V.- LA LIBRE DESIGNACIÓN DE ABOGADO EN LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO. EL SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA

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1 V.- LA LIBRE DESIGNACIÓN DE ABOGADO EN LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO. EL SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA En este punto, debemos hacer especial mención a la conferencia impartida en el XVI Congreso de Derecho de la Circulación celebrado en Madrid por la Dra. Doña Asunción Olmos Pildaín y al artículo publicado en la revista de Responsabilidad Civil circulación y seguro, de septiembre de El seguro de defensa jurídica, que hoy en día constituye un ramo más de los seguros directos distintos al de vida, tiene su origen y se ha desarrollado sobre el aseguramiento de los vehículos a motor, que en un principio se limitaba a cubrir los daños que el asegurado causaba a terceros, pero no los que éste o su vehículo pudieran sufrir por culpa de un tercero, motivo por el que constituía una garantía complementaria del seguro de resposabilidad civil de automóviles. Nuestro ordenamiento regula contractualmente el seguro de defensa jurídica en la Sección IX del Título II de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro,, artículos 76 a), al 76 g), en relación con el 74 del mismo Texto Legal 32 y, respecto a la organización de las entidades aseguradoras que lo ejercitan, en las Disposiciones Adicionales Primera 1. C. y Tercera de la Ley, 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Este seguro 32. Ley 50/80, de 8 de octubre, del Contrato del Seguro: Artículo 74.- Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador. " 105

2 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO puede concertarse con la misma compañía aseguradora de responsabilidad civil del vehículo o con otra distinta que, por ser su actividad principal, suele denominarse de defensa, debiéndose, en el primer supuesto, estipularse de manera independiente en la póliza contratada. Por el seguro de defensa jurídica el asegurador se obliga a garantizar al asegurado la asistencia jurídica, judicial o no, que necesite en defensa de sus derechos e intereses en los supuestos determinados en la póliza, ofreciéndole en cumplimiento de la libre designación dos alternativas, que son, una, la prestación, a través de su organización, los servicios jurídicos necesarios a tal fin, designándole un abogado o, en su caso, permitiéndosele escoger entre un listado propio, lo que no suele ser usual, y, la otra, la asunción del coste a que asciendan tales servicios, que suele dar lugar a conflictos. En este punto, referiéndonos a la libre designación, se deben señalar dos hechos esenciales. El primero, que a pesar de lo que determina el artículo 76 a) de la Ley de Contrato de Seguro, las entidades aseguradoras suelen negarse a abonar los honorarios profesionales devengados por la intervención extrajudicial, previa al procedimiento, de los letrados que designa libremente el asegurado, aunque su importe no exceda del límite establecido. El segundo, que es muy extraño que hagan efectivas provisiones de fondos para iniciar el litigio, lo que obliga al asegurado a abonarlas por adelantado, quien no siempre tiene la seguridad de recobralas en parte o en su totalidad -, o al profesional a no percibir cantidad alguna hasta que finalice el procedimiento, si es que admite asumir el asunto en estas condiciones. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o exista algún otro posible conflicto de intereses, éste comunicará inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa. El asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza. SECCIÓN IX. SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA Artículo 76 a).- Por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro. Artículo 76 b).- Quedan excluidos de la cobertura del seguro de defensa jurídica el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales. " 106

3 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación Hay que señalar que las entidades aseguradoras tienen empleados, a los que denominan tramitadores o inspectores, que se encargan de realizar las reclamaciones previas al inicio de la vía judicial, por lo que no es extraño que encomienden el caso a un abogado, propio o que es colaborador habitual, en el momento de iniciar la vía judicial o cuando ésta ya se ha iniciado. En derecho de la circulación no siempre es conveniente que el asegurado o, en su caso, aquéllos a los que se pueda hacer extensiva la defensa jurídica, sean defendidos por el Letrado que designa la aseguradora, incluso en los casos de compañías de defensa, ya que puede producirse un conflicto de intereses. De entre los diversos supuestos en que se produce el conflicto de intereses, señalaremos tres, que son los siguientes: 1.- Que un ocupante del vehículo asegurado (el concepto de tercero, es esencial en el ámbito del aseguramiento de vehículos, así como la relación de parentesco, ya que sobre la base de ambos se excluyen o incluyen garantías y plantea no pocos problemas de interpretación y cumplimiento de una póliza), sea quien debe reclamar contra su conductor y su aseguradora, ésta debe prestarle la defensa jurídica o, en su caso, soportarla? Artículo 76 c).- El seguro de defensa jurídica deberá ser objeto de un contrato independiente. El contrato, no obstante, podrá incluirse en capítulo aparte dentro de una póliza única, en cuyo caso habrán de especificarse el contenido de la defensa jurídica garantizada y la prima que le corresponde. Artículo 76 d).- El asegurado tendrá derecho a elegir libremente el Procurador y Abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento. El asegurado tendrá, asimismo, derecho a la libre elección de Abogado y Procurador en los casos en que se presente conflicto de intereses entre las partes del contrato. El Abogado y Procurador designados por el asegurado no estarán sujetos, en ningún caso, a las instrucciones del asegurador. Artículo 76 e).- El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada. Artículo 76 f).- La póliza del contrato de seguro de defensa jurídica habrá de recoger expresamente los derechos reconocidos al asegurado por los dos artículos anteriores. En caso de conflicto de intereses o de desavenencia sobre el modo de tratar una cuestión litigiosa, el asegurador deberá informar inmediatamente al asegurado de la facultad que le compete de ejercitar los derechos a que se refieren los dos artículos anteriores. Artículo 76 g).- Los preceptos contenidos en esta Sección no serán de aplicación: A la defensa jurídica realizada por el asegurador de la responsabilidad civil de conformidad con lo previsto en el artículo

4 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO 2.- Que el conductor de un vehículo, sin intervención de terceros, pierda el control y un ocupante, el cónyuge que no es tercero- fallezca. Casos en los que no es extraño que el sobreviviente y/o sus hijos reclamen la pertinente indemnización, en los se plantean la pregunta de si la aseguradora podrá repetir contra el asegurado conductor del vehículo y si lo hace, quien le garantiza la defensa jurídica (habrá que estar al contenido de la póliza y, en principio se puede afirmar que no procede y que no suelen producirse esas reclamaciones, si bien, no se puede obviar el preguntarse qué ocurre?, si se produce una condena penal que determina que el conductor ha cometido una imprudencia tipificada como delito o, incluso, falta ) 3.- Que se trate de un accidente entre dos vehículos asegurados en la misma compañía. 4.- Que el asegurado prentenda reclamar no aceptando el criterio de su aseguradora que no quiere hacerlo (no son extraños los casos en los que las entidades aseguradoras consideran que su asegurado es el causante del accidente y su reclamación temeraria o infundada, por lo que en aplicación de los convenios existentes se reconoce y pacta una indemnización en contra de su voluntad, a pesar de que no reconoce ser el causante del mismo) o, bien, que considere inviable la reclamación. Los cuatro casos que hemos reseñados son los más comunes y confirman que existen muchas posibilidades de que se produzca el conflicto de intereses, previsto en el artículos 74, 76-d y 76-f de la Ley de Contrato de Seguro. La problemática de la libre designación se plantea sobre la base de resolver las cuestiones siguientes: 1º.- Qué personas pueden ejercitar la libre designación? 2º.- Casos en los que se permite al asegurado ejercitar la libre designación: a)cuando el asegurado intervenga en un procedimiento. b)cuando se presente un conflicto de intereses. c) Cuando el asegurador haya optado por la tercera modalidad de gestión de siniestros regulada en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 3º.- Obligaciones del asegurado cuando ejercite la libre designación. 4º.- En qué momento debe atender el asegurador el pago de los honorarios, derechos y suplidos de los profesionales elegidos por el asegurado 5º.- La libre designación está sujeta a limite cuantitativo alguno? 108

5 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación 1º.- Qué personas pueden ejercitar la libre designación? a).- No cabe ninguna duda que la libre designación se le reconoce expresamente al asegurado en la Ley de Contrato de Seguro, art. 76 d), por lo que en principio no sería necesario efectuar ninguna otra referencia, aunque se debe señalar, que se cuestiona en aquellos casos en los que la aseguradora considera inviable o temeraria la reclamación de su asegurado, quien sólo tendrá la alternativa de ejercitar su defensa independientemente y designar un abogado ajeno a aquélla. Coste de defensa que deberá asumir en su integridad, si bien es cierto, que en ocasiones lo soporta la entidad aseguradora, sólo a la finalización del procedimiento y si ha habido éxito en el mismo. b).- El conductor del vehículo, de ser distinto al asegurado, y sus ocupantes, lo puede ejercitar conjunta o de forma independiente, incluso en los casos en los que el asegurado no decida ejercitar ese derecho. Ello esta motivado porque la defensa jurídica situa al conductor y a los ocupantes del vehículo como beneficiarios de la prestación del asegurador por ser titulares del interés asegurado y, en consecuencia, expuestos al riesgo objeto de cobertura. Les coloca en situación de asegurados respecto a las concretas garantías de defensa penal y reclamación de daños corporales. Hay entidades aseguradoras que cuestionan ese derecho, argumentando que el derecho de defensa y, con éste, el de la libre designación de abogado, cobertura que se estipula en la póliza, excluye la defensa criminal y la reclamación por daños corporales del conductor del vehículo, si éste no es el tomador del seguro, y de sus ocupantes. No cabiendo admitir la extensión de esas garantías, que algunas polizas intentan eludir incluyendo en la clausula en la que está determinada la siguiente condición: "siempre que lo haya solicitado expresamente el tomador". Cuando se produce esa situación se debe actuar con rapidez, ejercitando el derecho de defensa de forma independiente a la aseguradora y una vez finalizada la reclamación ejercitar la correspondiente acción para su cumplimiento { aunque se puede iniciar desde el momento en que la aseguradora se niegue a ello }, siendo lo más práctico recurrir directamente a la vía judicial, porque una reclamación ante la Dirección de Seguros, en la actualidad, tarda unos dos años en resolverse y su resolución no es vinculante para el asegurador, y por la problemática que representa, aunque no debería ser así, tampoco es aconsejable recurrir al defensor del asegurado o someterse a un arbitraje. 109

6 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO En este punto, se debe recordar lo que determina el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, en relación con otros preceptos, sin olvidar las directrices o normas comunitarias, que es lo siguiente: Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurador y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Norma que, quizás, olvidan las aseguradoras, por lo que sería aconsejable que al objeto de limitar los posibles conflictos de intereses y por seguridad jurídica, que los que los aseguradores imprimieran más claridad en sus pólizas respecto a esta cuestión. Esto es, que en la modalidad de defensa jurídica. del automovilista utilicen formulas similares a las que emplean en otras modalidades, en las que las pólizas definen de forma expresa la condición de asegurado, considerando como tal, no sólo al tomador del seguro, sino también a su cónyuge o la persona que como tal conviva con el éste, a los ascendientes de ambos, a los hijos solteros menores de edad o incapacitados, etc. 2º.- Casos en los que se permite al asegurado ejercitar la libre designación: a).- Cuando el asegurado intervenga en un procedimiento. El artículo 76-d) de la Ley de Contrato de Seguro, en su primer párrfo reconoce el derecho del asegurado a la libre designación, "en cualquier clase de procedimiento", por lo que no cabe duda que puede efectuarla, pero se ha de tener en consideración lo siguiente: Debe tratarse de un procedimiento cubierto por la póliza en el que se ventile la defensa de los intereses del asegurado en las situaciones previstas en ésta. El que una póliza limite esta cobertura a los supuestos que prevee, que son el origen del derecho de defensa jurídica, no constituye una limitación de los derechos del asegurado, que sí se daría, si se condicionara la libre designación a los casos de inactividad del asegurador o de discrepancia entre éste y el asegurado, en los que nos encontraríamos ante una cláusula limitativa de un derecho del asegurado, cuya validez estaría condicionada por lo que establece el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, pudiendo ser nula. 110

7 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación El derecho a la libre designación está garantizado con idenpendencia de que el asegurado sea parte activa o pasiva en el procedimiento. Cuando el asegurado es parte pasiva en un procedimiento civil del automóvil por reclamación del perjudicado, no es de aplicación el derecho de defensa jurídica, porque es el asegurador de la responsabilidad civil quien asume la dirección jurídica y todos los gastos que ocasione su defensa, en aplicación de lo que determina el artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro. El momento en que el asegurado podrá ejercitar la libre designación varia de si es parte activa o pasiva en el procedimiento, la última no plantea problema alguno, ya que será en el momento en que tenga conocimiento de que éste se ha iniciado contra el mismo. La discusión se centra cuando el asegurado tiene una posición activa, que requiere una reclamación extrajudicial previa y, si no fructifica, judicial. Respecto a la primera, las aseguradoras suelen negarse a aceptar la libre designación, porque sostienen que su prestación de defensa jurídica se materializa en la realización de de una serie de actividades cuya finalidad no es otra que transaccionar amistosamente el caso, obviando que el artículo 76-a) de la Ley de Contrato de Seguro, no diferencia la asistencia jurídica extrajudicial y judicial, incluyendo ambas. Hasta el punto de que, quizás, se podría afirmar que las aseguradoras entienden que las reclamaciones amistosas no constituyen asistencia jurídica, ya que ellas mismas las realizan por medio de inspectores o tramitadores que no son abogados, lo que podría explicar su reticencia a abonar los trabajos extrajudiciales de los abogados que libremente designa el asegurado, previas al inicio de la vía judicial. En los casos en los que el asegurado deba reclamar se puede producir un conflicto de intereses, bien, para determinar cuando se considera que ha finalizado la vía amistosa y procede iniciar la judicial, o, en su caso, para dilucidar si el procedimiento que se pretende iniciar es viable, no abusivo y tiene unas mínimas posibilidades de éxito, extremo este último que no siempre es fácil de determinar; siendo estas últimas causas las que suelen argumentar las aseguradoras para negarse a la libre designación e incluso las aducen para condicionar al resultado del pleito el pago de los honorarios del profesional designado libremente por el asegurado. b).- Cuando se presente un conflicto de intereses. El artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro no deja ninguna duda de que el derecho a la libre designación se ejercitará en el momento en que se haya un con- 111

8 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO flicto de intereses, ya habiéndose expuesto cuando se produce, no pudiendo omitir el señalar que cada día son más los casos en los que se da. El artículo 76-f) de la Ley de Contrato de Seguro obliga a las aseguradoras a informar de inmediato al asegurado cuando se produzca el conflicto de intereses o de desavenencia sobre el modo de tratar una cuestión litigiosa, para que éste pueda ejercitar los derechos a que se refieren los dos artículos anteriores, entre los que está el de libre designación. Norma que no soluciona el problema que plantea el determinar cuando se produce un conflicto de intereses, no porque no se pueda efectuar con claridad, sino porque la ni Ley, ni las pólizas que incluyen la defensa jurídica del automóvil, lo delimitan, ni tan siquiera señalan las principales situaciones que lo motivan, y porque deja al arbitrio de una de las partes, la aseguradora, el cumplimiento de un derecho, lo que es contrario, entre otros, a lo que establece el artículo del Código Civil que es que el cumplimiento de los contratos no se puede dejar al arbitrio de uno de los contratantes. El referido artículo 76-d de la Ley de Contrato de Seguro establece, sin ninguna duda, que el asegurado puede ejercitar su derecho a la libre designación en el momento en que conozca la existencia del conflicto de intereses y, además, es la norma legal al amparo de la cual permite a éste apartar al asegurador del caso, eludiendo en defensa de sus intereses la posible incidencia negativa del conflicto. c).- Cuando el asegurador haya optado por la tercera modalidad de gestión de siniestros regulada en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados El asegurado no sólo puede efectuar la libre designación en los casos que determina la Ley de Contrato de Seguro, sino también en los que se den en cumplimiento de lo que determina la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en el tercer apartado de su Disposición Adicional Tercera, en la que, sin perjuicio de que el asegurado, en el momento de verse afectado por cualquier procedimiento, haga efectivo el derecho que le atribuye el artículo 76, d), de la Ley de Contrato de Seguro, establece las tres modalidades de gestión entre las que deben optar las aseguradoras que operen en el ramo de defensa jurídica, siendo la tercera la siguiente: "Prever en el contrato el derecho del asegurado a confiar la defensa de sus intereses, a partir del momento en que tenga derecho a reclamar la intervención del asegurador según lo dispuesto en la póliza, a un abogado de su elección". 112

9 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación En los casos en los que el asegurador de defensa jurídica haya optado por esta modalidad, el asegurado tendrá derecho a ejercer la libre designación de abogado desde el momento en que se produzca el siniestro, que sólo está condicionado a que el asegurador compruebe que la póliza esté en vigor y al corriente de pago, la cobertura del siniestro y que la pretensión del asegurado no es temeraria. No es es necesario que concurran ninguno de los presupuestos previstos en los párrafos primero y segundo del artículo 76 d) de la Ley de Contrato de Seguro para que nazca el derecho del asegurado a elegir abogado. 3º.- Obligaciones del asegurado cuando ejercite la libre designación. El ejercicio de la libre designación no supone que el asegurado no tenga otras obligaciones con la aseguradora que no sean las dimanantes de la póliza contratada, al contrario, asume otras, siendo el primer y básico deber el de comunicárselo al asegurador fehacientemente, informándole del nombre de los profesionales elegidos. Para cumplir esa obligación se debe remitir una carta a la aseguradora, lo más conveniente y sencillo es presentarla por su registro general y conservar una copia sellada de la misma, firmada siempre por el asegurado y en la que, se reseñe con claridad la póliza, fecha del siniestro, referencia de la compañía, si es que ha abierto el correspondiente expediente, y cuantos datos sean necesarios, como por ejemplo, los del procedimiento si se ha iniciado o está en trámite un procedimiento judicial. Deber de comunicación que es imprescindible cumplir, no sólo porque la aseguradora debe conocer el ejercicio del derecho a la libre designación para poder adoptar las previsiones necesarias (se debe provisionar cada siniestro), sino porque es una garantía para el asegurado, ya que la carta comunicándolo debe ser contestada por el asegurador mostrando su conformidad o, en su caso, exponiendo sus motivos de oposición u objeciones. Las pólizas no suelen prever los efectos del incumplimiento de este deber a pesar de la problemática que plantea. La jurisprudencia si que se ha pronunciado, pudiéndose afirmar que, básicamente, existen dos líneas jurisprudenciales distintas, además de la que sostiene que la Ley no establece formalidad alguna, que son las siguientes: Una, que determina que debe prevalecer el ejercicio del derecho a la libre designación sobre la forma en que se hace y notifica al asegurador, considerando que la exigencia de un excesivo formalismo en este ámbito constituye una cláusula abusiva. 113

10 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO Y, la otra, que libera a la aseguradora del pago de los honorarios del abogado libremente designado por el asegurado, ante el incumplimiento por éste último del deber de notificación. El criterio predominante, que comparte el autor, es que el ejercicio de la libre designación requiere la notificación fehaciente del asegurado al asegurador, así como que las obligaciones del primero no se limitan a la primera comunicación notificándolo a la aseguradora, sino que directamente o por medio del abogado que ha designado debe mantenerlo informado de la evolución del asunto y de las distintas actuaciones que se sigan hasta su finalización. 4º.- En qué momento debe atender el asegurador el pago de los honorarios, derechos y suplidos de los profesionales elegidos por el asegurado Esta cuestión es esencial, porque plantea dos problemas, uno, referido a si las aseguradoras deben atender las provisiones de fondos y, el otro, a quién deben pagar las minutas presentadas a la finalización del caso, al asegurado o al profesional que éste ha designado. En este punto, dado el carácter practico de esta obra, es conveniente efectuar un breve inciso al tratar de la problemática a la que nos estamos refiriendo, porque no es una cuestión baladí, al contrario, es esencial y afecta directamente a la relación de confianza cliente -abogado, no siendo ajeno a ello tampoco la cuota litis, que aunque es una realidad, no está reconocida por los Colegios de Abogados, aunque en sus normas orientadoras de honorarios se reconoce que el abogado y el cliente podrán pactar por escrito los honorarios, siempre y cuando tengan en consideración los criterios generales, tales como la ponderación, complejidad del asunto, etcétera. El problema no sólo nace porque la cuota litis suele ser superior a la minuta calculada según normas de honorarios y, cuando se estipula, se fija entre un 10%, lo habitual es el 12% o 15%, y el 20% de la indemnización que se obtenga, no debiendo soportar el asegurado ningún gasto., sino, también, porque en la práctica diaria en un proceso del automóvil, suelen intervenir médicos especialistas en la valoración del daño corporal, cuya intervención, contrariamente a lo que se piensa, no suele ser muy útil porque raro es el caso en el que no predomina sobre su informe el del médico forense, que finalmente es el que aplica el juez. En ocasiones también intervienen ingenieros o expertos en reconstrucciones de accidente. Intervenciones todas ellas que encarecen el procedimiento y, en consecuencia, los pagos a los que tiene que hacer frente el asegurado. 114

11 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación La cuestión es doble, una, si la cuota litis incluye esos gastos, la opinión del autor es que se deben excluir y que, en cualquier caso, se debe redactar un contrato minuta en el que se determinen con toda claridad esas partidas y quien las debe soportar, se acompaña un modelo en los formularios. Hay quien los incluye, lo que no nos parece oportuno, si bien, no se va a efectuar ningún comentario más al respecto por escapar del objeto de esta obra. Y, la otra, pagará la aseguradora todos esos gastos al asegurado que ha ejercitado el derecho a la libre defensa?, entendemos que no, aún en el caso que aquélla hubiese empleado sus propios médicos y técnicos de reconstrucción del accidente, sólo abonara los honorarios a tenor de lo que determinen las normas orientadoras de los colegios profesionales. Si se entiende que están obligadas a ello, habrá que estar al condicionado de la póliza y, en su caso, iniciar la oportuna reclamación judicial. a).- Respecto a las provisiones de fondos. Entendemos que las aseguradoras, cuando aceptan la libre designación, en la que se deben excluir los casos en que la condicionan al resultado (aunque no debería ser así), si deberían hacer efectivo las provisiones de fondos, no sólo las del Letrado designado, sino también del Procurador de los Tribunales, quien no debe financiar el litigio y que no se puede cuestionar sobre la argumentación de si es o no preceptiva su intervención (en el juicio ejecutivo del automóvil siempre lo es). La realidad es que no suelen atenderlos, práctica que está motivada por distintas causas, con independencia de las ya manifestadas, siendo una de ellas que cuando asumen directamente la defensa jurídica, los profesionales que designan son dependientes de ella, o por ser colaboradores externos habituales minutan a la finalización del procedimiento y sobre la base de unos honorarios pactadados, libremente o según convenio con los distintos colegios de abogados. Por ello, aún en los casos que el asegurador acepte la libre designación, sólo quedan dos alternativas, una, que sea el asegurado quien haga efectiva las oportunas provisiones de fondos, que se le liquidaran en el momento del pago de la minuta, la otra, que no es extraña, es que ante la garantía del pago que se presume del asegurador, el abogado no la perciba. b).- Respecto al pago final de la minuta. El pago de la minuta de honorarios profesionales, que se presenta a la finalización del servicio prestado por el profesional, plantea la cuestión de quien debe hacerla efectiva, si el asegurado o, por el contrario el asegurador, que tiene dos opciones, una, pagar directamente al minutante evitando al asegurado su previo pago, y, la otra, reintegrarla al asegurado, previa acreditación de su pago. 115

12 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO Problema que se plantea, entre otros motivos, porque no suele determinarse en la mayor parte de las pólizas que se conciertan hoy en día, si bien, se ha de señalar que las que lo regulan contemplan una de las dos opciones, el reintegro, condicionado a que al asegurado acredite el pago de todos los gastos y honorarios, o el pago directo, para el cual exigen de los profesionales libremente designados por el asegurado que rindan cuenta de su gestión a la presentación de sus honorarios y suplidos al asegurador. En los casos en los que no está estipulado en la póliza contrada, lo más aconsejable es que el asegurado -una vez que recibe la minuta y cuenta del abogado y procurador- o, en su caso, el profesional, se ponga en contacto con la compañía a fin de determinar o convenir a quien se le realizará el pago, si a los minutantes o al asegurado. No se puede finalizar este apartado, sin efectuar una sucinta referencia a una problemática que se plantea con cierta habitualidad, que se da cuando el asegurado no paga los honorarios devengados, es el determinar si los profesionales libremente designados por el asegurado pueden reclamar vía judicial sus honorarios directamente al asegurador. La jurisprudencia sostiene dos criterios distintos, que son los siguientes: Una, que admiten la legitimación pasiva de las aseguradoras y, en consecuencia,la procedencia de reclamar directamente contra ellas, por entender que no puede exigirse que el letrado reclame al cliente para que éste proceda contra la aseguradora, ni tampoco que sea llamado el asegurado junto a la aseguradora, pues se fuerza a litigar a quien no discute el crédito del actor. Otra, que la rechazan esa legitimación al amparo, entre otros argumentos, de la aplicación del artículo 1257 del Código Civil, que determina que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, por lo que el abogado no puede reclamar sus honorarios a la aseguradora, no pudiéndose amparar en el contrato de arrendamiento de servicios que solo vincula al letrado con su cliente, que no es parte en el procedimiento, ni tampoco en el contrato de seguro que solo vincula a la aseguradora con su asegurado, que no es quien reclama. No se puede afirmar cual de las dos corrientes jurisprudenciales es la más acertada, ya que hay que estar a cada caso concreto, según el cual, una línea u otra puede ser la procedente, no pudiéndose afirmar taxativamente que la más correcta es la última porque el Letrado libremente designado es ajeno a la relación asegu- 116

13 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación rativa, causa por la que no le cabe el ejercicio de acciones derivadas de la misma, ya que se ha de tener en consideración si la aseguradora ha aceptado la libre designación y ha sido debidamente informada. 5º.- La libre designación está sujeta a limite cuantitativo alguno? La aceptación de la libre designación por parte de las aseguradoras no supone necesariamente que estas no limiten su cuantía, existiendo dos modalidades del seguro de defensa jurídica, que son las siguientes: Sin limitación del máximo cubierto, estableciendo expresamente en la póliza, en cuanto a los honorarios profesionales del abogado, en las normas orientadoras del Colegio correspondiente y, en lo que afecta a los derechos del procurador de los tribunales, a los aranceles legales en vigor. Siendo el límite máximo de la obligación del asegurador por dichos conceptos, que éste tan solo garantiza en la cantidad que resulte de su aplicación. Casos en los que el asegurador no puede objetar el importe de las minutas si se han confeccionado con sujección a esos criterios, no pudiéndolas fijar unilateralmente. Fijando en la póliza una cuantía máxima por el conjunto de los honorarios profesionales de abogado y procurador de los tribunales por siniestro. La limitación de la cobertura de la defensa jurídica, que no se determina cuando no se produce la libre designación, es consecuencia del reconocimiento legislativo del derecho a la libre designación, motivo por el que en las pólizas se fijan unas cantidades máximas por siniestro, debiendo soportar el asegurado la diferencia que la exceda. La más habitual suele ser de ptas, que la práctica demuestra que en muchas ocasiones es insuficiente. En este punto, se debe señalar la contradicción que se produce cuando las aseguradoras no limitan esta prestación cuando son ellas quiénes asumen la defensa y reclamación a favor del asegurado a través de sus propios abogados y procuradores, lo que está motivado porque la materializan mediante la realización de ese de servicio, y la limitan si éste ejercita la libre designación. Lo que está determinado en no pocas pólizas. Práctica que no se debería producir y, en su caso, ante la colisión de las clausulas de la póliza, que esencialmente es un contrato adhesivo, se ha de entender que no existe limitación alguna en esa garantía, porque supone una limitación encubierta a la libre elección de abogado y procurador de los tribunales, pudiéndose entender que es una cláusula abusiva. 117

14 CAPITULO V LA DESIGNACIÓN DE ABOGADO La limitación cuantitativa de la defensa jurídica se sustenta sobre la argumentación de que el hecho de que el asegurado tenga reconocido "ex lege" la libre designación de abogado y procurador, no significa que pueda repercutir al asegurador todo tipo de gastos que se deriven de la intervención de estos profesionales, ya que ello incide directamente sobre el asegurador que puede perder el control del costo del riesgo y que la cuantificación de la libre designación que prevee el seguro de defensa, no es una limitación de un derecho, sino que sólo se trata de una cobertura, conceptos que no deben confundirse. Respecto a la fijación de límites del derecho de defensa, cuantificándolo, respecto a las minutas de honorarios profesionales de abogado y procurador de los tribunales, se debe tener en consideración lo siguiente: Que esa limitación lo es de pago, directamente o reintegrándolo al asegurado, pero en ningún caso se trata de un limite de los honorarios aplicables a las relaciones entre el profesional y el cliente. Limitación que no obliga a esos profesionales, terceros en la relación asegurativa, que no tienen ningún impedimento para presentar a su cliente una minuta de importe superior al previsto en el contrato de seguro para el asunto encomendado, quien no podrá oponer ese limite para no atender el pago de la misma. Que algunas pólizas excluyen expresamente determinados gastos derivados de la intervención del abogado, tales como lo eran los derivados de la ya inexistente habilitación si el abogado no pertenecía al colegio del partido judicial que conocía del caso, y, otros, como lo son por los desplazamientos, que incluya en su minuta. Clausula claramente limitativa, cuya validez es más que cuestionable, en nuestra opinión, es nula. Que generalmente la limitación se entiende por un único siniestro, entendiéndose que es aquel en que los hechos tienen la misma causa y se han producido en un mismo tiempo, por lo que, en su caso, incluye al conductor y a los ocupantes, no siendo un límite individualizado para cada uno de ellos. Se puede defender que el límite es individual si en la póliza no se refiere a ello expresamente. En este punto, por no ser ajeno a esta problemática, no se puede omitir efectuar una referencia a aquellos casos en los que habiendo asumiendo la aseguradora la designación libre de abogado para su defensa en un procedimiento penal, juicio de faltas por parte del asegurado (con limitación o aceptando las normas de honorarios profesionales), se niege al pago total de la minuta presentada e intente fijarla unilateralmente excluyendo la partida correspondiente a la responsabilidad 118

15 DERECHO DE LA CIRCULACIÓN Qué hacer ante una reclamación derivada de un accidente de circulación civil correspondiente a la indemnización que se ha reclamado tanto al asegurado,como a la aseguradora como Responsable Civil Directa. Negativa de pago que se argumenta aduciendo que ha comparecido a juicio con su propio Letrado por ser la Responsable Civil Directa en cumplimiento del artículo 76 de la ley de Contrato de Seguro, negando que el abogado del asegurado haya defendido esa reclamación concreta y obviando diversas situaciones, como que en vía penal sólo se concede la misma si se condena al asegurado (cuya condena al pago de la indemnización también se solicita, además de la imposición de la pena), del ílicito penal nace la obligación de indemnizar. Argumentación que es inadmisible y que confunde la interpretación de Responsabilidad Civil Directa, cuyo significado es, simplemente, que el tercero perjudicado, ya ejercite su acción por la vía de un procedimiento penal de forma acumulada, ya la formule en un procedimiento civil, no necesita ejercitar la acción subrogatoria para demandar a la aseguradora del causante del daño, sino que podrá dirigirse directamente contra la misma en virtud de lo que determina el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro. No cabe ninguna duda que el infractor penal, es a la vez responsable de las consecuencias civiles perjudiciales causadas a la víctima y, por ellas, debe responder, sin perjuicio de su derecho de crédito contra la aseguradora, derivado de la relación contractual existente entre ambos. En cualquier caso, existirá solidaridad frente al perjudicado entre asegurador y asegurado, por lo que en modo alguno se puede estimar innecesaria o irrelevante la defensa por parte del abogado del segundo de la responsabilidad civil reclamada. En este sentido, citamos la Sentencia de fecha 12 de junio de de la Sección XVI de la Audiencia Provicial de Barcelona, Rollo 138/95-B, siendo ponente la Ilma. Sra. Inmaculada Zapata Camacho. Lo que acabamos de manifestar entendemos que también es de aplicación en la vía civil, ya que la acción se ejercita al amparo del artículo del Código Civil, quien por acción u omisión causare daño a otro deberá indemnizarle en los daños y perjuicios causados, en la que se solicita la condena solidaria de asegurado y aseguradora, aunque la de ésta se solicita como Responsable Civil Directa (concepto por el que es demandada), y,de estimarse la demanda, se condena solidariamente a ambos. Por lo que tampoco es irrelevante o innecesaria la defensa de la responsabilidad civil por parte del abogado del asegurado. No se ha de confundir el cálculo de las minuta, que en estos casos se debe realizar en la forma prevenida, con el de la base sobre la cual se ha de determinar la presentada por el abogado designado por el asegurado. 119

16 Para finalizar, se ha de reseñar que el ejercicio del derecho de libre designación no puede condicionarse al hecho de que en la mayor parte de procedimientos del automóvil no sea preceptiva la intervención Letrada, ni de Procurador de los Tribunales, situación que va a cambiar radicalmente en el Juicio Civil con la próxima entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo porque incluye el procedimiento ordinario si la reclamación es superior a ptas, en el que es preceptiva la intervención Letrada y de procurador de los tribunales, sino que también lo es en los verbales civiles si la cuantía reclamada excede de ptas, artículos 23.2 y 31.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, porque de ser así se vaciaría de contenido y quedaría sin efecto, una norma de carácter indisponible. 120

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