos.

5 A la luz de las teorías explicitadas, solo la cuarta, la que sostiene que la Concepción tiene lugar cuando surge el sistema nervioso central (4.1) o cuando surge la actividad cerebral (4.2), recoge esta postura que el legislador ya reconoció hace casi 20 años a propósito de la Ley de Donación de Órganos. De ese modo, es menester que el sistema normativo para una integración armónica de sus reglas en una cuestión tan debatida como la vida y la muerte adhiera a una corriente en todos sus aspectos y no solo cuando la contingencia o las fuerzas político-religiosas lo permitan. En conclusión, la única forma de evitar antinomias e integrar el derecho en su conjunto, es reconocer que la Concepción y la vida humana por consiguiente emerge cuando existen atisbos de actividad cerebral, y que cualquier conducta desplegada por la madre o facultativos médicos que tengan por objeto interrumpir el embarazo antes de este hecho no es ni puede ser considerado aborto. Además es de toda lógica, ya que la protección jurídica recae sobre la vida humana y no sobre la vida celular, que es lo único que existe al momento de la fecundación. Es menester asimismo que el Legislador explicite esta posición para evitar interpretaciones equívocas por parte de los órganos jurisdiccionales, y en particular para alinear a un Tribunal el Constitucional que falla conforme a las mareas políticas por sobre las consideraciones jurídico técnicas.