1. Objetivo del Instructivo. 2. Alcance. 3. Sobre la Titularidad de Proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

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1 Instructivos SEIA Instructivo sobre Titularidad de Proyectos asociados a Concesiones de Obras Públicas y de Servicios Sanitarios Objetivo del Instructivo El objetivo de este documento es fijar un conjunto de criterios para asistir en la resolución de solicitudes de cambios de titularidad de proyectos asociados a concesiones de obras públicas y de servicios sanitarios, y, sobre la base de aquellos, impartir las instrucciones del caso. 2. Alcance Este instructivo sólo se refiere a los proyectos asociados a concesiones de obras públicas y de servicios sanitarios, incluyendo en estas últimas, las figuras de cesión de dominio de una concesión sanitaria y de transferencia del derecho de explotación de servicios sanitarios. 3. Sobre la Titularidad de Proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Al presentar un proyecto o actividad al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, debe identificarse el Titular del Proyecto, acompañando los documentos que acrediten la existencia de éste, según se desprende de los artículos 12 y 15 del Reglamento del SEIA. Asimismo, tratándose de persona jurídica, las presentaciones deben realizarse por persona facultada legalmente para ello, según lo dispuesto en el artículo 19 del citado Reglamento, lo que supone, por cierto, acreditar tal calidad. 1 Instructivo expedido mediante Oficio Ordinario Nº , de 8 de abril de 2009, de la Dirección Ejecutiva de CONAMA. 257 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

2 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y sus Reglamentos Tales disposiciones tienen por fin establecer de un modo fehaciente la titularidad de los proyectos que se someten al SEIA. Tal aspecto es de sumo relevante, toda vez que la Resolución de Calificación Ambiental, como acto administrativo que produce determinados efectos en la esfera jurídica del interesado, es sólo oponible al Titular del Proyecto, de modo que será éste quien sola y exclusivamente estará habilitado para ser notificado válidamente de la resolución, quien pueda deducir los recursos administrativos y jurisdiccionales que estime procedentes y el que finalmente deba responder de las obligaciones establecidas en la resolución con independencia de que el proyecto o actividad se ejecute por un tercero. Dado los efectos que implica ser Titular de un proyecto o actividad, el Reglamento del SEIA impone en su artículo 119 la obligación para dichos titulares, o de sus representantes, de informar a la COREMA o CONAMA en su caso, los cambios de titularidad de dichos proyectos o actividades, así como los cambios en sus correspondientes representaciones legales. La citada obligación, si bien no lo señala expresamente la disposición aludida, supone, por cierto, acreditar tales cambios de titularidad, puesto que, según lo ya indicado, esta información producirá efectos para el nuevo titular en el SEIA, a saber, ser responsable del cumplimiento de la Resolución de Calificación Ambiental y tener el derecho a someter al SEIA modificaciones de proyectos respecto de los cuales son titulares. En ese sentido entonces, no basta con la mera declaración de cambio de titularidad informado por el titular, sino que debe acompañarse, además, un título que justifique tal cesión. 4. Sobre Titularidad de Proyectos asociados a Concesiones de Obras Públicas Antecedentes sobre el régimen de concesiones de obras públicas. Conforme lo dispone la Ley General de Concesiones, en su artículo 87, las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional siempre que esta última no afecte la seguridad nacional, a cambio de la concesión temporal de su explotación. De este modo, bajo este sistema de concesiones, el Fisco es propietario de los bienes fiscales o nacionales de uso público, en su caso, pero faculta por un período de 258 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

3 Instructivos SEIA tiempo a un particular para su explotación. El dominio de dichos bienes sigue radicado en el Estado durante la concesión, pero la explotación de las obras se entrega a privados. El Reglamento de la Ley de Concesiones 2 establece la Obligación de Servicio Indiscriminado, disponiendo que la obra entregada en concesión es un servicio público, por lo cual el concesionario está obligado a prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales, debidas a caso fortuito o fuerza mayor, y sin discriminación de ninguna especie a los usuarios, siempre que éstos cumplan con las condiciones del servicio y con el pago de las tarifas autorizadas en el contrato de concesión. El Artículo 88 de la misma ley, agrega que las concesiones que se otorguen, ya se trate de la explotación de las obras y servicios, o bien respecto del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas del D.S. N 900, de 1996, del MOP, su Reglamento y las Bases de la Licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio elabore al efecto. La Ley General de Concesiones 3, detallando más lo establecido en el artículo 88 citado, señala que la ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el Artículo 87 del Decreto Supremo N 294, de , del MOP, las licitaciones y concesiones que deben otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o respecto del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas establecidas en dicho decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el MOP elabore al efecto. Conforme con lo expuesto, pues, la Concesionaria tiene la obligación de dar cumplimiento al Contrato de Concesión, para lo cual cuenta con obligaciones y derechos establecidos por la ley, el reglamento de concesiones, y por las normas 2 1. D.S. N 956/97 (MOP) Reglamento del DFL MOP N 164/91, D. Oficial del 20 de marzo de DFL N 164/91 (MOP), cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fija mediante D.S. N 900/ MOP. 4 Debe entenderse referido al DFL N 850/ Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

4 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y sus Reglamentos específicas que regulan el contrato. Estás últimas son las Bases de Licitación (BALI) aprobadas y el Decreto Supremo de Adjudicación. Este conjunto de normas que rigen el contrato confiere a las Sociedades Concesionarias la capacidad jurídica necesaria tanto para ejercer sus derechos como para cumplir sus obligaciones, incluyendo actuaciones ante los organismos del Estado, para poder ejecutar, explotar y mantener la obra pública. El concepto que hay detrás de las concesiones reguladas por este sistema es el de entregar a un particular la prestación temporal de un servicio público. Para ello los instrumentos jurídicos que regulan esta prestación definen un conjunto de obligaciones, las cuales se establecen generalmente en las Bases de Licitación, incluyendo el cumplimiento de la normativa ambiental. Para ello, igualmente, es generalizada la obligación de presentar ante las autoridades ambientales los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental y la obtención de otros permisos sectoriales. De esta forma, las normas indicadas anteriormente constituyan el fundamento legal que ampara que las obligaciones ambientales sean exigibles directamente por las sociedades concesionarias. 4.2 Titularidad de los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental asociados a concesiones de obras públicas. Hay proyectos en los que inicialmente el Ministerio de Obras Públicas (MOP) presenta como titular los Estudios o las Declaraciones de Impacto Ambiental, mientras se constituye legalmente la sociedad concesionaria. Una vez constituida, y bajo el amparo del estatuto del régimen de concesiones, esta nueva persona jurídica debe asumir las obligaciones legales que le corresponden como ejecutora y beneficiaria de la concesión de obra pública, y de allí es que el MOP debe formalizar ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente el cambio de titularidad, ya que será la nueva sociedad la obligada, como titular de la concesión, a dar cumplimiento a las obligaciones ambientales asociadas al proyecto. 4.3 Procedimientos y antecedentes necesarios para acreditar cambio de titularidad de los proyectos sometidos al SEIA asociados a concesiones de obras públicas. 260 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

5 Instructivos SEIA El MOP y el Concesionario deberán acreditar ante la Comisión Regional respectiva o ante la Dirección Ejecutiva, el cambio de titularidad de los proyectos asociados a concesiones de obras públicas, acompañando los siguientes antecedentes: Bases de Licitación aprobadas por el MOP Decreto Supremo de Adjudicación del MOP Identificación de Proyectos sometidos al SEIA asociados a la concesión de obra pública adjudicada respecto de los cuales se solicita cambio de titularidad. Con los antecedentes presentados, el Secretario de la COREMA respectiva, en virtud de sus facultades delegadas, o el Director Ejecutivo de CONAMA, en su caso, dictará la resolución exenta correspondiente, que dé por acreditado dicho cambio de titularidad. Por su parte, en el caso de caducidad de la concesión de obra pública respectiva, el MOP deberá informar a la Comisión Nacional del Medio Ambiente dicha causal de término del contrato respectivo, acompañando el acto administrativo correspondiente que lo acredite. Con ello, y en el tiempo intermedio entre la caducidad y la nueva adjudicación de la concesión, se entenderá que el MOP es el titular de los proyectos sometidos al SEIA asociados a la concesión respectiva. 5. Sobre Titularidad de Proyectos asociados a Concesiones de Servicios Sanitarios. 5.1 Antecedentes sobre las concesiones de servicios sanitarios y Contratos de Cesión de Explotación. La concesión sanitaria es el título que habilita para el desarrollo de los servicios de agua potable, recolección y tratamiento de las aguas servidas en las zonas urbanas. Este título otorga el derecho a explotar los servicios sanitarios con exclusividad en un área geográfica determinada, a cambio de una tarifa que le fija la autoridad. La condición de propiedad que le asigna la concesión a su titular, permite a éste transferir total o parcialmente el dominio de la concesión, o sólo la explotación 261 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

6 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y sus Reglamentos de los servicios sanitarios. Es así que la Ley General de Servicios Sanitarios en sus artículos artículos 7 y 32, dispone que las concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de la concesión, agregando que el adquirente deberá cumplir con las condiciones exigidas en la ley citada a las concesionarias de servicio público. 5.2 Sobre Titularidad de Proyectos sometidos al SEIA asociados a Concesiones de Servicios Sanitarios. En el contexto citado, pueden darse dos supuestos que afecten la titularidad de proyectos sometidos al SEIA: Existencia de un contrato de transferencia de una concesión sanitaria En virtud de un contrato de transferencia de dominio de una concesión se transfieren todas las obligaciones, derechos, planes de desarrollo, garantías y nivel tarifario vigente, confiriendo al adquiriente de la concesión la capacidad jurídica necesaria tanto para ejercer sus derechos como para ejecutar, explotar y mantener los servicios sanitarios concesionados. En este contexto, el contrato de transferencia de dominio de la concesión respectiva es título suficiente para acreditar el traspaso de titularidad de los proyectos sometidos al SEIA. Existencia de un contrato de transferencia del derecho a explotación de los servicios sanitarios. En particular, respecto del contrato de transferencia del derecho de explotación, la Ley General de Servicios Sanitarios expresa que éste ( ) implica la entrega total de la gestión del servicio siendo responsables quien explote la concesión sanitaria y el titular de la misma. Esta disposición referida a la responsabilidad del concesionario y del explotador u operador sanitario, es reglamentada en las disposiciones de los Artículos 86 a 90 del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios, indicándose lo siguiente: El dueño de la concesión continuará siendo responsable de las obligaciones que emanan de su calidad de concesionario, sin perjuicio de ejercer las acciones que correspondan en contra del que ejerce el derecho a la explotación del mismo servicio. 262 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

7 Instructivos SEIA Corresponde al titular del derecho de la explotación la total gestión del servicio y la relación directa con los usuarios y la Superintendencia, sin perjuicio de la responsabilidad conjunta que, conforme a la ley, tiene aquél y el titular de la concesión. La transferencia del derecho de explotación será por un plazo limitado, tras el cual, se radicará nuevamente en el concesionario este atributo de la concesión, incluidos los bienes afectos a la concesión y las obras construidas durante el período de explotación, salvo acuerdo en contrario y siempre que no se afecte el normal funcionamiento del servicio ni el debido cumplimiento de las obligaciones que emanan de la concesión, de acuerdo a la ley. Los procesos de fijación tarifaria se seguirán entre la Superintendencia y el titular del derecho de explotación de la concesión. El adquiriente del derecho de explotación asume todos los derechos y obligaciones que la legislación sanitaria establece para los concesionarios de servicios sanitarios y queda sometido a las órdenes, instrucciones, requerimientos de información y otras que haya impartido o imparta la entidad normativa, todo lo cual se entiende, sin perjuicio de las obligaciones que correspondan al dueño de la concesión. Respecto del régimen de responsabilidad aplicable a esta figura contractual, se desprende que con el traspaso de la explotación no desaparecen las responsabilidades que en su condición de dueño de la concesión le corresponden al cedente de la explotación, quien si bien se ve privado temporalmente de ejercer la gestión de los servicios sanitarios y de su relación con los usuarios, mantiene vigente su interés en esa concesión, que recuperará al cabo de un tiempo desde que la cedió, con todos sus bienes, obras e infraestructura que la comprendan, lo que incluye además los derechos y obligaciones asumidos por el explotador. En este escenario, afecta al dueño la suerte de la concesión y la suerte que de ella haga el explotador, puesto que una mala gestión o incumplimiento grave de las obligaciones de la concesión puede traer consigo que se declare la caducidad de la concesión y, eventualmente, deba responder por las obligaciones que el explotador no cumpla, ya sean ante la SISS u otros organismos del Estado, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer contra el explotador responsable. 263 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

8 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y sus Reglamentos En el contexto del régimen de responsabilidad conjunto a que se refiere la Ley General de Servicios Sanitarios, y entendiendo que el dueño y explotador tienen interés en la concesión sanitaria, la titularidad de los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y las consecuencias jurídicas de ello, debe entenderse del siguiente modo: Para efectos de la responsabilidad por incumplimiento de las condiciones y exigencias bajo las cuales se calificó favorablemente un proyecto, el titular de la concesión sanitaria y el explotador respectivo son conjuntamente responsables, entendiendo por consiguiente que la COREMA respectiva o la Dirección Ejecutiva de CONAMA en su caso, podrán perseguir indistintamente la responsabilidad por dichos incumplimientos en contra del concesionario como del explotador sanitario. Lo anterior se entiende sin perjuicio del cumplimiento, por las partes, de las disposiciones establecidas en el contrato de cesión respectivo, en particular las referidas a la responsabilidad de asumir la defensa de los derechos e intereses del concesionario por parte del operador sanitario en los procedimientos administrativos y judiciales. En cuanto a la legitimación del Operador para someter al SEIA modificaciones de proyectos afectos a una concesión sanitaria, éstos deben ser presentados conjuntamente por el concesionario y el explotador sanitario; o bien por el explotador por sí y por el concesionario, asumiendo en este último caso, la calidad de operador sanitario y de mandatario de los derechos e intereses del concesionario. Al respecto, es dable expresar que la modificación de un proyecto sanitario que ingrese al SEIA puede incidir en los bienes afectos a la concesión sanitaria, respecto de la cual el concesionario, en su calidad de dueño, tiene un interés directo. Por otra parte, el concesionario tiene la responsabilidad total de la gestión del servicio, no pudiendo el concesionario a su arbitrio modificar un proyecto que pueda afectar los derechos, los intereses, y la capacidad del operador para ejercer el derecho de explotación que le confiere el contrato respectivo. Es necesario consignar que las resoluciones de calificación ambiental respectivas deberán expresar que el operador sanitario compareció por sí y por el concesionario sanitario respectivo, y en caso de que éstas sean favorables, se expresará que el operador y el concesionario sanitario son conjuntamente responsables del cumplimiento de las exigencias y condiciones bajo las cuales se aprobaron las Declaraciones y/o Estudios respectivos. 264 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

9 Instructivos SEIA Respecto de procedimientos administrativos de sanción en trámite, la concesionaria y el operador sanitario respectivo, en razón de ser conjuntamente responsables por los incumplimientos de las resoluciones de calificación ambiental respectiva, son ambos posibles legitimados pasivos en dichos procesos. Lo señalado es sin perjuicio de considerar lo dispuesto en los contratos de cesión respectivos, sobre la participación del operador en los procesos judiciales o administrativos. En virtud de dichas disposiciones contractuales, un operador sanitario podría comparecer en el procedimiento de sanción respectivo asumiendo la defensa de sus derechos e intereses, como los del concesionario, en su calidad de mandatario. 5.3 Procedimiento y antecedentes necesarios para acreditar cambio de titularidad de los proyectos sometidos al SEIA asociados a concesiones sanitarias. Contrato de transferencia de dominio de la concesión. El nuevo concesionario deberá acreditar ante la Comisión Regional respectiva o a la Dirección Ejecutiva, según corresponda, el cambio de titularidad de los proyectos asociados a la concesión sanitaria respectiva, acompañando los siguientes antecedentes: Copia autorizada de la escritura pública en la cual conste el acto jurídico de transferencia de concesión. Copia del decreto MOP que formalice el acto aprobado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Identificación de todos los proyectos sometidos al SEIA asociados a la concesión sanitaria que requieran cambio de titularidad. Con los antecedentes presentados, el Secretario de la COREMA respectiva, en virtud de sus facultades delegadas, o el Director Ejecutivo de CONAMA, en su caso, dictará la resolución exenta correspondiente, que dé por acreditado dicho cambio de titularidad. Contrato de transferencia del derecho a explotación de los servicios sanitarios El concesionario sanitario o el operador sanitario deberán informar a la Comisión Regional respectiva o a la Dirección Ejecutiva de CONAMA, según 265 Ley de bases generales.indd /09/ :47:55

10 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y sus Reglamentos corresponda, sobre la transferencia del derecho a explotar los servicios sanitarios asociados a una determinada concesión, indicando los proyectos sometidos al SEIA respecto de los cuales tiene incidencia dicho contrato. Lo anterior para efectos de hacer efectivo el régimen de responsabilidad a que se hace referencia en el numeral precedente de este Instructivo. Para acreditar dicha figura contractual se deberá acompañar los siguientes documentos: Copia autorizada de la escritura pública en la cual conste el acto jurídico de transferencia del derecho a explotar los servicios sanitarios. Copia del decreto MOP que formalice el acto aprobado por la Superintendencia. Identificación de todos los proyectos sometidos al SEIA asociados al contrato de transferencia del derecho a explotación de servicios sanitarios respectivos. Con los antecedentes presentados, el Secretario de la COREMA respectiva, en virtud de sus facultades delegadas, o el Director Ejecutivo de CONAMA en su caso, dictará la resolución exenta correspondiente, que dé cuenta de dicha figura contractual y el efecto en la titularidad de los proyectos y el régimen de responsabilidad al cual quedan afectos los proyectos calificados ambientalmente favorable. 266 Ley de bases generales.indd /09/ :47:56

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