CARIBBEAN INTERNATIONAL UNIVERSITY VICERRECTORADO DE ESTUDIOS ON LINE WILLEMSTAD, CURACAO, ANTILLAS HOLANDESAS

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1 CARIBBEAN INTERNATIONAL UNIVERSITY VICERRECTORADO DE ESTUDIOS ON LINE WILLEMSTAD, CURACAO, ANTILLAS HOLANDESAS LA MEDICINA ESTETICA, ANTIENVEJECIMIENTO, CIRUGIA ESTETICA Y COSMETOLOGICA EN VENEZUELA. ABORDAJE PARA SU REGLAMENTACIÓN TRABAJO FINAL DE INVESTIGACION PARA OPTAR AL TITULO DE DOCTOR EN DERECHO MEDICO Y BIOETICA Autores: Julio Calderón C.I: V Arcadio Villegas C.I: V Tutor: Abg. José Rincón Willemstad Curacao, Agosto 2014.

2 ACEPTACIÓN DEL TUTOR Por la presente hago constar que he leído el proyecto de Tesis, presentado por el (la) ciudadano (a), para optar al Grado de Doctor en, cuyo título tentativo es : ; y que acepto asesorar al estudiante, en calidad de Tutor, durante la etapa de desarrollo de la Tesis hasta su presentación y evaluación. En la Ciudad de, a los del mes de de. (Nombre y Apellido) CI: ii

3 AGRADECIMIENTO A Dios todopoderoso por darme aliento y ganas de terminar este post grado que inicie como un gran desafío y que hoy culmina con su bendición. Esta dedicatoria especial para mi familia Anirt, Carla, Carlos y la más pequeña de la casa Bianca Margarita que nunca me abandona y espera a mi lado hasta que terminaba de escribir para poder acostarse y volver a levantarse temprano, a mi madre Alicia que siempre a estado a mi lado apoyándome a mi esposa Denis por sus luchas y apoyo incondicional y a mi hijo Aarón el regalo más bello que Dios me a dado y quien me lleva a ser cada día mejor a mis hermanas y sobrinos. A mis mentores que me impulsaron a seguir por el camino de la sabiduría y a cultivar cada día mas mis conocimientos para que el ejercicio profesional cada vez sea más eficaz, eficiente y por lo tanto más productivo, y llevar esta lucha por el sendero de una nueva legislación para el médico y cirujano estético. A mis grandes maestros que siempre los recuerdo con mucho cariño y humildad dándome sus conocimientos a lo largo de mi carrera como médico y todas sus enseñanzas. iii

4 DEDICATORIA A Dios quien siempre ha estado a mi lado y me ha permitido usar sus ojos y manos y darle la bendición a mis pacientes y con su sabiduría aplicar mis conocimientos para que cada vez que un paciente este en mis manos salga mejor de lo que llego es la bendición que recibo de cada uno de ellos después de hacerles cualquier procedimiento médico quirúrgico. A mis padres que están en mi memoria y soy la prolongación de sus vidas, ellos me impulsaron para que mi familia crezca también de esa misma manera a mis hijos Carla, Carlos, Bianca y especial atención a Anirt Velásquez quien siempre me ha apoyado y ayudado a salir a adelante, Alicia mi madre con todas sus enseñanzas apoyo y siempre su mano amiga a mi hijo que siempre está allí dándome aliento en no desmallar y seguir adelante. A mi amigo el Dr. Ismar López Requena, quien fue el que me llevo a estudiar el diplomado en Derecho Medico y termine en este Doctorado, y que siempre me impulso para seguir adelante junto al Dr. Federico Janet Montferrer, a mis grandes maestros como el Prof. Dr. José Juri, en Bs. As, de donde regrese con la titulación en Cirugía Plástica, Al Prof. Dr. Andrea Palau en España de donde regrese con el Título de Master en Medicina y Cirugía Estética, y a mi amigo y Prof. Dr. José Cheo Rincón, el motor mayor de este Proyecto de la Universidad Internacional del Caribe. iv

5 INDICE GENERAL Pág. ACEPTACION DEL TUTOR... AGRADECIMIENTO... DEDICATORIA. INDICE GENERAL.. LISTA DE CUADROS.. LISTA DE GRÁFICOS. RESUMEN.. INTRODUCCIÓN. 1 CAPÍTULOS.. I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.. Objetivos de la Investigación. Objetivo General... Objetivos Específicos Justificación... ii iii iv v vii viii ix II MARCO REFRERENCIAL. Antecedentes de la Investigación... Bases Teóricas La Medicina Estética. Formación Académica del Médico... Perfil del Médico Esteticista. Teorías del Derecho Médico. Responsabilidad Jurídica del Médico en Venezuela. Relación Médico-Paciente. La Responsabilidad Civil del Médico.. Responsabilidades civiles y complejas La responsabilidad penal del médico.. Bases Legales... Glosario de Términos.. III MARCO METODOLÓGICO Tipo de Investigación.. Diseño de la Investigación Población y Muestra.. Procedimientos de la Investigación.. Sistema de Variables.. Técnicas e Instrumentos de la Recolección de la Información v

6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos. Técnicas de Análisis de Datos.. IV ANALISIS DE LOS RESULTADOS Presentación de los Resultados Análisis Reflexivo.. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.. Conclusiones. Recomendaciones REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 108 ANEXOS 111 vi

7 N LISTA DE CUADROS Pág. 01 Operacionalización de Variables Necesidad de la Normativa Legal La Practica Realizadas por Médicos Especialistas Utilización del Término Mala Praxis Relación al Término Mala Praxis Beneficios de la Población de la ley de Cirugía Estética Seguridad Consulta a Cirujanos Especialistas Realizar Cirugías Estéticas Diagnóstico Sobre la Intervención en Cirugía Plástica Fines Legales de la Medicina Estética. 98 vii

8 N LISTA DE GRÁFICOS Pág. 01 Necesidad de la Normativa Legal La Practica Realizadas por Médicos Especialistas Utilización del Término Mala Praxis Relación al Término Mala Praxis Beneficios de la Población de la ley de Cirugía Estética Seguridad Consulta a Cirujanos Especialistas Realizar Cirugías Estéticas Diagnóstico Sobre la Intervención en Cirugía Plástica Fines Legales de la Medicina Estética. 98 viii

9 CARIBBEAN INTERNATIONAL UNIVERSITY VICERRECTORADO DE ESTUDIOS ON LINE WILLEMSTAD, CURACAO, ANTILLAS HOLANDESAS LA MEDICINA ESTETICA, ANTIENVEJECIMIENTO, CIRUGIA ESTETICA Y COSMETOLOGICA EN VENEZUELA. ABORDAJE PARA SU REGLAMENTACIÓN RESUMEN AUTORES: Julio Calderón Arcadio Villegas TUTOR: Dr. José Rincón FECHA: agosto, 2014 La Medicina Estética es una especialidad reciente cuyo auge en Venezuela se ha visto en crecimiento en estos últimos años; sin embargo, aún las universidades del país no existe un pensum para dicha especialización. La Federación Médica Venezolana aprobó en el 2009 la especialidad de Medicina Estética, pero esta se ha visto entorpecido y manipulado por dicho comité promoviendo de esta manera el intrusismo entre las especialidades de dermatología y cirugía plástica ocasionando una serie de factores de riesgo de tipo legal para el profesional, porque hay un vacío en cuanto a la legislación en esta área, y un riesgo para la salud del usuario. Esta situación motivó el estudio que tiene el propósito de Analizar el ejercicio profesional de la especialidad de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas y así cimentar los lineamientos. El estudio se realizó bajo la metodología de campo apoyada en la documental de tipo descriptiva y se le aplicó, la técnica de la encuesta dicotómica a una población de 10 pacientes. De esta manera se concluyó que por las consecuencias que originan el intrusismo médico se requiere un marco jurídico que regule el accionar del mismo y se recomienda emplazar a las instituciones universitarias y centros asistenciales de post grado venezolanas a estudiar las posibilidades reales de establecer estudio académicos legales conforme se requiere para el ejercicio de especialidad. Palabras Claves: Derecho médico, demandas, riesgo legal, responsabilidad, eficiencia, seguridad ix

10 INTRODUCCIÓN Se está viviendo el auge de una nueva especialidad médica: la medicina estética y antienvejecimiento y la tan conocida denominación inglesa: anti-aging medicine. A su reconocimiento médico, sus bases biológicas y bioquímicas, su creciente aplicación clínica se une una expectación social, manifestada en todos los medios de comunicación, y en la inquietud de muchas personas que se preocupan por conocer sus fundamentos y sus principales logros, a veces con perspectivas exageradas. En la medicina antienvejecimiento, el deseo básico ha sido, en todas las épocas, el deseo de devolver al organismo humano la juventud perdida, esto es, rejuvenecer. Durante el siglo XX se concreta la idea de que, científicamente, no se puede hablar de rejuvenecimiento, sino todo lo más de una cierta revitalización de los órganos. Y ya en las postrimerías de siglo se concreta que lo que se cree que se puede realizar es una prevención del envejecimiento. Esta medicina se define como el intento de ayuda a un semejante enfermo, y se suele considerar, por tanto, su cometido, como la ciencia o el arte de diagnosticar y tratar las enfermedades. La medicina también desde su inicio ha aplicado técnicas más adecuadas para evitar la enfermedad, prevención y para potenciar la salud, tanto individual como colectiva. Por ello, en el ejercicio de la profesión médica, junto a los médicos con ejercicio clínico directo, donde siempre existieron médicos privados de grandes personajes (emperadores, papas, reyes, nobles, obispos, etc.) que se ocupaban, sobre todo, de mantener su salud y evitar la aparición de enfermedades. La medicina antienvejecimiento es un sistema integral, preventivo y curativo, que a partir del estudio del envejecimiento natural, descarta los factores perjudiciales que producen un envejecimiento prematuro, proponiendo un sistema de vida de promoción de la salud, aplicando técnicas correctoras de los signos estéticos y orgánicos de decaimiento corporal. Se está, realmente, ante el nacimiento de una nueva especialidad médica. La Organización Mundial de la Salud (OMS) propone a la medicina tres tareas: tratar la enfermedad, prevenirla y promover la salud. Con una visión histórica, se puede apreciar cuántos son los logros de la medicina en los dos 1

11 primeros campos. Ahora parece llegado el momento en que la medicina aplique sus conocimientos y sus técnicas a ayudar a llevar una vida larga y sana, gracias al apoyo de la medicina antienvejecimiento y estética. En relación de la importancia de esta investigación, la misma se constituyó de la forma siguiente: Capítulo I: Planteamiento del Problema, el cual está conformado por la caracterización del objeto de la investigación, el objetivo general, los objetivos específicos y la justificación de la investigación Capítulo II: Marco Teórico en el que se abordaron los antecedentes de la investigación, las teorías en las cuales se sustenta el trabajo; seguidamente se presentan los aspectos conceptuales que sirven de apoyo al estudio y para cerrar el capítulo se incluye la fundamentación legal Capítulo III: Marco Metodológico el cual comprende el tipo de investigación, la población y la muestra; las técnicas e instrumentos de recolección de información; así mismo se describe los procedimientos para realizar la investigación y la técnica de análisis de datos a emplear. Capítulo IV: Conclusiones y Recomendaciones. Se inicia con el análisis de los Resultados en donde se realizó la presentación y análisis de los datos obtenidos a través del cuestionario aplicado a la muestra seleccionada. Seguidamente se presentan las conclusiones y recomendaciones, el cual comprende, como su nombre lo indica resultados obtenidos por los investigadores. Por último se incluyen las referencias y los anexos relacionados con el trabajo de investigación. 2

12 CAPITULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El Problema Desde hace doce años comenzó en Venezuela la revolución por el cambio en una especialidad emergente dentro de la medicina como es la parte estética que de una manera u otra dio sus primeros pasos en la nación de las mujeres más bellas del mundo, ya que siempre ha sido un país que ha competido dentro de los mejores certámenes de belleza a nivel internacional. Dentro del marco jurídico, de la carta magna, como lo es la constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), se contempla la vida del ciudadano como un derecho inalienable. Se expresa así: Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. Artículo 84: Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de 3

13 decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud. El concepto de medicina estética, según la enciclopedia libre Wikipedia (2012) la define: Desde la Antigüedad se han aplicado técnicas para el mantenimiento y promoción de la estética y la belleza femenina y masculina. Los fines de la Medicina Estética son la restauración, el mantenimiento y la promoción de la estética, la belleza y la salud, para lo que utiliza prácticas médicas y de pequeño intervencionismo, en las que se emplea anestesia tópica o local y en régimen ambulatorio. [Mayo, 2014] En el año 1998, una serie de médicos venezolanos se unían a las esteticistas, cosmetólogas y cosmiatras que habían en el territorio nacional tratando de mejorar las técnicas de utilización de medicamentos, técnicas quirúrgicas, tratamientos de belleza para el mejoramiento de la imagen personal de hombres y mujeres que de una u otra manera trataban de verse mejor dentro de la sociedad venezolana, se gesta la primera versión de comenzar con la medicina estética, pasan algunos años y por el año 2002, comienzan a llegar al país los primeros especialistas en Medicina y Cirugía Estética provenientes de Europa, específicamente de España, egresados de la Universidad de las Islas Baleares, en el Archipiélago Balear, en el Mar Mediterráneo. Se funda por esos días la Sociedad Interamericana de Medicina, Cirugía Estética y Cosmetológica con sede en Venezuela, y radicada en la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, desde allí comienza su lucha por lograr que esta nueva especialidad sea reconocida por la Federación Médica Venezolana, pero no es hasta el año 2009, en la Ciudad de Barinas donde se aprueba la Especialidad de Medicina Estética en la Asamblea Anual de la Federación Médica Venezolana, luego se ratifica tal decisión en la Asamblea Nacional realizada en el año 2010 en Porlamar, Isla de Margarita, donde se aprobó a través de la Asamblea Nacional de la Federación Médica Venezolana mantener el reconocimiento de la especialidad de Medicina Estética, también definir el área de competencia de esta especialidad, y definir el perfil de egresado de la especialidad de medicina estética con la participación de las 4

14 Sociedades Científicas y al menos tres facultades de medicina donde se acepte la especialidad y en consecuencia se elabore el pensum. Estas son unas consideraciones que no concuerdan con la realidad histórica del país, ya que por ser una especialidad nueva era muy cuesta arriba poder establecer la normativa para llegar a la Asociación Venezolana de Facultades de Medicina (AVEFAM), además, de tener presente que en ese momento el Fallecido Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez Frías, por decreto presidencial había ordenado que se paralizaran hasta nuevo aviso los nuevos post grados universitarios en el país; sin embargo la Sociedad Interamericana de Medicina, Cirugía Estética y Cosmetológica (SIMCEC), tomando en cuenta la materia aprobada de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana (FMV), toma la iniciativa y les envía una correspondencia solicitando la reunión con la Asociación Venezolana de Facultades de Medicina (AVEFAM), el Comité Ejecutivo de la Federación Médica Venezolana y la Sociedad Interamericana de Medicina, Cirugía Estética y Cosmetológica (SIMCEC), para la discusión del pensum y aprobación del mismo. Hasta este momento no se ha recibido respuesta alguna del Comité Ejecutivo de la correspondencia enviada con la solicitud, en vista de eso se insiste en el 2013 en solicitar un Derecho de Palabra en el Comité Ejecutivo de la Federación Médica Venezolana (FMV), para discutir una agenda con una serie de puntos entre los cuales se encontraban los siguientes, (a) la aprobación de las horas crédito del certificado del congreso científico anual que se realiza con la finalidad de instaurar la educación médica continua, y actualizar los conocimientos nuevos que se desarrollan en todos los demás países a nivel internacional, (b) sentar la lucha contra el Intrusismo Medico, contemplado en la Ley del Ejercicio de la Medicina (2011), los artículos 3, 4 y 5 en concordancia los el 113 y 114, por parte de otras especialidades médicas y no médicas (Carreras Técnicas) que invaden el campo de las medicina estética, porque han visto en esta especialidad un modo de ganar mucho dinero, pero no tienen las credenciales académicas que los certifiquen para poder ejercer dicha especialidad. 5

15 Entonces, se puede tomar en consideración que el manejo del tráfico de influencias y el amiguismo por parte de los personeros que integran el Comité Ejecutivo de la Federación Médica Venezolana, donde se está avalando este tipo de irregularidades que están contempladas como delito dentro de la Ley del Ejercicio de la Medicina, en los Artículos 3, 4 y 5 en concordancia con los Artículos 113 y 114, además de ejusdem con los artículos 405 y 409 del Código Procesal Penal Venezolano. Es cuando la Sociedad Interamericana de Medicina, Cirugía Estética y Cosmetológica, Asesorando la Sociedad Venezolana de Estética Medica, ve la imperiosa necesidad de Proponer la creación de una nueva alternativa para la aplicabilidad segura de la medicina estética, antienvejecimiento, cirugía estética y cosmetológica en Venezuela, de manera de poder controlar el ejercicio ilegal de la profesión por otras especialidades como Cirugía Plástica, dermatología y otras áreas médicas que con el aval de un grupo de amigos, y a través del tráfico de influencias se tomaron la libertad de cambiarle el nombre a sus respectivas Sociedades y en estos momentos se hacen llamar Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Estética, Reconstructiva y Maxilofacial, y la Sociedad Venezolana de Dermatología Medica, Quirúrgica y Estética, esta segunda sociedad comete dos delitos de intrusismo médico ya que ni son quirúrgicos ni son estéticos, porque tal como lo dice la materia aprobada de la Federación Médica Venezolana no existe en el país ningún postgrado en medicina estética, como justifican poder ejercer sin aval académico universitario ya que violan flagrantemente el Articulo 14 de la Ley del ejercicio de la medicina.. que reza que para anunciarse en una especialidad médica o quirúrgica se requiere haber aprobado un curso de postgrado de la especialidad o de entrenamiento dirigido en un instituto nacional o extranjero. Toda esta problemática origino la unión de todos los médicos especialistas con el propósito principal de la creación de un Marco Normativo para Regular el Ejercicio Profesional de la Medicina Estética, Anti envejecimiento, Cirugías Estéticas y Cosmetológicas de manera segura en la República Bolivariana de Venezuela, y de 6

16 esta manera hace posible que se termine de una vez con este catástrofe que ha fomentado el mismo Comité Ejecutivo de la Federación Médica Venezolana cuando desconoce la decisión de la Asamblea de Delegados Nacionales que con su voto expresaron la innovación de esta nueva especialidad que viene a regir los destinos legales y legítimos de la Medicina Estética, Antienvejecimiento, las Cirugías Estéticas y Cosmetológicas, en la República Bolivariana de Venezuela, con todos los derechos y deberes otorgados por las leyes de este Estado, libre y soberano, cumpliendo con la normativa para el reconocimiento de las nuevas especialidades médicas por parte de la Federación Médica Venezolana (FMV). En base a lo expuesto surgen las siguientes interrogantes: El usuario de Medicina Estética está informado que al someterse a un tratamiento debe buscar profesionales medico especialistas? Existen en el país estudios de postgrado universitario, reconocidos, de la especialidad de Estética Médica? Los profesionales que ejercen la medicina estética y asumen postura frente a procedimientos que son injerencia absoluta del médico, cometen faltas a las leyes nacionales? Cómo justifican los no graduados en especialidades médicas poder ejercer sin aval académico universitario? Cuál sería la alternativa para la aplicabilidad segura de la medicina estética, antienvejecimiento, la cirugía estética y cosmetológica en Venezuela?. Objetivos de la Investigación Objetivo General Analizar el ejercicio profesional de la especialidad de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas en Venezuela. Objetivos Específicos Diagnosticar la información que poseen los usuarios de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas sobre el ejercicio profesional. 7

17 Precisar el marco jurídico existente para la aplicabilidad del ejercicio profesional de la especialidad de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas. Describir las consecuencias de la práctica médica en la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológicas, según la jurisprudencia existente. Justificación Desde tiempos centenarios la medicina se constituye como una de las profesiones más importantes para la humanidad en la medida en que su ciencia está en la constante búsqueda de la preservación de la integridad de la persona mediante la prevención y tratamiento de los diferentes males que aquejan al cuerpo, pero con el paso del tiempo el fin de la medicina ha venido avanzando convirtiéndose en un concepto más generalizado para el ser humano, que incluye la conservación del bienestar físico, psíquico y social, es allí donde esta profesión ha ampliado su contexto inicial para abordar las diferentes áreas que la modernidad exige. Desde la perspectiva más general, el impacto de la investigación, está en íntima relación con su importancia, principalmente en analogía a la pluralidad de los actores que intervienen, y de acuerdo a los objetivos propuestos. Sin embargo, su núcleo vital reside en el hecho que por la temática elegida, resulta la posibilidad de una identificación moral y social, en correspondencia a una potencial experiencia que podría ser común a todos los que conforman la sociedad, vinculación ésta que se presenta en íntima concordancia con la problemática del intrusismo médico. Dentro de este marco se estudia la legalización de esta nueva alternativa de la medicina estética, antienvejecimiento, las cirugías estéticas y cosmetológica con la finalidad respaldar un derecho que tienen las personas de seleccionar esta especialidad médica para realizarse los tratamientos, procedimientos quirúrgicos que tenga a lugar solicitar el paciente, pero también proteger a los médicos que 8

18 consideran legítima esta especialidad y se encontrarían ante el dilema de tener que violar ley con todos los riesgos que eso implica. Por otra parte, la investigación se realiza en el campo del derecho penal sustantivo, por cuanto es necesario examinar los fundamentos doctrinarios de los artículos 405 y 409 y su aplicabilidad, así como también las circunstancias que modifican la pena. Las reflexiones señaladas, justifican la presente investigación, la cual surgió de la preocupación de quienes investigan por conocer con mayor amplitud sobre la legislación vigente y los efectos que de la aplicación de la misma se puedan derivar. Ahora bien, la importancia de la investigación radica en que la incorporación de la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológica en la legislación venezolana, podría causar modificaciones en los ámbitos legales y académicos, en Venezuela. En lo que respecta a la línea de investigación, Estado, sociedad y desarrollo, el estudio aportará el conocimiento pleno de los derechos médicos que tienen todos los profesionales que están a la deriva en cuanto a una normativa que los ampare y regule los deberes y derechos tanto de los médicos como de los pacientes. Para finalizar, es menester de los investigadores expresar que el presente trabajo, se realizará con el interés que sea utilizado como documento de consulta y a la vez, deje una especial inquietud en todos los que tengan la oportunidad de leerlo. 9

19 CAPITULO II MARCO REFERENCIAL Según Tamayo Tamayo (1999); el marco teórico amplia la descripción del problema; integra la teoría con la investigación y sus relaciones mutuas, por lo tanto conviene relacionar el marco teórico con el problema y no con la problemática de donde este surge (p.96). Cuando se tiene planteado el problema de estudio y se ha evaluado su relevancia y factibilidad, el siguiente paso consiste en sustentar teóricamente el estudio, esto implica analizar y exponer aquellas teorías, enfoques teóricos, investigaciones y antecedentes en general que se consideren válidos para el correcto enmarque del estudio. El presente estudio requirió de una serie de bibliografías y documentación específica que hable sobre este tipo de problemática, por tal motivo se realizó una recopilación de trabajos realizados con el estudio en cuestión. En este sentido se hace necesario de realizar un arqueo bibliográfico y documental que pondrá de manifiesto el sustento de todos los planteamientos que se realizaron, así como las consideraciones que se presentaron de acuerdo con la situación encontrada. De lo anterior se deduce que el propósito que persiguen éstos antecedentes es el de ayudar al investigador a definir las estrategias metodológicas de la investigación, por lo que a continuación se presentan algunos estudios concernientes al trabajo de Grado a realizar. Antecedentes de la Investigación Es importante hacer mención, que los antecedentes de una investigación son de vital importancia, esto en virtud, que sirven como bases, en lo referente a la revisión 10

20 de aspectos teóricos y metodológicos que fueron empleados por otros investigadores durante el desarrollo de su actividad investigativa, los cuales guardan estrecha relación con el problema y la forma en la cual se toca el actual tema. En ese orden de ideas se mencionan las siguientes investigaciones relacionas con el tema objeto de estudio. León y Coronado (2007), elaboraron una tesis para optar al grado de especialistas en Gerencia Comercial, en la Universidad de la Sabana, Chía, Colombia, la cual denominó, Análisis de la situación Actual del sector de estética en la ciudad de Bogotá. La misma tuvo como objetivo general, realizar un aporte conceptual sobre las situaciones actuales del sector de la estética en Colombia. Se describen en el texto las características elementales que conforman tanto la oferta como la demanda de productos y servicios prestados por médicos estéticos y esteticistas profesionales. El culto a la belleza es una tendencia hoy que se extenderá durante los próximos años, las personas cada vez se preocupan más por mantener su figura. Esto debido a que las nuevas generaciones están creciendo en el entorno que exige nuevos patrones de belleza cada vez más altos. Se basó en una investigación de carácter descriptivo - analítica, ya que su propósito es identificar y describir las características generales del sector de la estética en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente, el estudio pretende brindarle una herramienta informativa y jurídica para aquellos que pretenden o deciden buscar oportunidades de negocios en este dinámico sector de la economía guardando relación con el estudio por el tema jurídico a desarrollar. Guayana (2008), elaboró una tesis para optar al grado de Magister en Gerencia de Servicios de Salud, en la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela y la denomino Modelo de Formación Gerencial en Servicios de Salud Considerando el Derecho Medico, el presente trabajo aborda una temática de importancia en la actualidad para las Instituciones de Servicios de Salud de Venezuela, que hoy por hoy tanto en el ámbito público como privado, requieren ser dirigidas por profesionales de la salud con formación gerencial, que puedan garantizar su funcionamiento eficiente 11

21 y proyección al futuro. Dentro del desarrollo de sus funciones, los Gerentes se encuentran enfrentados en su quehacer diario a una serie de factores de riesgo legal, por sus actuaciones directas y por las de sus subordinados, sumado al creciente número de demandas médicas presentadas en la actualidad; motivo por el cual este estudio tiene como propósito, formular los lineamientos de un Programa de Formación Gerencial, para líderes del Siglo XXI del sector salud, basado en el Derecho Médico, con el fin de brindar una serie de conocimientos, que le permita a este grupo de profesionales desempeñar su labor de una manera eficiente y segura. Para construir los lineamientos, se realizó primero una revisión de la regulación legislativa existente en Venezuela, para establecer los deberes y responsabilidades civiles, penales, administrativas, disciplinarias, éticas, y de moral pública, de los encargados de liderar y prestar servicios de salud; posteriormente, se revisaron sentencias en el campo de la salud, estableciendo algunos de los eventos de mayor riesgo legal, y finalmente, se aplicó un instrumento de sondeo para conocer la opinión de los profesionales venezolanos, acerca de la necesidad, aplicabilidad y utilidad de los conceptos del derecho Médico en su trabajo cotidiano. Con lo anterior, se establecieron los lineamientos generales, del programa, incluyendo objetivos, propuesta temática, y perfil del egresado, con lo cual se espera aportar conocimientos importantes para el grupo de profesionales de la salud que ocupe posiciones directivas en Instituciones Venezolanas, ya que en el país no existe actualmente ningún programa con estas connotaciones. Dentro de la revisión sistemática que se realizó, para establecer los antecedentes en el tema que atañe a la presente investigación, se mencionarán inicialmente dos Trabajos de grado del Curso de Especialista Universitario en Derecho Sanitario y Bioética de la Universidad de Murcia (España), y posteriormente dos estudios realizados en Colombia y publicados en la Revista Médico Legal. El primero de ellos, fue realizado por Fernández (2005), titulado Responsabilidad Sanitaria: análisis de la jurisprudencia civil y penal en la Región de Murcia. La Autora menciona inicialmente cómo los supuestos de responsabilidad sanitaria han experimentado un incremento paulatino a lo largo del tiempo, en 12

22 proporción directa con el progreso de la ciencia médica y de sus técnicas más usuales. Los problemas derivados de esta situación, se ubican en un lugar prominente en Jurisprudencia y en la ciencia médica, pudiendo derivar en responsabilidades de tipo contractual (secundarias a las obligaciones adquiridas en el momento del establecimiento de la relación médico paciente), o extracontractuales (por acción u omisión culposa o negligente, cuando no existe contrato alguno).se plantea entonces como objetivo del trabajo, el realizar una semblanza del panorama jurisprudencial de los tribunales del orden civil y penal de la Región de Murcia, en materia de responsabilidad sanitaria, recogiendo algunas de las sentencias más significativas, tanto en la vía civil como penal, de tipo absolutorio y condenatorio. Se realizó entonces la revisión, presentación y análisis de 74 sentencias, entre los años 1992 y 2004, presentando como conclusiones, que existe un incremento en la litigiosidad en materia de responsabilidad sanitaria en Murcia, lo cual lleva a que el personal sanitario exprese una profunda preocupación, debido a que la medicina por no ser una ciencia exacta no puede garantizar los resultados, y que prácticamente cualquier paciente que no esté satisfecho con su tratamiento podrá interponer una demanda; ante lo cual se interpone la doctrina sentenciada por el Tribunal supremo, en donde promulga que la obligación en la ciencia médica es de medios y no de resultados. Finalmente plantea la recomendación, de que debe extremarse la precaución a la hora de juzgar las demandas por responsabilidad del personal sanitario, evitando acudir a la vía penal. El segundo estudio, realizado por Madrid (2005),, se Titula Situación Actual del Ejercicio de la Radiología en España, bajo el punto de vista Médico-Legal. La Autora inicialmente plantea que el Radiodiagnóstico es una especialidad médica que ha sido regulada ampliamente desde el punto de vista legal en todo el mundo, en lo que se refiere a aspectos técnicos y en lo que respecta estrictamente al ejercicio profesional. Menciona además que es una actividad con un impacto decisivo en el ejercicio de la medicina, puntualizando que la Organización Mundial de la Salud (OMS), establece que en los países desarrollados, el 80% de las decisiones médicas se toman con la ayuda de la radiología; y finaliza la introducción expresando que en 13

23 Estados Unidos, la radiología se está situando dentro de las especialidades que mayores demandas está presentando, por aspectos de radioprotección, como por casos de errores en el diagnóstico. En el trabajo entonces se establecen como objetivos a desarrollar, realizar una revisión de la situación actual del ejercicio de la radiología como especialidad médica y presentar un soporte legal del ejercicio de la especialidad en España, para finalmente establecer unas recomendaciones para un ejercicio profesional sin riesgos legales, los cuáles comprenden aspectos de Lex Artis, en donde establece cómo en el caso de la Imagenología, la Doctrina de la obligación de medios y no de resultados, no es aplicable, dados los avances y precisión de los equipos existentes; exaltando la importancia del consentimiento informado, como medio de prevalencia del principio de autonomía del paciente, y finalmente lo correspondiente, a la responsabilidad de tipo civil, penal y patrimonial. Culmina su trabajo, anotando que el 40% de los radiólogos durante el desarrollo de su ejercicio profesional, se verán enfrentados a un juicio por mala praxis, en donde las causas más frecuentes son errores en diagnóstico, complicaciones en procedimientos, fallas en la realización o ausencia del consentimiento informado e informes no tramitados correctamente. El tercer estudio revisado fue realizado por la Doctora Carmona, (2006) publicado en la Revista Médico-Legal, titulado Casos de Responsabilidad Médica en Parto Instrumentado. Inicia el artículo con una breve introducción teórica, empezando con la definición de parto complejo: el que requiere de apoyo instrumental, ya sea con Fórceps, Espátulas, o la ventosa conocida también como vacum extractor. Anota que en diferentes estudios se ha descrito que existe diferencia estadísticamente significativa en las lesiones maternas y fetales cuando se comparan los diferentes instrumentos. En Estados Unidos, el fórceps es el instrumento más empleado, aunque su uso está disminuyendo. En la mayoría de los países de Europa y Asia la ventosa obstétrica es el instrumento preferido. Las espátulas se utilizan en España, Francia, Bélgica y algunos países sudamericanos como Colombia y Chile. En el estudio se revisaron 16 asesorías de responsabilidad médica realizadas por la División Científica de SCARE 14

24 relacionadas con la atención de parto instrumentado entre los años de 1994 y Se revisaron un total de 13 casos, encontrando en 4 casos que no se cumplen con los requisitos exigidos para la instrumentación. En las madres los desgarros vaginales y el trauma craneoencefálico en el recién nacido, fueron las principales complicaciones presentadas. Las espátulas fueron el instrumento empleado con mayor frecuencia. En los 13 casos fueron involucrados 16 profesionales en las acciones de responsabilidad: 2 médicos generales, 12 ginecólogos y 2 residentes de ginecología. En un mismo caso se comprometieron 3 profesionales y en otro 2. Los tipos de procesos jurídicos, se distribuyeron en: 8 penales, 4 éticos, 1 civil. Luego de esta revisión se presentan algunas conclusiones y recomendaciones de relevancia para el cuerpo médico, estableciendo en primera instancia que el uso de la instrumentación de parto es un procedimiento válido que requiere del adecuado entrenamiento por parte del profesional que lo va a utilizar, y que secundario a su utilización pueden presentarse riesgos tanto maternos como para el recién nacido, que varían de acuerdo a cada paciente. De todas formas, se enfatiza en la importancia de una buena relación médico - paciente, que permite mantener una comunicación dinámica que aclare cualquier inquietud que se presente. Otro aspecto fundamental con relación a las deficientes descripciones del procedimiento de instrumentación en la historia clínica, que dificultan probar la relación entre ésta y el perjuicio demandado; recordando por tanto la importancia del registro de la historia clínica. Finalmente reiterar la importancia de la información a la paciente sobre los procedimientos que se le van a realizar, así como sus riesgos, y dejar constancia de ello en la historia clínica, pues es claro que todo procedimiento puede generar complicaciones, como el caso del parto instrumentado. El cuarto estudio fue realizado por la Doctora Marulanda, (2005) con el artículo Descripción de las características de casos de responsabilidad médica en Pediatría,. Inicialmente se plantea que la frecuencia de los juicios por mala práctica contra los pediatras ha sido creciente y sostenida, y se aceleró en los últimos años, presentando cifras de diferentes países alrededor del mundo. En cuanto a los datos de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE-FEPASDE), para el año 15

25 2001, las demandas en pediatría ocuparon el décimo lugar en frecuencia, frente a otras especialidades. Para este último año, la frecuencia de demandas en esta especialidad ocupa el octavo lugar. En el presente estudio se revisaron 43 casos de responsabilidad médica en pediatría atendidos por la división científica de la SCARE-FEPASDE (Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación. Fondo Especial para Auxilio Solidario de Demandas), entre 1999 y 2004, encontrando que los procesos penales ocuparon el primer lugar en la forma de reclamación y la atención al recién nacido fue el principal motivo de atención en los casos evaluados; la causa más frecuente de las complicaciones se presentó por la condición clínica del paciente, en el área de hospitalización. Importante destacar que en la mayoría de casos no se encontró culpa por parte del profesional. Posterior a esto emiten algunas recomendaciones; debido a que la atención neonatal es el motivo de consulta más involucrado en las reclamaciones, donde las expectativas de vida hacen en ocasiones complejo su manejo, no solo médico sino emocional para los padres, es por lo tanto la comunicación con la familia un hecho primordial, al igual que con cualquier menor de edad. El trabajo en equipo hace que la responsabilidad sea individual para cada profesional, por lo tanto cada cual basado en su propia actividad, será quien responda ante una atención específica. Aunque los casos pueden presentarse en cualquier servicio, el área hospitalaria junto con urgencias son los principales lugares donde se observan situaciones que pueden generar procesos de responsabilidad médica en pediatría. El seguimiento de protocolos y guías de manejo es muy importante para avalar los diferentes procesos en salud. Es imprescindible tener en cuenta que la historia clínica es el principal elemento para la adecuada defensa de nuestras actuaciones médicas. Nuestros resultados mostraron una calidad media en las historias clínicas, lo cual en varios casos dificultó la sustentación de los actos profesionales. Nuestra recomendación para este punto es no olvidar registrar todo lo concerniente al acto médico, así como el deber de información ético que nos corresponde. 16

26 Los estudios referidos anteriormente muestran solo algunos ejemplos de la creciente atención que ha generado el tema de la responsabilidad del personal sanitario frente a sus actuaciones, de importancia fundamental para el Gerente de los servicios de Salud, porque como se mostraba en los párrafos anteriores, se ve reflejado en cualquier tipo de especialistas, clínicos, quirúrgicos, intervencionistas (radiología), pero que también cobija a todos aquellos que en cualquier momento tienen relación con los pacientes, como es el caso del personal de enfermería, farmacéuticos, bioanalistas, etc. que hacen parte de la comunidad hospitalaria que están bajo la dirección del Gerente, quien además debe establecer una serie de políticas relacionadas entre otras con el fortalecimiento de una adecuada relación médico paciente, que establezca una información completa, adecuada, oportuna, que respeta el principio de autonomía de voluntades (a través del consentimiento informado), que genere un adecuado registro de las acciones en la Historia Clínica, que trabajen de acuerdo con unos protocolos o guías de manejo que garanticen una atención de calidad, etc., pero que además no desconozca que existe una responsabilidad solidaria de los administradores, en donde el Gerente va a responder por todo aquello que realicen los funcionarios que estén a su cargo. De ahí que estos cuatro estudios aportan información importante, para obtener algunos elementos que puedan incorporarse en los lineamientos que debe contener el Modelo de Formación Gerencial que se pretende realizar con el presente estudio, y ratifica la importancia y magnitud del tema que se está desarrollando en la investigación. Dentro de las conclusiones a las que condujo la investigación se tiene que gran parte de los profesionales desconocen los procedimientos técnicos y legales que se ocasionan por los diferentes procedimientos médicos en relación a un inconveniente que se puede presentar en determinado momento cuando de manera imprevista sucede algún percance con un paciente, y con más razón en el área de la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estética y cosmetológicas, porque hay un vacío en la normativa legal en cuanto a esta especialidad médica en particular, la razón es 17

27 que la misma fue aprobada en asamblea nacional de delegados de la Federación Medica Venezolana, con unos condicionamientos de la creación de post grado de la especialidad en tres diferentes universidades para ser reconocida la especialidad por los colegios médicos pero han pasado cinco años desde su promulgación y el comité ejecutivo de la Federación Médica Venezolana hace caso omiso para que se pueda gestionar la incorporación del pensum a las casas de estudio universitarios. La relación de este estudio y la investigación que se presenta se verifican por cuanto ambas tocan un punto de gran importancia como lo es la autonomía como un derecho de los médicos egresados de las diferentes universidades internacionales que han regresado al país con la firme intención de que se logre establecer el post grado de esta especialidad en Venezuela, y se debe respetar esta noble lucha para poder normatizar esta especialidad médica, tocando además aspectos que enriquecieron el contexto teórico a través de conceptos relacionas a la temática desarrollada. Bases Teóricas Es importante acotar, que la fundamentación teórica, determina la perspectiva de análisis, la visión del problema que se asume en la investigación y de igual manera muestra la voluntad del investigador, de analizar la realidad objeto de estudio de acuerdo a una explicación pautada por los conceptos, categorías y el sistema preposicional, atendiendo a un determinado paradigma teórico. (Balestrini, 2007, p. 91). En el marco teórico o referencial se expresan las proposiciones teóricas generales, las teorías específicas, los postulados, los supuestos, categorías y conceptos que han de servir de referencia para ordenar la masa de los hechos concernientes al problema o problemas que son motivo de estudio e investigación. Según Ander-egg (1992:144), Todo marco teórico se elabora a partir de un cuerpo teórico más amplio, o directamente a partir de una teoría. Estas tratan sobre la teoría general que sustenta el estudio del problema planteado, comprende la revisión bibliográfica y análisis de los diferentes textos. En este sentido, señala Arias 18

28 (2006:34): comprende un conjunto de conceptos y proposiciones que constituyen un punto de vista o enfoque determinado, dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado. Para la realización de la presente investigación se realizó la revisión de distintas teorías relacionadas con las temáticas según: Padrón (2004) Las teorías pueden usarse como plataforma de entrada para la formulación misma del problema o pregunta de investigación. Se trata en este caso de teorías preexistentes que son seleccionadas como marco de análisis y de consideración con respecto a los objetivos de trabajo y a las perspectivas de desarrollo de las soluciones o respuestas. (p. 71) La Medicina Estética La Medicina Estética es una actividad médica especializada que reúne los tres criterios que definen una especialidad médica: objetivo unificado, existencia de una base científica y técnica, y demanda social. Su objetivo es la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, la salud y el bienestar. Esta debe estar dotado de un Cuerpo de doctrina sólido, refrendado por la existencia de tratados, monografías y revistas dedicados exclusivamente a temas de Medicina Estética. Así como formación universitaria específica y diplomas de capacitación expedidos por los Colegios de Médicos. Y el último criterio sobre la demanda social que debe ofrecer la respuesta a esta demanda (inherente a la mejora del nivel de bienestar social) queda reflejada en el gran número de médicos, que ejercen la actividad. La Medicina Estética es una práctica multidisciplinaria de reciente creación acuñada por la Sociedad Francesa en esta área en el año de Surge en un ideal por la búsqueda de la belleza y de la fuente de la eterna juventud, el objetivo, conservar el mayor tiempo posible una imagen estéticamente aceptable y agradable, pero también, minimizar o hasta erradicar aquellas imperfecciones estéticas adquiridas como consecuencia de alguna malformación, enfermedad o accidente, a través de practicarse diversos tratamientos y procedimientos estrictamente médicos que a su vez promuevan un bienestar físico y mental en el individuo así como una integración plena a su sociedad. 19

29 Todos estos tratamientos y procedimientos están dirigidos a prevenir, involucionar y retardar a nivel celular, orgánico y funcional los daños parciales o totales, así como los cambios que se suceden en el organismo por el paso del tiempo, los efectos de la gravedad, la exposición al sol sin una protección adecuada, un estilo de vida no ideal y los cambios ambientales. Especialmente estos cambios se manifiestan a nivel de la cara, el cuello, el escote y las manos con una disminución en la tensión y elasticidad de la piel, hiperactividad muscular, disminución del tejido graso y reabsorción ósea, secundaria a la esclerotización del tejido conectivo. La piel se vuelve flácida, desarrolla numerosos pliegues y arrugas dando como resultado la pérdida en la relación contenido continente que a su vez deteriora la armonía entre los ángulos, perfiles y volúmenes de las estructuras. El concepto de esta práctica involucra a diversas disciplinas, tales como: la dermatología, la cirugía plástica, la ginecología, la endocrinología, la psiquiatría y sicología, la nutrición, la cosmetología y la cosmiatría, también conocida como dermoestética, la anatomía patológica, la estomatología, la farmacología y la galénica, apoyándose sinérgicamente del desarrollo y la aplicación de la tecnología y la aparatología de vanguardia. La práctica de la Medicina Estética se desarrolla en un consultorio convencional provisto de instalaciones sanitarias precisas y confortables que permitan mantener las condiciones de esterilidad y descontaminación tanto de las áreas de trabajo como del nstrumental médico y del equipo de apoyo, además de contar con los soportes técnicos que protejan la intimidad y salvaguarden la seguridad e integridad del paciente. El médico y el personal de apoyo, deben cumplir con un amplio conocimiento, experiencia y una certificación oficial en esta práctica, además de permanecer en una capacitación continua que les permita actualizar sus conocimientos, así como perfeccionar sus habilidades y destrezas. 20

30 Formación Académica del Médico Esteticista Como es bien conocido, el campo de la estética ha venido mostrando un crecimiento constante y sostenido en el país, sin embargo, sin embargo es bien sabido como gran cantidad de personas están dedicadas a esta actividad. De igual forma, se observa que existe un número creciente de pacientes con efectos indeseables importantes que han llevado en circunstancias específicas a crear un alerta dentro del gremio médico y en la población en general. Es por ello que se considera de extrema importancia la formación académica del médico que se especialice en Medicina Estética, teniendo como elementos de apoyo lo siguiente: 1. El aumento en la expectativa de vida lleva al individuo a estar más preocupado por su aspecto estético en la medida que vamos envejeciendo, por lo cual, las personas solicitan cada vez con mayor frecuencia posibilidades terapéuticas para la prevención y/o tratamiento de las alteraciones que se presentan con el pasar de los años. 2. Esta proposición de prevención o tratamiento no es aislada, de allí a que se deba ver al individuo como un ser integral en quien se debe actuar de manera responsable y ética, o fin de no descuidar al ser humano como un todo. 3. Debido a lo antes mencionado, es cada vez más frecuente el hecho de que los pacientes busquen consejo y atención médica, lo que hace de vital importancia que existan profesionales capacitados bajo una estructura de formación adecuada, que puedan dar respuestas adecuadas respetando la integridad y salud del individuo. 4. La Medicina Estética ha desarrollado la utilización de técnicas y posibilidades terapéuticas de bajo riesgo y con una duración adecuada en el tiempo, sin querer con ello pasar sobre las reglas naturales ni sustituir a procedimientos utilizados por otras especialidades afines en el ramo de la estética. De allí, que la capacitación adecuada del profesional de la medicina se hace imperativa a fin de que pueda reconocer el alcance que tienen los procedimientos, las limitaciones de los mismos, los posibles efectos colaterales y como abordarlos para evitar alteraciones importantes, los diferentes elementos, sustancias y principios activos que se emplean pudiendo 21

31 establecer el riesgo o beneficio que ellos presenten, en fin poder constituirse en un profesional de alta calidad que asuma la estética como parte integral de la salud de un individuo y trabaje en la preservación de la misma como aspecto fundamental. 5. La Medicina Estética también interactúa con otras especialidades que abordan el área estética, no queriendo ocupar su labor y trabajo profesional, sino sirviendo de apoyo en diversos tratamientos que ocupan la labor que debe tener un equipo multidisciplinario al abordar el programa terapéutico de un individuo. 6. Es de suma importancia establecer un estudio programático en el área, a fin de poder evitar en gran medida la aparición de efectos colaterales y acabar con la formación inadecuada que existe en el país. Perfil del Médico Esteticista El especialista en Estética Médica debe poseer y tener competencia para: - Aplicar conocimientos teóricos profundos y actualizados de las alteraciones estéticas que afectan al individuo, según su edad, sexo y raza; así como entender la importancia de la interacción del ser biopsicosocial con su imagen externa y el equilibrio que estas deben mantener. - El manejo adecuado y científico de los métodos y técnicas disponibles para la detención, estudio, vigilancia y tratamiento de las distintas alteraciones estéticas con posibilidad de abordaje no invasivo o mínimamente invasivo. De igual manera, le corresponderá ejecutar de manera responsable y apropiada, la referencia del paciente cuando el tratamiento no alcance su competencia, aportando posibles alternativas de tratamientos. - Tener un alto nivel bioético y profesional basado en valores, a fin de dar respuestas adecuadas a la sociedad para la cual se desempeña como un médico especializado. - Poseer una formación clínica sólida y una excelente experiencia específica en la disciplina, a fin de poder valorar las indicaciones de los métodos diagnósticos y 22

32 terapéuticos, aprendiendo para ello el manejo adecuado de las técnicas no invasivas y mínimamente invasivas que corresponden a su campo de acción. - Debe apoyar y ofrecer una consultoría adecuada en la práctica de la Estética Médica, siempre basado en el método científico como base fundamental de todas sus actividades, de tal forma de no solo brindar respuesta terapéutica, sino también y de fundamental importancia, promueva medidas de prevención, promoción y recuperación de la salud estética de los individuos Teorías del Derecho Médico Teoría Civilista El Derecho médico es fundamentalmente civilista, en su origen, y no por menos, el recordado profesor, Dr. Arturo Ricardo Yungano, definió a la relación médico paciente como "Contrato de Asistencia Médica", durante el "Simposio de Malpraxis", organizado por el Consejo Federal de Entidades Médicas Colegiadas, en la ciudad de Buenos Aires, en Octubre de Se considera que el Derecho médico es un derecho autónomo, y por ello algunos autores, declarando su independencia, no quieren subordinarlo como rama de la Medicina o del Derecho. Sin embargo, pudiese aceptarse como una disciplina autónoma del Derecho, que tiene sus propias fuentes del Derecho, sus propios principios, y sus propias características especiales, que lo diferencian de cualquier otra rama del Derecho. El Derecho médico es sustantivo y adjetivo, atendiendo a su particularidad de comprender normas jurídicas sustantivas (estableciendo normas de pleno de Derecho) y adjetivas (normas jurídicas de carácter procedimental), es fundamentalmente legislado, no atendiendo a las costumbres, sino por el contrario, obedeciendo a las normas jurídicas escritas y legisladas, producto bien de los Estados o de las Asociaciones Médicas autorizadas, que le sirven de fuentes al Derecho médico, a la doctrina y a la jurisprudencia. Es muy dinámico, por lo cambiante de sus normativas 23

33 y regulaciones caminando, o así lo intenta, a la par de los avances de la ciencia, siendo fundamentalmente pragmático. Ámbito Legal. Se ha intentado, en su concepción, limitar el Derecho médico a la mera sustanciación de un juicio legal (civil o penal), contra un prestador de servicios de salud en una demanda judicial. De aceptarlo así, sería cercenar la plenitud del Derecho médico, siendo un común malentendido. De acuerdo a la definición originaria del Derecho médico, se entiende que sus normas reguladoras van desde el inicio de la vida y aún antes, atendiendo a la regulación jurídica del embrión y sus derechos, y la reproducción asistida como tal, pasando por los derechos del paciente, el contrato de asistencia médica y la relación médico-paciente en sí misma, las diversas regulaciones sobre historia clínica, consentimiento informado, medicina asistida por tecnología de informática y comunicaciones (MATIC), los aspectos jurídicos sobre las diversas especialidades médicas, el intrusismo en cualquiera de sus formas, las regulaciones del Estado sobre las características y requisitos que deben tener las instituciones prestadoras de servicios de salud, y finalmente, sobre las normas jurídicas relacionadas al Derecho a morir con dignidad, eutanasia y suicidio asistido. Fundamentos. Derecho médico o legislación médica es la rama del Derecho que se ocupa de las normas y responsabilidades de los profesionales médicos y los derechos del paciente.entre otras cuestiones se encuentran: el contrato de prestación de servicios médicos, derechos y deberes de las partes, diligencia profesional como pauta de conducta, obligaciones de medio y obligaciones de resultado en el ejercicio de la profesión médica, la responsabilidad civil del médico, responsabilidad civil en equipo y las causas que agravan o reducen la responsabilidad, indemnizaciones y seguros, relaciones del médico con los colegios profesionales, necesidad de colegiación, publicidad e intrusismo, médicos de empresa, médicos forenses y médicos integrados en un sistema público nacional de sanidad. 24

34 Derecho Médico, Responsabilidad y Cambios de la Medicina Los cambios que se producen en la medicina y el reconocimiento mundial de derechos esenciales de los pacientes que recogen los países hispano-parlantes, son elementos esenciales para la creciente vulnerabilidad de la calidad y excelencia en la prestación médico asistencial, con las irreparables consecuencias profesionales y personales por la mayor judicialización de reclamos profesionales e institucionales por error y mala praxis, en definitiva responsabilidad por daños, que genera desde el inicio un drástico trauma estresante, con graves consecuencias psíquicas y materiales para el profesional, muchas veces injustas. Medicina Defensiva. El temor de sufrir un reclamo judicial genera en el Profesional una actividad médica defensiva excesiva y un aumento de los costos de seguros, en una específica situación que se encamina hacia el colapso económico de las empresas médicas y prestadoras de servicios de salud. Equivocado Preconcepto. Se hace indispensable elevar los parámetros de calidad y excelencia de la atención médica, conocer las disposiciones legales y afianzar el derecho del acceso a la salud, con el debido conocimiento acerca de las exigencias legales a que es sometido el profesional médico y desvirtuar el injusto preconcepto y presunción mediática de culpabilidad profesional e institucional medica existente en la sociedad. Relación Médico-Paciente. El conocimiento del Derecho Medico mejora la relación médico paciente, supera los niveles de calidad del ejercicio profesional médico, jerarquiza el servicio profesional e institucional médico y sin duda, logra el mejor posicionamiento de calidad. Mediación y Arbitraje. La reducción de la judicialización de reclamos por la utilización de la mediación, conciliación y el arbitraje, es un elemental y eficaz mecanismo de acción, que incluso fue recepcionado por la OMS/OPS en una reunión especial en México en el 2002 y por su importancia fue agregado en los informes: 25

35 "Mecanismos Regulatorios Internacionales en Salud y Seguridad Social" y "Nuevas Herramientas para la Defensa del Derecho a la Salud", elaborados por la Oficina Regional en Legislación de Salud. Teoría del Garantismo. El garantismo penal, es aquella parte de la doctrina penal que se encarga de establecer los criterios y principios que protegen principalmente los derechos humanos de todas las personas sin importar su condición, además de sus bienes; y también de establecer el criterio a seguir para que la forma sea la más ajustada a la situación presentada garantizándose el estado de derecho que debe prevalecer en cualquier sistema democrático. El garantismo para Morales y Fernández (2005:76):...no sólo constituye un modelo normativo de Derecho (el modelo de estricta legalidad), sino es además una teoría jurídica que propugna la validez y la efectividad operando como doctrina de deslegitimación interna del Derecho Penal, y por fin, una filosofía política basada en la primacía del individuo. Ahora bien al hablar de Estado de Derecho, se hacer referencia a la necesaria correspondencia que debe existir entra las normas que rigen en un estado social de derecho y si correcta aplicación por parte de los órganos del Estado. El Estado de Derecho por su parte, implica que el Estado, como forma de organización política, se legitima a través de Derecho. Sirve como mecanismo para limitar el poder. Además, el poder nunca es ilimitado, en consecuencia, se dice que éste está limitado por el derecho. Por lo tanto, el Estado de derecho es un concepto de teoría política, jurídica y moral que sostiene que las autoridades del gobierno sólo pueden ser ejecutadas siguiendo leyes escritas, las cuales deben haber sido adoptadas mediante un procedimiento establecido. No cualquier Estado ni cualquier Derecho conforman un Estado de Derecho; únicamente, aquel Estado de Derecho y aquel Derecho legítimo. El principal rasgo del Estado de Derecho es el principio de legalidad también conocido como imperio de la ley. 26

36 En el plano jurídico; el garantismo establece vínculos intra sistémicos entre el poder punitivo estatal y el sistema de derechos fundamentales generando eficacia, seguridad jurídica y paz social. Tratándose entonces, de un modelo que se ejemplifica explícitamente en el mayor grado de eficacia de la norma constitucional o nivel superior normativo, vinculante en relación a los niveles inferiores o subleven mediante un sistema que se adecué a estas premisas será un sistema garantista. De todo lo anteriormente señalado, se obtienen elementos que justifican la referencia de la teoría garantista, siendo que como doctrina puede señalarse, la defensa por el respeto por la persona, los derechos a la vida y a la libertad personal, el nexo de unión entre legalidad y libertad, la separación entre el derecho y la moral, la tolerancia política, la libertad de conciencia, la independencia de la función judicial y los límites de los poderes de Estado entre otros. Y al ofrecer el derecho garantista instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos, frente a una eventual agresión bien por parte de otros individuos, o bien por parte del Estado, se relaciona con el estudio, puesto que está en juego el bien jurídico más preciado la vida. Derecho Médico. El primer concepto de Derecho médico reconoce como autor al médico y abogado venezolano, Rafael Aguiar-Guevara, quien en su obra "Derecho Médico en Venezuela" (1996), define al Derecho médico como: El conjunto de normas jurídicas y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regula la actividad del médico con motivo del ejercicio de su profesión, regula la relación médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médico.(p. 342) Hay que establecer que, como en todo concepto de Derecho (en general), un conjunto de normas jurídicas de control, pero además incluye las normas y preceptos éticosmorales, que, en su conjunto regularán al médico en su ejercicio profesional, ya que como hombre estaría regulado por las normas generales y especiales del Derecho. Se compone de normas y preceptos jurídicos de carácter Público y Privado, por cuanto el Derecho Médico está constituido por normas convergentes de Derecho Público y de 27

37 Derecho Privado que protegen y garantizan los derechos de los pacientes, considerados individualmente, pero vigilando además lo concerniente a la Salud Pública, estableciendo un control general no solamente en el ejercicio privado de la profesión, sino también regulando y organizando aquellos servicios de atención médica pública dependientes del Estado. El Derecho médico realmente no define la relación médico-paciente, pero sí ciertamente, la regula y considera, con especial atención, en las consecuencias (jurídicas) de la misma, estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médica. Tullio (1999), en otra definición del Derecho Medico la establece en estos términos: "El Derecho Médico se define como la rama del Derecho que trata de la relación y aplicación de las leyes comunes y estatutarias a los principios y procedimientos de la higiene, ciencias de la salud y administración pública" (p. 65) Bajo estos principios se puede apreciar que en la mayoría de los países se han ido constituyendo Asociaciones o Sociedades que agrupan nacional, regional o internacionalmente a todos aquellos profesionales de cualquier área de la salud que se encuentran interesados en el Derecho médico, basta nombrar algunas nacionales como: la Asociación Venezolana de Derecho Médico, la Asociación de Derecho Médico de Costa Rica, la Asociación Peruana de Derecho Médico, la Asociación Española de Derecho Sanitario, y muchas otras de carácter nacional; al conjunto con otras de carácter regional como: la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, la Asociación Latinoamericana de Derecho Médico, y finalmente a manera ilustrativa, también existe una organización de carácter mundial que agrupa a sus miembros bajo la denominación de World Association for Medical Law, fundada en la ciudad de Ghent, Bélgica, en 1997, bajo la visión de futuro de su fundador Ralph Dierkens, de la Facultad de Leyes de la Universidad de Ghent, quien tuvo la visión de establecer una asociación profesional en la cual profesionales del Derecho y de la Medicina, dedicaran sus estudios a esta nueva disciplina. 28

38 Teoría General del Derecho En esta fuente consultada sobre el derecho médico en Cuba figura, en primer lugar, la Constitución de la República como ley fundamental, la cual recoge en su artículo 50 el derecho de todos los ciudadanos a que se les atienda y proteja su salud, así como la obligación que tiene el Estado de materializar ese derecho mediante las garantías constitucionales que se señalan al efecto; en segundo, la Ley No. 41 o de Salud Pública de 13 de julio de 1983, como norma jurídica esencial en materia de salud; en tercero, el decreto No 139 o Reglamento de la Ley de Salud Pública del 4 de febrero de 1988; y en cuarto, las resoluciones y demás disposiciones complementarias dictadas por el Ministerio de Salud Pública, con vista a cumplir mejor lo dispuesto en la Ley de la salud, así como las disposiciones derivadas de acuerdos en los tratados y convenios internacionales. Otras características importantes se relacionan con la dispersión legislativa en esta materia. Aspectos objeto de estudio de derecho médico se encuentran regulados indistintamente en disposiciones jurídicas de diferentes rangos, en el orden del derecho penal, civil, internacional y administrativo. Fundamento del Derecho. La comprensión materialista y dialéctica del Derecho advierte que este es un fenómeno de la superestructura, determinado en última instancia por la base económica de la sociedad; pero también una expresión de intereses de clase, que protege y defiende los de la clase económicamente dominante, Concepto. es la voluntad de la clase dominante erigida en forma de ley. El derecho es un fenómeno social que integra la superestructura, cultura y espíritu de cada sociedad; se trata de un fenómeno esencialmente político y un orden normativo dictado por el Estado. 3 Características. (1) Normativo: Es un conjunto de normas. (2). Voluntad política: Refleja las luchas de clases en cada sociedad y momento histórico; y en su esencia normativa responde a los intereses de los grupos económicamente dominantes. (3). 29

39 Obligatoriedad: Constituye un dictado de conducta obligatorio para cada sociedad, puesto que el Derecho se apoya en la coacción estatal para hacer valer sus legislaciones. (4). Imperatividad: Utiliza formalmente un lenguaje imperativo. El Derecho no ruega, suplica o solicita; simplemente ordena, dispone, manda y establece, pero lo hace siempre, en consecuencia, con una expresión formal imperativa. (5). Coactividad: Todo derecho está vinculado a su imposición violenta; siempre es coactivo. Teoría de Imputación del Derecho Se denomina imputación objetiva a aquella que delimita la responsabilidad penal por un resultado ya en el tipo objetivo. La fórmula básica que utiliza la imputación objetiva es la siguiente: citado por Ferna ndez (Op. Cit) "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma" (p. 43). Causalidad. El principio según el cual a toda causa le sigue un resultado se llama principio de causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se llama relación de causalidad. Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere establecer en primer término, si entre esa acción y ese resultado existe una relación de causalidad desde una perspectiva natural, Sin embargo, aún no se tiene el resuelto el problema, es preciso, además determinar que ese vínculo natural interese al Derecho Penal. Pues bien, éste último caso consiste en formular un juicio normativo, también conocido con el nombre de juicio de imputación objetiva. Comprobar la existencia de la relación de causalidad es el primer paso de la imputación objetiva. Por otro lado se define la causalidad como el proceso por el cual se llega al reproche, con varias condiciones, el nexo causal entre la conducta y el resultado penalmente reprochable, sin ser ésta la única condición para dicho reproche, pues debe tomarse en cuenta la intención del autor, su grado de imputabilidad al momento de cometer el hecho, las eximentes de responsabilidad, etc., todo esto 30

40 dentro de una "imputación subjetiva" del resultado. El principal problema al que puede enfrentar el juez es a no tener conocimiento suficiente para saber si se cumple la relación causal en determinado caso, esto porque ciencias naturales ajenas al derecho pueden verse involucradas, en el caso de estudio. Entonces, el juez tendrá que atenerse en un primer plano a la denominada causalidad genérica. Esto implica que el desarrollo de leyes causales es un problema científico cuya tarea incumbe a cada rama especialmente del saber dentro de un proceso judicial, sólo puede tenerse como demostrada la existencia de una ley causal dentro de la ciencia correspondiente, ello sea admitido. Una vez que en el proceso se logra determinar esta ley causal científica, el juez acude a la llamada causalidad concreta dónde se procede a valorar si la conducta del imputado se adhiere a esa causalidad científica como causante del resultado, caso en el cual previa otras valoraciones se le impondrán la sanción correspondiente al delito cometido. Hay que tener presente que causalidad es sólo la condición mínima de la imputación objetiva del resultado; debe añadirse aún la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y el resultado. La relevancia de los cursos causales no se limita sólo objetivamente, sino que también la exigencia de un aspecto subjetivo del hecho, congruente, tiene un efecto limitador. Resulta evidente la importancia de la causalidad dentro de la teoría de la imputación objetiva; todo comportamiento delictivo tiene siempre un resultado y de ahí es imputable, así como fenómeno físico, siempre la conducta va a producir un resultado. Tipos de causalidad. En la mayoría de los casos la existencia de la relación de causalidad no es problemática. Si A tira una piedra dolosamente contra el jarrón de B y lo destruye, no hay duda alguna de que entre la acción de A (tirar la piedra) y el resultado típico (destrucción dolosa del jarrón de B), hay una relación de causalidad. No obstante, existen varios tipos de causalidad que pueden presentar problemas: Causalidad alternativa. Varias condiciones independientes actúan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resultado. Todas ellas son 31

41 efectivas al mismo tiempo para el resultado. Por ejemplo: A y B le dan de manera independiente entre sí, una dosis de veneno que actúa mortalmente al mismo tiempo. Causalidad Acumulativa. En este caso varias condiciones establecidas de manera independiente actúan por medio de la acción conjunta en el resultado. Por ejemplo: A y B dan, de manera independiente entre sí un veneno a C, el cual actúa mortalmente sobre él a causa de la acción conjunta de ambas dosis. Cursos causales atípicos Se produce un resultado por una causa que se adjunta a la acción. Por ejemplo: A lesiona a B. El médico C, que atiende a B, comete un error médico (mala praxis), por el cual B muere. Causalidad hipotética. Otra causa podría haber causado al mismo tiempo el resultado. Por ejemplo: A le da a B una dosis mortal de veneno. B habría muerto aún sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal. Casos de causalidad interrumpida o rota. En estos casos existe un acontecimiento interviniente independiente y excluye la existencia de la anterior causalidad, de tal modo que ésta ya no es operativa. Por ejemplo: A envenena la comida de B. Antes que el veneno haga efecto, C mata de un balazo a B. Intervención en un proceso causal ya puesto en marcha. En este caso, un riesgo, ya existente. Por ejemplo: A, ante la inminencia de un choque del tren en el carril en que se encontraba, que produciría lesionados, lo desvía hacia otro carril, en el cual igualmente choca y el choque produce lesionados. Causalidad adelantada. Opera en los casos dónde dos o más conductas son dirigidas al mismo fin, pero una de ellas se adelanta a las otras y produce primero el resultado. Los problemas de la causalidad adelantada se resuelven en forma sencilla, con lógica natural: "una sola de la conducta de la conducta desplegada produjo el resultado de forma tal que, aquellas acciones que "casi" lo ocasionaron y son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista causal y le son igualmente, desde el punto de vista penal para la responsabilidad del resultado, ya que si se determina con claridad el nexo causal con una de ellas, las otras pasan a segundo plano. En caso de que no se logre determinar el agente productor del resultado, debe aplicarse el principio in dubio pro reo. 32

42 Teorías de la Causalidad Entre las teorías de la causalidad que más trascendencia han tenido, se tienen las siguientes: Teoría de la Equivalencia de Condiciones. La teoría de la equivalencia de condiciones se empieza a conocer en Alemania a partir de 1843, con Stuart Mill. Años más tarde la teoría es desarrollada por Von Buri en Von Buri entendió que no solamente la suma de una diversidad de elementos es causa de un fenómeno, sino que además cada una de esas fuerzas individualmente consideradas a su vez causa un resultado. De acuerdo con esta teoría, es causa de un resultado toda condición negativa o positiva que intervienen en la producción de un resultado, todas pueden considerarse como causa del mismo, siendo imposible diferencias entre causas y condiciones. El procedimiento para averiguar cuando se está en presencia de una causa es la conditio sine qua non, la cual establece que si se suprime mentalmente determinada condición y el resultado desaparece, dicha condición es causa del mismo. La teoría de la equivalencia de condiciones, trabaja en la mayoría de los casos con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente, sin que desaparezca el resultado concreto; es decir que es válida como causa toda conditio sine qua non, toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Así p.ej, si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo o invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pero si lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente. Y según esa misma fórmula, son también causa los fabricantes de ambos coches y además otras personas que hayan motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso. Por consiguiente no se realiza ninguna selección entre los innumerables condiciones de cualquier resultado, sino por el contrario se consideran equivalentes (o sea, de igual valor) todas 33

43 las condiciones y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre a la teoría de la equivalencia. Esta teoría parte del criterio de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de antecedentes causales. En otras palabras, la causa será el conjunto de antecedentes y condiciones necesarias y suficientes para producir el resultado, pero según Von Buri, causa podría ser cada una de las condiciones, con tal que ella no presente como condición sin la cual cada una de las condiciones, con tal que ella se presenta como condición, sin la cual el resultado no se hubiera producido pues cada uno de los antecedentes o condiciones del resultado tienen igual valor. De ahí el nombre de teoría de la equivalencia. A esta teoría se le denomina teoría la conditio sine que non, entendida del latín "condición esencial" o como "condición indispensable", la fórmula conditio sine que non es un mecanismo para atribuir a un factor la categoría causa. La conditio sine que non implica que un acontecimiento es causa de un resultado, cuando no pueda ser suprimido mentalmente, sin que el mencionado resultado desaparezca. Por ejemplo en el supuesto de que ocurra un asalto a un banco, si se suprime mentalmente la incursión de los delincuentes a mano armada y la sustracción que realizan del dinero, desaparece el resultado del desapoderamiento que configura el delito de robo. Ya no se tomaría, ni remotamente en cuenta, la causación del resultado por parte del gerente que abrió el banco esa mañana. La teoría de la equivalencia de condiciones dice que todas las condiciones producidas de la naturaleza o de la acción humana, son equivalentes y por tanto causas del resultado. En el Derecho Penal lo que interesa es si el resultado fue causado por una acción humana. Esta pregunta se responde aplicando la fórmula mágica, según la doctrina tradicional, de la conditio sine qua non, llamada también supresión mental hipotética. Esta fórmula servirá para establecer el nexo empírico de causalidad y ellas es un proceso lógico, que consiste en eliminar, mediante un proceso de abstracción, la acción del autor y observar si se mantiene del resultado. Un resultado es causado por una acción, cuando la acción no puede suprimirse mentalmente, sin que el resultado desaparezca. 34

44 Finalmente para la teoría de la conditio sine qua non denominada de Von Buri, penalista alemán que por primera vez la enunció en el campo del Derecho, debe considerarse causa toda condición particular del resultado, es decir, todo antecedente sin que el resultado no se hubiera verificado. Por ello, a fin de que se dé la relación de causalidad es suficiente que el hombre haya realizado una condición cualquiera del resultado, basta, en otros términos, que haya actuado un antecedente indispensable para la producción del resultado. Teorías Individualizadoras. Con éste nombre se pretendieron agrupar una serie de criterios que perseguían limitar la extensión de la equivalencia de condiciones. Se busca seleccionar en cada caso concreto el factor que resulta determinante en la realización del resultado diferenciándose así entre causa y condiciones. Las condiciones se consideran meras circunstancias acompañantes. Una causa podría ser la condición más eficaz o la última condición que antecede al resultado o la más preponderante, o la que se considere decisiva atendiendo su esencia y manifestación. Teoría de la adecuación. El intento más importante de limitar la causalidad a lo imputable objetivamente se ha llevado a cabo a través de la teoría de la adecuación. La teoría de la adecuación no sustituye a la de equivalencia, sino que sólo suprime la equivalencia de todas las condiciones. Conforme a la teoría de la adecuación, una causación sólo será jurídicamente relevante sino no es improbable. En el sentido jurídico-penal sólo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por causalidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes. Según la teoría de la adecuación no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación la conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante) con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería 35

45 haber tenido, entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera. Teoría de la Causalidad Adecuada. Llamada también causalidad típica, entiende que para la existencia de la relación de causalidad se requiere que el agente haya determinado o producido el resultado con una conducta proporcionada y adecuada. Por otro lado ésta doctrina sostiene que a fin de que exista una relación de causalidad en el sentido del Derecho, se hace necesario que el hombre haya determinado el resultado con una acción proporcionadora, adecuada. La consecuencia fundamental de la teoría es que no se consideran causados por el agente los efectos que en el momento de la acción se presentasen como improbables, es decir, los efectos extraordinarios o atípicos de la acción misma. No toda condición que produzca un resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquello que produzca un resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquello que conforme a la experiencia es adecuada para producir un resultado típico. Para saber cuándo se está en presencia de una causa adecuada, se realiza un juicio de probabilidad por el juez, que debe situarse en el momento de la acción. Este juicio se basa en dos tipos de conocimientos, el ontológico, que toma en consideración las condiciones conocidas y cognoscibles por un hombre prudente, así como los conocimientos específicos del autor; el nomológico que incorpora las leyes de la naturaleza conocidas al tiempo de la acción. Con base en éste juicio se determina finalmente como causa aquella que aparece adecuada objetivamente previsible para producir el resultado. Finalmente es importante señalar que ésta teoría sostiene la necesidad de reconocer que un fenómeno es siempre producto de la confluencia de una pluralidad de circunstancias, sin cuya operación conjunta no pueda explicarse; más, se destaca la necesidad de distinguir entre causa y condiciones, considerando no sólo es causa la condición que resulta adecuada para producir el resultado, y la adecuación se afirma o se niega según resulte previsible o no que tal factor pudiese ocasionar el resultado. 36

46 Teoría de la Causalidad Relevante. Para ésta teoría, la causa es sólo aquella condición que al suprimirla mentalmente conduce a la desaparición del resultado, sólo en cuanto este último sea entendido como categoría jurídica. Mezguer considera que el derecho penal sólo le interesan las causas que sean adecuadas para producir el resultado, empero para él, la determinación de la adecuación de la causa opera en un plano estrictamente jurídico, basándose en los tipos penales. Para Mezguer la equivalencia causal de todas las condiciones no implica su equivalencia jurídica; separándose así los fenómenos de la causalidad y la responsabilidad. (Vargas González et al, op.cit, p. 48). La responsabilidad penal así descansará sobre tres requisitos: 1. Nexo causal entre acción y resultado. 2. Relevancia del nexo causal. 3. Culpabilidad. Teoría de la Prohibición de Regreso. Esta teoría, que en sus inicios, se vincula con la teoría de la interrupción del nexo causal, es planteada por Frank e implica que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por una acción dolosa para provocar directamente el resultado, está prohibido el regreso más atrás de la acción dolosa para buscar causas no dolosas. Aquí se vuelven a mezclar indebidamente criterios valorativos como el problema causal, hasta el punto que ésta teoría apunta ya que las acciones anteriores no son autoría sino participación imprudente, pero al mismo tiempo las rechaza como causas. Aparte de su incorrección como teoría causal, ya en el ámbito de la codelincuencia hay que notar que la mera participación imprudente es impune tanto si favorece una autoría dolosa como imprudente. La causalidad tampoco se "interrumpe" porque entre la conducta y el resultado, está la acción dolosa de un tercero. Eso es lo que defendió antiguamente la teoría de la prohibición de regreso, según ella, el regreso a las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso. Esta teoría se construyó originalmente sobre la base de la teoría causal de la acción, cuyo fundamento es que las causas lejanas ("causa remota") son "anuladas" posteriormente por quien dolosamente causa el resultado ("causa próxima") y soluciona de esta forma el problema de concurrencia de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce un único resultado. 37

47 Dicho de otra forma, la participación no dolosa en la realización dolosa y autorresponsable del tipo penal es siempre impune, de modo que la segunda actuación dolosa le quita a la primera actuación no dolosa su relevancia penal. Para estos autores, el establecimiento de condiciones previas al resultado, de manera dolosa, no implica la realización de un delito en autoría inmediata, sino que ello es sancionado, por lo general como participación (Instigación o complicidad). Teoría del nexo causal. Es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado. Pero con la causalidad de una conducta para el resultado típico aún no se ha realizado siempre el tipo como antes se creía, aunque concurran los restantes elementos típicos escritos. Así p.ej también puede faltar la imputación aunque el autor haya causado el resultado pero esa causación se debe a la pura casualidad: Si A convence a B para que tome un vuelo a Mallorca, en el que B muere al estrellarse el avión, ciertamente A ha causado la muerte de B con su consejo, pero pese a ello no ha matado a B, porque el suceso se presenta como un accidente incalculable y por eso no se le puede imputar A como obra suya. Además existen junto al azar otras causas que pueden excluir al tipo objetivo. Dentro de ésta se tiene la denominada teoría de la interrupción del nexo causal que sostiene que en determinados cursos causales acumulativos o irregulares la intervención de un "factor externo" aunque se apoye en el curso causal anterior, conduce inmediatamente al resultado, rompe el anterior curso causal; y por ello excluyen la atribución del resultado al primer autor. Veamos un ejemplo: cuando una persona ha sido herida fallece como consecuencia de una equivocada cirugía o bien porque se estrella la ambulancia que lo transportaba hacia el hospital. Teoría de la Imputación Objetiva Es aceptada como principio general de imputación objetiva el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado y ésta se haya realizado en el 38

48 resultado. Ello requiere, por consiguiente, la comprobación de: a) la acción ha creado un riesgo (en el sentido de la equivalencia de condiciones): b) este riesgo es jurídicamente desvalorado; c) se ha plasmado en la realización del resultado típico. La teoría de la imputación objetiva se ocupa de la determinación de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo así que, de los conceptos a desarrollar aquí en la parte especial, si acaso se menciona expresa o implícitamente, la causalidad. Desde luego, no todos los conceptos de la atribución objetiva gozan de la misma importancia en la parte especial. En concreto, los problemas de causalidad afectan en la práctica sólo a los delitos de resultado en sentido estricto. Especialmente en los delitos de resultado surge la necesidad de desarrollar reglas generales de imputación objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona sólo la causación de un resultado, pero esta causación sólo puede bastar si es jurídicamente esencial. El carácter esencial falta no sólo cuando se pone de manifiesto, en relación con el tipo subjetivo, que el resultado no era subjetivamente evitable sino falta ya cuando el autor no es responsable de aquello a lo que da lugar. Ejemplo: El organizador de una verbena no es responsable de las diversas infracciones penales que tengan en su lugar en su transcurso (tráfico de drogas, lesiones, injurias, conducción en estado de embriaguez, salida de establecimientos de hostelería sin pagar las consumiciones), o al menos no responsable ya por el mero hecho de haber organizado la verbena. La cuestión jurídica fundamental no consiste en la comprobación del nexo causal en sí, sino en establecer los criterios conforme a los cuáles queremos imputar determinado resultado a una persona. Sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico. La imputación objetiva del resultado es un requisito implícito del tipo (en su parte objetiva) en los delitos de resultado para que se atribuya jurídicamente el resultado y haya por tanto consumación. La teoría de la imputación objetiva procura confirmar la causalidad jurídica, mediante una serie de criterios normativos, descritos en la siguiente fórmula: un resultado solo es objetivamente imputable, cuando la acción 39

49 causante del mismo ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado (o típicamente relevante) que se ha realizado en un resultado típico, que pertenezca al ámbito o fin de protección de la norma infringida. Sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana (en el sentido de la teoría de la condición) cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico. De acuerdo con ésta fórmula, para que pueda imputarse al autor el resultado objetivamente, es necesario que, de manera objetiva y ex ante, pueda fundamentarse y establecerse en ese comportamiento un riesgo típicamente relevante y que ese riesgo se haya realizado en el resultado típico efectivamente producido. Para responder por el delito consumado de resultado, es necesario, entonces, un primer juicio para determinar ex ante sí la acción del autor ha creado un riesgo típico o ha elevado el riesgo existente para el bien jurídico tutelado. Ese peligro, que se determina ex ante se establece conforme al criterio de un observador objetivo, el cual debe colocarse en la situación del sujeto que actúa, y que todos su conocimiento y posibilidades de actuación (criterio general normativo social). Una segunda valoración se hace ex post, después de ocurrido el resultado y con ellas se determina si el resultado típico realizado en la concretización del riesgo típico y jurídicamente relevante, creado por la acción del resultado. Hoy día existe unanimidad en la dogmática penal es que la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. En el proceso de depuración y selección de los factores causales jurídicamente relevantes se impone la utilización de criterios normativos extraídos de la propia naturaleza del Derecho Penal, ya en el plano objetivo delimitar la parte de la causalidad jurídicamente relevante. Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la producción del resultado separado, no es suficiente que una conducta creada de un riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado típico. Es necesario, además que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es 40

50 necesaria pues una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, pues que también debe negarse la imputación objetiva de un resultado cuando, pese a haber sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante no supone la realización de este riesgo, sino de otro factor. Ejemplo: alguien dispara sobre otro con ánimo homicida y lo hiere de tal forma que hubiera muerto a consecuencia de ello de no haber sido intervenido quirúrgicamente a continuación; sin embargo en la operación se utiliza un bisturí infectado que determina una infección que lleva a la muerte del paciente. Según, (Roxin, 2002) págs La teoría de la imputación objetiva representa una evolución necesaria de los principios de imputación penal que habían sido trazados primero solo para la teoría de la equivalencia y después para la teoría de la adecuación. También constituye la única clave para enfrentar un gran número de casos problemáticos que se presentan en la actualidad, entre los cuales se presenta como ejemplo más moderno, la trasferencia al extranjero de dineros provenientes de actividades ilícitas realizadas a través de Bancos. Naturalmente con la teoría de la imputación objetiva, no serán ya resueltas cuestiones de fondo tales como el alcance del fin de protección de la norma de cuidado, sino que sólo serán identificadas como un planteamiento relevante para la realización del tipo. La imputación objetiva puede ser aplicada a: Delitos de resultado, Delitos de peligro, Delitos de acción, Delitos de omisión, Delitos culposos, Delitos dolosos, Delitos consumados y Delitos tentados. Estructura de la Imputación Objetiva. Los elementos que forman parte de la estructura de la imputación objetiva son: (a) Si el autor ha creado un peligro jurídicamente relevante.y (b) Si el peligro creado ha tenido ejecución en el resultado típico y si se ha realizado en él. En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la columna vertebral de la imputación que son: (a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. (b) Si el 41

51 resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo En igual sentido a lo anteriormente indicado, todos los autores coinciden en la existencia de dos criterios básicos, que son: El primer criterio, La creación del riesgo no permitido, hace referencia que un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico. El grupo de casos referentes a cursos causales irregulares, enviar a una persona a pasear al bosque un día de tormenta, recomendar al tío a viajar en un vuelo charter, etc., se resuelve por ésta vía, se resuelven por ésta vía. En todos ellos ha de negarse la imputación debido a que el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Una vez más, la falta de relevancia penal de riesgo reside en la ausencia de capacidad de acción de pretender la producción del resultado típico. El carácter aleatorio de estos procesos, la ínfima posibilidad de que esa acción le siga el resultado, determina en la esfera de los delitos imprudentes la ausencia de previsibilidad objetiva y en la de los dolosos la imposibilidad de controlar por el sujeto activo la marcha del curso causal. Es obvio que dejaría de ser un curso si el sobrino sabía que el avión en el que va a viajar su tío está averiado motivo del posterior accidente. En este caso, el riesgo implícito en las acciones si es penalmente relevante. También se resuelven los cursos causales complejos con causas preexistentes, simultáneas o sobrevenidas, cuando puede afirmarse que el sujeto no creo el riesgo (no permitido) del resultado. En todos estos casos el lesionado en riña muere en accidente de tránsito al ser trasladado al hospital, etc., el resultado se produjo causalmente, pero no es jurídicamente imputable por la falta de capacidad de la acción de pretender la producción del resultado típico. Caso distinto sería si A lesiona a B a sabiendas de su hemofilia, aquí cabe imputar el resultado. En relación con el segundo criterio, Aumento o falta de aumento del riesgo permitido, la vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos de circular en automóvil por las carreteras, trabajar en centrales atómicas, asumir que opera como causa de 42

52 exculpación quién actúa típicamente en error de prohibición, etc. admitidos por la sociedad o por el ordenamiento jurídico. Finalmente en lo concerniente al tercer criterio, La producción del resultado dentro del fin o esfera de protección de la norma infringida, la imputación objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma. Por ejemplo: la madre del peatón atropellado imprudentemente sufre un síncope al enterarse de la noticia de su muerte. En este caso la lesión será imputable a la conducta imprudente previa? el conductor deberá también responder por las lesiones? En este caso y otros supuestos análogos, lo esencial es determinar si el fin protector del precepto infringido está destinado a impedir la producción de las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico o también a evitar daños secundarios desencadenados por aquellos. En el caso propuesto, parecería que el fin de protección de la prohibición penal del homicidio o lesione no incluye a preservar a personas distintas del afectado de las repercusiones psíquicas del suceso. Cosa distinta, serán las posibles responsabilidades civiles por los daños indirectos que deriven de la producción del delito o falta. Cuando el resultado producido no constituye la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, no porque falte la realización de dicho riesgo, sino por faltar la creación desaprobada del mismo, no cabe hablar de imputación objetiva. En otras palabras, si falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es irrelevante el requisito de la realización del riesgo en un resultado. Por ejemplo un avión que vuela de acuerdo con todas las previsiones, sufre un percance y mueren varios de sus pasajeros. Pese a darse un resultado lesivo no se configura la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que el transporte aéreo implica un riesgo que la sociedad está dispuesta a tolerar a cambio de sus beneficios Para la imputación objetiva es preciso además que el resultado concretamente causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma, es decir que coincida con el tipo de causación que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida; se trata, pues, de un criterio de interpretación teleológica. Al fin de protección de la norma se le ha atribuido múltiples funciones. 43

53 Una de ellas consiste en ser un criterio autónomo de la teoría de la imputación objetiva. Visto así, el fin de protección de la norma se ha determinado como un criterio interpretativo, el cual puede excluir la imputación objetiva de otro resultado no coincidente con tal fin. Su contenido básico es determinar hasta dónde se contempla el resultado dañoso causado dentro de la norma que establece la conducta como típica. Por ejemplo, se excluyen de la imputación objetiva los llamados resultados secundarios (muertes o daños posteriores a un hecho que causa otro), ya que la norma sólo protege en estos casos, el daño inmediato, y no lo que ocurra en días, meses o años plazo. Así para Roxin, lo correcto político criminalmente es la limitación de la esfera de protección de la norma a los daños directos. En consecuencia, si la víctima del atropello fallece dos años después del accidente, por deficiencias de su cuerpo causados por el mismo, el conductor responderá sólo por las lesiones propias del atropello y no por la muerte posterior. El fin de protección de la normas es aplicable tanto a los delitos dolosos como culposos. Dentro de la esfera de protección de la norma, se tienen los siguientes casos: Casos en los que el resultado no es una plasmación del riesgo creado. Este criterio es aplicable en el campo de los delitos imprudentes; pensemos en el ejemplo anterior del guarda barreras, y también en el ámbito de los delitos dolosos, lo que es conocido como la problemática de las desviaciones causales. Ejemplo: A, con intención de matar dispara contra B, ocasionándole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado al hospital, ya por un accidente de tráfico, por una intervención con un bisturí infectado, o bien por un incendio del hospital. En éstos supuestos se afirma que el resultado acontecido no es una plasmación del riesgo creado, sino que procede de fuentes diversas. La norma que prohíbe matar no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado éste que puede suceder independientemente del motivo por el cual el sujeto se encuentra en el hospital. Segundo tipo de casos tratados al amparo de este criterio aquellos impuestos en los que sí bien los resultados es una plasmación del riesgo creado, se afirma que ésta cae fuera del ámbito de protección de la norma. Esta problemática es lo que se conoce 44

54 con el nombre de consecuencias secundarias y puede aplicarse en el ámbito de los delitos dolosos y culposos. Ejemplo de dolo: A incendia una propiedad; ello desencadena en el propietario de ésta una crisis nerviosa o shock que le produce la muerte o unas lesiones. Ejemplo de imprudencia: A atropella imprudentemente a B, posteriormente al comunicarle la noticia a la madre de B, ésta sufre un schok nervioso, del que se deriva un resultado de lesiones o de muerte. Como se puede observar, en ambos casos de lo que se trata es de contestar si estos daños secundarios, son asimismo imputables al causante del primer daño. La respuesta debe ser, en opinión de Roxin, negativa, ya que estos daños secundarios están fuera del alcance del ámbito de prohibición de la norma. La imputación objetiva puede faltar, además, cuando el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma que el autor ha vulnerado mediante su acción, ya que en tal caso no se realiza en el resultado el riesgo jurídicamente desaprobado que ha creado el autor, sin otra clase de riesgo. El herido en un intento de asesinato, no puede moverse del lugar del hecho es alcanzado por un rayo, perece en accidente sufrido durante su traslado al hospital o fallece por efecto de un error médico. (Muñoz Conde, op.cit,), págs Este criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transmite en un resultado lesivo, no procede imputar este resultado si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta estos problemas son muy diversos y complejos y van desde la provocación imprudente de suicidios (se dejó una pistola al alcance de un depresivo suicida con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptando por este (muerte del copiloto en una carrera de automóviles) hasta los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado dañoso principal producido (la madre de la víctima del accidente muere de la impresión al saber lo ocurrido a su hijo). Todos estos casos caen fuera del ámbito de protección normal que se previó al dictar la norma penal y deben ser excluidos del ámbito jurídico penalmente relevante. La imputación objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del ámbito de la esfera de protección de la norma. Por ejemplo: la madre del peatón atropellado 45

55 imprudentemente sufre un síncope al enterarse de la noticia de su muerte. En este caso la lesión será imputable a la conducta imprudente previa? el conductor deberá también responder por la lesiones? En esta y otros supuestos análogos, lo esencial es determinar si el fin protector del precepto infringido está destinado a impedir la producción de las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico o también evitar daños secundarios desencadenados por aquellas. En el caso propuesto, parecería que el fin protector de la prohibición penal del homicidio o lesiones no incluye preservar a personas distintas del afectado de las repercusiones psíquicas del suceso y cosa distinta, serán las posibles responsabilidades civiles por los daños indirectos que deriven de la producción del delito o falta. Riesgo General de Vida y Alcance del Riesgo Permitido. Como riesgo debe entenderse como aquella situación que por su magnitud, puede causar un daño a un bien, una persona, etc., estando esta posibilidad demasiado cercana a la certeza. Así es riesgoso tanto caminar por la línea del tren, en horas de mucho tráfico, como montarse en un avión para realizar un viaje o poner explosivos para la demolición de una zona comercial. Pero como es necesario que se dé el desarrollo social, algunos de estos riesgos son avalados por la comunidad, ya que el posible daño que causen es inferior al beneficio que también puede darse, si se cumple con la actividad fijada con el riesgo incluido. Situación como el transporte aéreo involucra el riesgo de múltiples accidentes y pérdidas de vida, pero la aviación ha venido a acortar distancias entre los continentes, a transportar más ágilmente mayor cantidad de personas al punto que, con la importancia que éstas circunstancias les ha dado, el riesgo de accidentes queda reducido frente a las ventajas mencionadas. Dos condiciones, son necesarias para tener un riesgo como socialmente permitido: (1). Que la actividad de la cual emana, represente considerable beneficios sociales frente a una mínima peligrosidad. Y (2). La absoluta indeterminación de las víctimas de ese riesgo residual. 46

56 Debe negarse la imputación objetiva de un resultado cuando falte un riesgo jurídicamente relevante. Se trata de excluir la imputación de riesgos normales de la vida. Ejemplo: el sobrino que manda a su tío a pasear en avión, deseando que sufra un accidente aéreo. Por riesgo permitido debe entenderse como la ausencia de tipicidad en los casos que se crea un riesgo, pero jurídicamente permitido o socialmente aceptado. Ejemplo: Tráfico público (tráfico aéreo, fluvial o marítimo) funcionamiento de instalaciones industriales (plantas peligrosas), la práctica de deportes que impliquen riesgo, entre otros. Muy importante resulta la teoría del riesgo permitido de Roxin, la cual se expone en los siguientes términos: La primera corriente de teorías de la imputación objetiva en el marco del funcionalismo es la encabezada por Roxin, para quién las reglas que regulan la imputación al tipo, son básicamente dos: a) un resultado causado por el agente, sólo se puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. En este esquema, cuando falta la creación de un peligro prohibido la acción y su resultado son impunes. Pero también es impune el resultado, cuando éste no es realización del riesgo prohibido; en el caso del pariente enviado a la tormenta, la acción no se calificaría como peligro prohibido, y en el del pariente lesionado dolosamente que muere por el incendio del hospital, la muerte no puede reputarse como realización del peligro de un disparo. b) Esta regla sin embargo parece insuficiente para limitar la imputación objetiva, lo que lleva a Roxin a construir una regla correctiva, conforme a la cual no había imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de los casos de incitación o de cooperación a una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar. Roxin excluyen la imputación objetiva en los casos de riesgos permitidos, aunque el autor ha creado o elevado el riesgo, entiéndase que es tal conducta que crea un riesgo relevante, pero de modo general está permitido. La base del juicio de la imputación objetiva es por tanto la existencia de un riesgo permitido implícito en la acción (desvalor de la acción). Entonces la pregunta que 47

57 surge de inmediato será qué características debe reunir ese riesgo para que no sea permitido? Pues bien, el riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realización del resultado típico, si hubo dolo o imprudencia a que el resultado se puede concebir como dispuesto finalmente. En otras palabras, se trata de una finalidad objetiva, no subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo. Por eso, no existía penalmente relevante en enviar al tío en avión, ya que el sobrino malintencionado no podía objetivamente controlar el fallo que ocasiona el accidente, la acción causante del resultado no estaba dispuesta finalmente, por tanto no existía la posibilidad objetiva de pretender la realización del tipo objetivo del homicidio. En conclusión, el riesgo implícito en la acción carece de relevancia jurídico-penal. Por otro lado se tiene los riesgos adecuados socialmente que son los que sin constituir una infracción al deber objetivo de cuidado, la experiencia nos dice que antes o después pueden llegar a lesionar un bien jurídico. Así la mujer que se separa de su marido actúa de socialmente adecuada aunque sospeche que el abandono puede provocar el suicidio de aquel; el organizador de una carrera de motos actúa en los mismos términos aunque prevea que en el curso de la misma se producirá algún accidente. En resumen se trata de riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico en razón de su utilidad social. Asimismo es importante exponer la diferencia entre el riesgo permitido y estado de necesidad. El riesgo permitido como obstáculo en la imputación objetiva, es decir como obstáculo del tipo debe distinguirse por los demás del riesgo permitido fundamentalmente en la ponderación de intereses, del estado de necesidad justificante. También en el estado de necesidad justificante se tiene en cuenta riesgos ("peligros") para intereses, que pueden conducir a la autorización de un comportamiento arriesgado. Sin embargo en el estado de necesidad justificante se trata siempre de la especial relación de finalidad en que se encuentra la acción. El contexto de la acción justifica. En el riesgo permitido, por el contrario, puede que el contexto de la acción esperada típicamente haya proporcionado el motivo de la autorización del riesgo, sin que en la 48

58 acción concreta importe, si este tiene lugar en un contexto determinado. Ejemplo: Al conductor de una ambulancia únicamente le está permitido infringir las normas reguladoras del tráfico rodado para prevenir una situación de peligro que no cabe eliminar de otro modo (justificación), pero también está permitido dar una vuelta con un gran camión, lo que no reporta utilidad especial (exclusión del tipo). Finalmente es de rigor conocer los alcances del principio de confianza, en cual el autor confía en el correcto comportamiento de los demás y esta confianza implica un riesgo permitido, si se produce un resultado por la acción culposa de otros. Un campo de aplicación del principio de confianza es la circulación vehicular. Este principio tiene su límite en el caso que el conductor reconozca, de manera clara, el comportamiento conductivo contrario al deber de cuidado de otro conductor o cuando debe esperarse a raíz de un primer error, otros errores del conductor contrario. En este caso, deben los demás parar y no pueden aumentar el riesgo con su comportamiento, aunque originalmente se ajuste a derecho. Otros ejemplos se refieren con el cuidado que deben tener los conductores con los niños en la calle, en el cual el conductor no puede confiar, debido a la inexperiencia de los niños o pequeños que tengan un comportamiento acorde con las disposiciones legales y reglamentarias. Tampoco en los casos de peatones de edad avanzada o minusválida o en los cruces de calles mal iluminado o de un tránsito intenso. Libre y Responsable Autolesión y Puesta en Peligro, Libre y Voluntaria de la Víctima El principio de autorresponsabilidad se ha establecido en la doctrina dominante como criterio independiente de la imputación objetiva y ello partiendo de la idea de que cada uno es responsable por su propio comportamiento. Básicamente, el análisis se centra en aquellos comportamientos de autolesión y autopuesta en peligro. En el caso en que el titular del bien jurídico consienta en la lesión, si la víctima es libre y actúa de manera responsable, falta la imputación objetiva para el autor de la lesión, pues el resultado, en tal caso debe imputársele a la esfera de riesgo de la víctima. Ejemplo: quién participa en el consumo de drogas con otro, el cual resulta muerto a consecuencia del consumo de la droga. 49

59 La doctrina cita como ejemplo de ausencia de responsabilidad por falta de imputación objetiva en el caso de quién participa en el consumo de drogas con otro, el cual resulta muerto a consecuencia del consumo de drogas. La doctrina dominante considera que en estas hipótesis en los cuales hay creación de un peligro no permitido para el bien jurídico y no consentido por el derecho habiente, puede excluirse la imputación objetiva del creador del riesgo o del participante que eleva el riesgo, sino asume el papel de autor en un hecho que significa un peligro para otro, sino que asume el papel de un participante (impune) en un hecho propio (de la víctima) que implica una autopuesta responsable y libre de peligro de sí mismo. De acuerdo al principio de autorresponsabilidad, falta la imputación objetiva en los casos en que la víctima de una lesión por propia decisión responsable rehúsa el tratamiento médico; por ejemplo, rehúsa someterse a una operación salvadora o rehúsa una transfusión de sangre. Autorresponsable Intervención de un Tercero. La teoría de la imputación objetiva descansa sobre un principio fundamental formulado por Hegel en los albores del Siglo XIX. Solo puede llamarse imputación en sentido estricto a aquello que en mi conducta puede ser reconocida como mía; de tal forma, se distinguen entre dos clases diversas de consecuencias que una conducta genera, pues mientras alguna de ellas son parte de la configuración misma de la acción, a ella le pertenecen, son su alma y sin ella nada representan, existen otras consecuencias que le pertenecen a la conducta, sino a la modificación que el mundo exterior ha causado en el comportamiento; por consiguiente, solo las consecuencias que pertenece a mi conducta, como modificaciones al mundo exterior pueden serme imputadas, mientras las consecuencias que se derivan no de mi conducta, sino de las ya producidas en el mundo exterior, no me deben ser imputadas. En otras palabras, se establece que en cualquier caso, imputación objetiva del resultado, significa que el mismo puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como obra suya y no como obra o producto del azar; lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad (penal), que en principio supone la 50

60 conducta que realiza el tipo en sentido estricto (o tipo positivo). Para ello, como vamos a ver, es preciso que la conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer la realización de un riesgo así y por no ir más allá de la ratio legis, encaje en el fin de protección o de evitación de la norma. El principio de auto responsabilidad resulta de vital importancia en la teoría de la imputación objetiva. Una acción podrá atribuírsele a un individuo, sólo cuando constituya su obra. De acuerdo al principio de autorresponsabilidad se imputa el resultado al primer autor cuando el segundo autor no es una persona responsable, pero actúa montándose en el riesgo creado por el primer autor. Ejemplo: El padre que le presta el carro al hijo menor de edad e inexperto, para que lo conduzca y mata a una persona. Disminución del Riesgo. Ya de entrada falta una creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación, si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la víctima y por tanto mejora la situación del objeto de la acción. Quién ve como una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la pueda neutralizar, si logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa a pesar de su causalidad no comete unas lesiones al igual que tampoco la comete el médico que con sus medidas sólo puede aplazar la inevitable muerte del paciente. Ciertamente la situación es distinta en caso en caso de que alguien no debilite un peligro ya existente, sino que lo sustituya por otro cuya realización es definitiva es menos dañosa para el sujeto que lo hubiera sido el peligro inicial. Así por ejemplo; alguien tira a un niño por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello la causa considerable lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las llamas; o si alguien encierra a otro sin poder explicarle que es porque tal como están las cosas no hay otro medio para "quitarle de ese medio" y preservarle así de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicas de un delito, que le son imputables como realización del tipo, pero puede estar justificado por consentimiento presunto o estado de necesidad. 51

61 No es imputable, desde el prisma de la disminución del riesgo el resultado que el autor produce para evitar otro resultado más grave que de otra forma pudiera haberse producido. El auxiliador desvía por ejemplo, al hombro de la víctima un golpe dirigido a la cabeza de la misma que ponía en peligro su vida. Para las acciones de auxilio arriesgadas y fallidas cabe acudir por lo demás, a la causa de justificación del riesgo permitido. De acuerdo la disminución del riesgo se materializa cuando la acción del sujeto ha disminuido un peligro mayor que amenazaba a la víctima. Ejemplo: El que viendo que una piedra va a la cabeza de otro, logra desviarla para que le dé en el brazo. Cursos Causales Atípicos. Son los casos en los que el resultado producido se encuentran fuera de lo que es el modo usual de ocurrir las cosas y de lo que, conforme a la experiencia de la vida debe esperarse. Ejemplo: A hiere a B de bala, con una herida peligrosa y con ánimo homicida. B muere, porque al ser transportado en camilla, se cae de ella y se rompe la nuca, al sufrir uno de los enfermeros que lo transportaba un infarto. En el caso de los cursos causales atípicos, la exclusión de la imputación objetiva ocurre mediante criterios normativos debe hacerse un juicio de probabilidad comparativo, y solamente cuando el peligro de la producción de un resultado concreto se haya elevando de tal manera significativa y mensurable, se puede hablar de que ese peligro se realizó en el resultado en su concreta configuración La Relación de Violación al Deber. De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva no es imputable el resultado en el caso de los delitos culposos, cuando alguien a través de un comportamiento antijurídico causa un resultado, si ese mismo resultado lo hubiera causado con un comportamiento conforme a derecho, con una probabilidad lindante en seguridad. Lo anterior significa que el tipo objetivo del delito culposo no se realiza solamente por el hecho de que el comportamiento del autor se causal para el resultado; es necesario, además que ese comportamiento, por implicar una contradicción al deber, sea "causal" para el resultado en su 52

62 configuración concreta; es decir, que represente la realización del resultado antijurídico previsto en la ley. En realidad, el anterior problema no es de causalidad; es una limitación a la responsabilidad del autor desde el punto de vista de la violación al deber y el resultado. Esto implica que hay que probar en cada caso, para imputar objetivamente el resultado, que éste hubiera podido ser evitado con la debida diligencia, aún con la observancia por el autor de la debida diligencia, ese resultado no proviene de la violación al deber de cuidado, y no puede ser imputado objetivamente. Para el Derecho Penal moderno, los hechos culposos presuponen la evitabilidad de la realización del tipo. Al autor culposo se le castiga porque no ha evitado el resultado jurídicamente desaprobado, a pesar de tener objetiva y subjetivamente la posibilidad de hacerlo. La inevitabilidad personal subjetiva hace desaparecer el reproche de culpabilidad, mientras que la inevitabilidad objetiva excluye, en el campo de la tipicidad, la imputación del resultado. La Teoría de los Roles de Jakobs Para Jakobs, un suceso se explica mediante la imputación objetiva cuando el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condición decisiva, considerando no decisiva las restantes condiciones que se estiman como socialmente adecuadas. De este modo, la imputación tiene como destinatario a la persona (rol a que el suceso pertenece, dado que se le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumbían como portador de un rol, definiendo como rol a un sistema de posiciones precisadas normativamente. Los criterios de imputación objetiva tienen para éste autor dos raíces: (a) por una parte, es finalidad propia del derecho penal garantizar la seguridad expectativas conforme a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado a pesar de producir daños; (b) por otra parte, los criterios de imputación objetiva sirven a la forma de regulación predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado. 53

63 La Responsabilidad Jurídica del Médico en Venezuela La profesión médica es una actividad digna, honorada y decorosa que requiere una especial vocación de servicio. Exige del médico una gran responsabilidad individual hacia su paciente y una responsabilidad colectiva hacia el grupo social donde ejerce. Es una ocupación que exige un gran espíritu de sacrificio y deseo de superación constante, con la obligación de la actualización cotidiana que la diferencian del resto de los oficios que practica el hombre. Es por eso que siempre el ejercicio profesional de la medicina se ha visto supervisado y controlado por una serie de normas de conducta éticas, morales y legales, que han mantenido una férrea disciplina para que la actuación del médico sea comparada con la conducta de aquel hombre cuidadoso y previsivo que busca el bienestar de su paciente y de la sociedad en general. De tal manera que la actuación del médico podrá provocar responsabilidad de orden civil, ya sea contractual o extra contractual, según el caso; de orden laboral, cuando el médico actúa como patrono o como trabajador; de orden ético y disciplinario, cuando falla en su conducta moral; de orden administrativo, cuando debe responder por los bienes patrimoniales del Estado en su carácter de director, administrador o jefe de servicio, o responder por los bienes de particulares, cuando es propietario o directivo de un instituto privado dispensador de salud; de índole penal, no sólo por aquellos delitos culposos relacionados con el homicidio y las lesiones culposas, sino también en la esfera de una serie de delitos de carácter doloso o intencional que el médico puede cometer con motivo de su ejercicio profesional. Entonces, la responsabilidad jurídica del médico está regida por el conjunto de normas jurídicas y de preceptos ético-morales, de carácter público y privado, que regulan la actividad del médico con motivo del ejercicio de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma. 54

64 La Relación Médico-Paciente Desde hace tiempo se ha tratado de considerar cuál es la verdadera naturaleza jurídica de la relación médico-paciente, así como el origen de la misma en cuanto a la obligación que se tiene. Esta materia, en realidad, nunca la ha interesado al médico en su ejercicio profesional, ya sea por desconocimiento o por falta de interés. Tan sólo cuando se derivan consecuencias jurídicas por el daño sufrido en el paciente es que se toma en cuenta el origen, clase y efectos de la obligación, que surgen debido al resultado, a la indemnización y a la reparación del daño causado. La relación médico-paciente puede ser considerada como una relación de tipo contractual, ya que un contrato en una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico (Art del Código Civil). Es consensual, bilateral y oneroso, debido a que ambas partes fijan las condiciones que deben cumplirse, salvo en los casos en que a falta de otros médicos en la localidad o por la emergencia con que debe cumplirse la presentación de servicios, no hay posibilidad de elección o de condicionamiento de las cláusulas. Los elementos subjetivos de esta relación jurídica son el médico y el paciente. Los elementos objetivos están formados por las actividades o prestaciones de dar, hacer o no hacer que se establecen para las personas comprometidas por la relación; por una parte, el médico se compromete a poner a la disposición del paciente todo su conocimiento, destreza, empeño y tecnología necesarios para lograr un diagnóstico y tratamiento (médico o quirúrgico) a los fines de lograr el mejor estado de bienestar físico, mental y social del paciente, y es por ello que la obligación del médico es una obligación de medios y no de fines, ya que no puede garantizar nunca el resultado final del compromiso; y por la otra parte, el paciente se obliga, una vez concluida la prestación de servicio del médico, a cumplir su contraprestación fundamental, que no es más que el pago en dinero por los servicios prestados, y como contraprestación accesoria por parte del paciente, la de seguir y ejecutar las sugerencias e indicaciones que el médico le da. 55

65 Este contrato tan especial se denomina contrato específico de asistencia médica y obliga a cada una de las partes a ejecutar su obligación. De esta relación médicopaciente puede desprenderse una serie de consecuencias y obligaciones de origen extracontractual, tal como lo establece el Art del Código Civil: «El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo...» De igual manera pueden derivarse acciones con consecuencia penal por los delitos culposos. La Responsabilidad Civil del Medico La relación jurídica civil de carácter privado, entre personas capacitadas por el Derecho, mediante la cual una persona se compromete frente a otra a desarrollar u observar personalmente una actividad o conducta, positiva o negativa, a consecuencia de la interacción de un hecho y la ley, y debe responder con su patrimonio enajenable en caso de su propio incumplimiento o de un tercero a quien garantiza o por quien responde. Por lo tanto, del ejercicio médico profesional se puede derivar una obligación, por parte del médico, de reparación de un daño ocasionado al paciente con motivo de su acto médico; encontrándonos entonces dentro del campo de la responsabilidad civil subjetiva del médico con ocasión de su actividad profesional. Y como señala nuestra legislación, el hecho ilícito establece que el que con intención o a título de culpa, meramente por negligencia o imprudencia, cause un daño a otro estará obligado a repararlo. Este daño es la lesión que se realiza en el patrimonio o en la persona misma, y el padecimiento que se sufre como consecuencia de la agresión ocasionada y que traiga como efecto menoscabo de la salud. El daño debe ser cierto, actual y no haber sido reparado. Debe afectar los derechos de la víctima y el reclamo debe ser de quien tenga legítimo interés. Cierto, porque debe existir realmente y no ser hipotético. Actual, porque debe ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, y afectar el derecho amparado y tutelado de la víctima. El daño puede ser físico, patrimonial y moral. A su vez, del patrimonial puede surgir lo que se conoce como daño emergente y lucro cesante. La 56

66 culpa es la forma más ordinaria y más importante de la responsabilidad. Ella comporta una desatención o descuido de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario a derecho (negligencia) o bien, un menosprecio de la prudencia exigida por las circunstancias, con resultado igualmente perjudicial (imprudencia). En resumen, obviando el elemento intencional, el dolo, quedan dos elementos de la culpa en materia de responsabilidad civil ordinaria o sencilla: la imprudencia y la negligencia. Como Negligencia, se define a la falta de diligencia, y diligencia comprende cuidado, celo, solicitud, desvelo en la ejecución de alguna cosa o función. De tal manera que la negligencia es la omisión, más o menos voluntaria, pero siempre consciente, de la diligencia. La negligencia es básicamente el no hacer, el dejar de hacer algo debido. Por Imprudencia: es la falta de prudencia. Es la negligencia consciente del discernimiento, del buen juicio, de la cautela, de la circunspección, presión y la precaución. El imprudente actúa con olímpico desprecio de las circunstancias que puedan derivar de su comportamiento. En fin, se puede definir la culpa como la voluntaria inobservancia de aquellas normas de conducta que imponen al hombre en sociedad la obligación de actuar con prudencia, diligencia, con el cuidado debido a fin de evitar determinados resultados de daños o de peligro para los intereses jurídicamente protegidos. Responsabilidades Civiles Complejas Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley. Es así como el paciente puede contratar directamente con el establecimiento que presta salud, asumiendo éste la responsabilidad de los médicos que allí desempeñan su labor y la culpa del médico compromete al establecimiento, el cual responde por los hechos de sus dependencias, según lo dispone el Art. 1191del Código Civil: «Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícitos de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado». 57

67 La víctima (paciente o familiar según el caso) tiene la acción en contra de la institución, basada en ese factor objetivo directo de garantía de la institución, y no necesita demostrar la culpa del médico en la relación causal del daño, sino demostrar tan sólo que en esa institución se le ha ocasionado un daño que debe ser reparado por cuanto fue causado por uno de sus dependientes o asociados. Así mismo, la Ley de Ejercicio de la Medicina en su Art. 15 dispone: Todas las instituciones dedicadas a la prestación de servicios de asistencia médica se regirán por los Reglamentos o normas que dicte el Ministerio de Popular para la Salud. Estas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes apropiados; con personas capacitadas; con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos indispensables para la clase de ejercicios que ofrezcan. La víctima no diferencia la imputabilidad del dependiente de la del principal, dueño o director. Hay una sola persona, que es la institución, la cual ha causado un daño por medio de uno de sus miembros. Existe entonces una obligación de ley, de la propia Ley del Ejercicio de la Medicina que obliga a estas instituciones a brindar la seguridad y confianza debida para los servicios que ella normalmente ofrezca. Otra de las responsabilidades civiles complejas es la establecida en la segunda parte del Art del Código Civil: «...Los preceptores y artesanos son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus alumnos aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia...» La doctrina enseña que preceptor es la persona que, teniendo la vigilancia del alumno, le imparte una enseñanza, no una educación. Este carácter subsiste no importando la índole de la enseñanza, la duración de la misma, ni su carácter gratuito o remunerado. Por lo tanto, en la formación de los médicos no sólo son preceptores los que verdaderas aulas enseñan el arte de la profesión médica, sino que también, a nivel de hospitales o instituciones dispensadoras de servicios de salud, vamos a encontrar verdaderos preceptores enseñando a médicos ya graduados que se encuentran entrenándose en un área especializada de la medicina. Así mismo, es importante tomar en cuenta que ante la eventualidad de una daño culposo ocasionado a un paciente durante la operación pluralista o del equipo 58

68 profesional médico, el paciente o sus familiares (permitidos por la ley) tiene legitimación para demandar a todos los integrantes del equipo, en búsqueda del resarcimiento o indemnización por el daño causado; y comprobado el daño se presumirá, en cada caso en especial, la relación inmediata de causalidad que exista entre la actuación de cada uno de los médicos miembros del equipo y el resultado final obtenido. Así lo establece el Art del Código Civil: «Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado...» La Responsabilidad Penal del Medico El delito es definido por Jiménez de Asúa, como: el acto típicamente antijurídico culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena o sanción penal. El acto comprende una conducta externa que puede ser por acción u omisión, voluntaria y consciente, humana, ya que el hombre es el único sujeto activo del delito Es necesario que el delito esté legalmente tipificado como antijurídico por la ley, ya que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto. Y tiene una madurez y salud mental para que sea imputable y, por consiguiente, sancionable. Toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable. En la culpabilidad vamos a encontrar los dos subtipos de culpabilidad: el dolor y la culpa. El delito doloso o intencional es aquel en el cual el resultado antijurídico coincide exactamente con la intención finalista del sujeto. El agente ejecuta un acto voluntario y consciente típicamente antijurídico, logrando lo que se ha propuesto. Ejemplo: el sujeto activo del delito tiene la intención de matar a alguien y lo mata. Es evidente que en el ejercicio de la medicina no existe en el ánimo del médico la intención o propósito de dañar, perjudicar, lesionar o matar a ninguno de sus pacientes; a excepción de todos aquellos casos extremos y raros, en los que el médico ha utilizado su profesión para cometer un tipo de delito intencional. 59

69 Los delitos culposos son aquellos en los cuales el resultado final de la acción que produce un daño a la víctima no correspondía con la actitud finalista o intención del sujeto activo del delito, es decir, sin la intención de lograr el resultado final dañoso que se ha producido. Los artículos 411 y 422 del Código Penal tipifican el delito del homicidio y lesiones culposas respectivamente. Art. 411: «El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con imprudencia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con...» y el Art. 422 El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con imprudencia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado Inobservancia de Reglamentos, Órdenes o Instrucciones El comportamiento culposo se materializa al transgredir disposiciones expresas, dictadas por la autoridad pública o predispuesta por los particulares, para evitar daños a los bienes jurídicos por el desarrollo de actividades que implican riesgo para la colectividad y que suponen, por tanto, la adopción de precaución especiales. Debe existir siempre el nexo directo de causalidad entre la inobservancia de estas normas o reglamentos y el daño causado para estar en presencia entonces del delito culposo. El riesgo previsto: responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por el efecto de la aplicación de procedimientos diagnósticos o terapéuticos no irán más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados. El médico cumple con la advertencia del riesgo previsto con el aviso que en forma prudente haga a sus pacientes o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puedan llegar a producirse como consecuencia del procedimiento diagnóstico o terapeuta. 60

70 Responsabilidad Penal del Médico en los Delitos Dolosos El médico en forma consciente, voluntaria e intencional puede verse involucrado en una serie de situaciones que realmente se encuentran tipificadas en el Código Penal y en otras leyes como delitos que tienen sanciones. Que el profesional médico ignore la real situación o que ignore si los que está haciendo es delito, no es excusa que justifique el resultado de sus actos y que modifique las consecuencias de ello. Así pues, el Art. 60 del Código Penal establece: "La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta», y el Art. 2 del Código Civil expone: «La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento». Como ejemplo de estos delitos están:: Delito de Estafa: Art. 464 del Código Penal: «El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procura para sí u otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con...». El médico pudiera verse involucrado cuando al ponerse de acuerdo con su paciente cambia el diagnóstico para lograr la cobertura del siniestro por parte de la empresa aseguradora. La acción consiste en engañar a la compañía aseguradora induciéndola a error en base al fraude cometido en el informe médico de la intervención. Falsas certificaciones: Art 113 de la Ley de Ejercicio de la Medicina: «Infringen la presente ley...5) Los médicos que firmen récipes en blanco, o expidan certificaciones falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el incumplimiento de las obligaciones laborales». Art. 132 de la Ley de Ejercicio de la Medicina: «Incurren en hechos punibles y serán sancionados conforme a la ley:...5) Los médicos que firman récipes en blanco, o expidan certificaciones falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el incumplimiento de las obligaciones laborales serán castigados con prisión de seis (6) meses a dos (2) años». 61

71 Revelación del secreto médico: Art. 16 de la Ley de Ejercicio de la Medicina: «Todo aquello que liegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. El secreto médico es inherente al servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia. El secreto médico es inviolable y el profesional está en la obligación de guardado. Igual obligación y en las mismas condiciones se impone a los estudiantes de medicina y a los miembros de profesiones y oficios para médicos y auxiliares de la medicina». Art. 124 del Código de Deontología Médica: «El secreto profesional médico constituye una modalidad de secreto comiso basado en la comunicación privilegiada derivada de la relación médico / paciente». Art. 190 del Código Penal: «El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún perjuicio, la revela, no obstante sin justo motivo, será castigado con prisión de cinco a treinta días». Hospitalización por Falsa Enfermedad En su ejercicio profesional, el médico puede verse implicado en situaciones irregulares en las que cae en forma consciente, voluntaria e intencional. Aunque no siempre medie por ello algún tipo de beneficio económico. El certificado médico es un documento destinado a acreditar algún hecho relacionado con la salud del paciente; su emisión implica responsabilidad legal y moral para el médico que lo expide. Seguros de malpraxis: El seguro es un contrato por el cual una parte se obliga, mediante una prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir a la otra parte en casos determinados, fortuitos o de fuerza mayor; o bien de pagar una suma determinada de dinero según ]a duración o las eventualidades de la vida o de ]a libertad de una persona. El seguro de malpraxis es un seguro de daños (riesgos generales) correspondientes al patrimonio, siendo un seguro de responsabilidad civil, 62

72 y en nuestro caso, de responsabilidad profesional. La compañía conviene en indemnizar al asegurado o, en su nombre, a quien corresponda aquellas sumas que el mismo fuere obligado legalmente a pagar por lesiones corporales causadas a terceros y derivadas de error, negligencia o equivocación en la prestación de servicios médicos profesionales o que debieran haber sido presentados por el asegurado o cualquier empleado profesional del asegurado, a un paciente dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando tal error, negligencia, equivocación o deber se produzcan dentro del período de vigencia de este seguro. En caso de que el asegurado reciba aviso de cualquier reclamo queja o amenaza de cualquier acción o demanda en su contra, dará aviso a la compañía, dentro de las sesenta y dos horas inmediatas siguientes a tal recibo. Así mismo, el asegurado suministrará cualquier información y ayuda que la compañía requiera. El incumplimiento de esta estipulación dará derecho a la compañía, a su opción, a declinar cualquier responsabilidad. La Huelga Médica La huelga es un medio de lucha directa empleada por los trabajadores en defensa de sus intereses y reivindicaciones consistente en el abandono colectivo del trabajo. Tiene un fundamento constitucional en el Art. 92, que expresa: «Los trabajadores tienen el derecho de huelga, dentro de las condiciones que fije la Ley. En los servicios públicos este derecho se ejercerá en los casos que aquélla determine». La mayoría de las huelgas en el sector salud emergen de la necesidad, por una parte, de lograr mejoras relativas a la dotación de los insumos, equipos, instrumentales y medicamentos básicos que le permitan una adecuada y segura prestación de los servicios médicos, garantizando así el restablecimiento de la salud y el resguardo de la propia vida del paciente; y por la otra, se presentan los conflictos cuando las autoridades encargadas de su cumplimiento fallan en los pagos que corresponden a los trabajadores de la salud por concepto de salario o sueldo, bonos nocturnos, guardias, vacaciones, etc. 63

73 Art. 496 de la Ley Orgánica del Trabajo: «...el derecho de huelga podrá ejercerse en los servicios públicos sometidos a esta ley, cuando su paralización no cause perjuicios irremediables a la población o a las instituciones...» Art. 498 de la Ley Orgánica del Trabajo: «De los trabajadores en conflictos, aun declarada la huelga, están obligados a continuar trabajando aquellos cuyos servicios sean indispensables para la salud de la población.» Cuando las autoridades gremiales convocan a una huelga de los servicios médicos, esta huelga debe ser, cumplidos los requisitos de ley para iniciarla, considerada legal. Pero debido a que la huelga médica pueda quebrantar el derecho constitucional fundamental de la población a la salud, siendo la salud un servicio esencial, se impone restricciones a la propia huelga, para que ella se desarrolle y se cumpla en aquellas áreas que no comprometan la vida humana, teniéndose que realizar las cirugías y casos de emergencia. La Mala Praxis desde la Óptica de la Defensoría del Pueblo La Defensoría del Pueblo, como órgano del Poder Ciudadano, tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos, tal como lo establece el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el artículo 281 ejusdem establece las atribuciones que han de ser desempeñadas por el defensor del pueblo, entre las cuales cabe destacar sus numerales 1 y 6, según los cuales: Artículo 281: Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo: 1) Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. 6) Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado 64

74 el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido, mientras no sea decretada la ley que desarrolle los postulados constitucionales, con objeto de regular la estructura y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, ésta se rige por lo establecido en nuestra Carta Fundamental. Tal como se evidencia del artículo antes citado, el defensor del pueblo, en el ejercicio de sus atribuciones, podrá ejercer acciones en defensa de los derechos y garantías consagrados en la Constitución, y en los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que han sido ratificados por la República. El artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la salud en los siguientes términos: Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. La Carta Fundamental brinda indudablemente logros significativos en materia de derechos humanos, por lo que al encontrarse consagrados la salud como un derecho fundamental, el Estado debe garantizar su goce a todo ciudadano; en consecuencia, su respeto, protección y realización redundarán en el fortalecimiento de nuestro modelo de Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia. El derecho a la salud contemplado como un derecho social fundamental, guarda estrecha relación con el derecho a la vida, al desarrollo humano y a la calidad de vida, postulados que el Estado debe garantizar, tal como lo establece el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 84: Para garantizar el derecho a la salud el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, 65

75 integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad (Omissis)... Es así como el ejercicio de la medicina, cuya finalidad es el desarrollo de la vida, se traduce como la prestación de un servicio público, entendiéndose a este último como «toda aquella actividad destinada a satisfacer necesidades que comportan un interés general, colectivo o difuso cuya satisfacción incide directamente en la calidad de vida de las personas», independientemente de que el mismo se ejerza por instituciones de carácter privado, tengan fines de lucro o no. La Ley de Ejercicio de la Medicina establece en su capítulo IV, de los «Deberes Generales de los Médicos», Artículo 24: La conducta del médico se regirá siempre por normas de probidad, justicia y dignidad. El respeto a la vida y a la persona humana constituirá, en toda circunstancia, el deber principal del médico: por tanto, asistirá a sus pacientes atendiendo sólo a las exigencias de su salud, cualesquiera que sean la ideas religiosas o políticas y la situación social y económica de ellos. De igual manera, el artículo 25 de la citada ley determina que los profesionales de la medicina deben actuar en forma acorde con las circunstancias y los conocimientos científicos que posean en los casos de pacientes en estado de inconsciencia y de urgencias médicas que puedan constituir evidente peligro para la vida de éstos. Asimismo, los médicos están en la obligación de asistir y atender a las personas cuya vida se halle en peligro, independientemente del estado en que se encuentren, ya que el fin supremo es el respeto de la vida humana. Al médico le es exigible todo el cuidado que le sea posible emplear para la protección de la vida y la salud del paciente. Asimismo, el Código Penal establece las lesiones culposas en el artículo 422 del capítulo II, «De las Lesiones Personales» del título IX, «De los delitos contra las personas», Artículo 422: El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado: 1.- Con 66

76 arresto de cinco a cuarenta y cinco d(as o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en los casos especificados en los artículos 415 y 418, no pudiendo procederse sino a instancia de parte. 1.- Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares, en los casos de los artículos 416 y Con arresto de uno a cinco d(as o con multa de veinticinco bolívares, en los casos del artículo 401, no debiendo procederse entonces sino a instancia de parte. Los delitos en los que pueden incurrir los médicos durante el ejercicio de la medicina son, por lo general, los homicidios culposos y las lesiones culposas. Los delitos culposos, como establece la doctrina, son aquellos en los cuales el agente no se propone cometer delito alguno sino que el acto delictuoso ocurre a causa de la imprudencia, la negligencia, la impericia en su profesión, arte u oficio, por parte del agente o porque éste deje de observar los reglamentos, órdenes o instrucciones respectivas, se causa u ocasiona un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la ley. Del mismo modo, el título VI, capítulo primero, de las «Normas Disciplinarias del Código de Deontología Médica», dispone que las faltas de los médicos serán sancionadas por los tribunales disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los colegios médicos, Artículo 216: Las faltas a la moral médica cometidas por ignorancia, negligencia, impericia o mala fe debidamente comprobadas, serán objeto de sanciones por parte de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos y por la Federación Médica Venezolana, los cuales podrán recomendar y tramitar la suspensión del ejercicio profesional ante los organismos competentes, sin ejercicio de las sanciones establecidas en la Ley del Ejercicio de la Medicina y en el Código Penal. En los casos de impericia, que por su repetición significarán ignorancia de la materia se participará a la universidad que confirió el título afín de que conozca el caso. Por otra parte, resulta necesario observar el contenido de los artículos 285,numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numerales 3,4,5 Y20, que disponen, Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: 67

77 Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela. [...], 3.[...] Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. [...] Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público: [...] 3. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal; 4 Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Procesal Penal; 5 Ordenar el inicio de las investigaciones, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública; [...] De lo anterior se desprende que es el Ministerio Público la institución a la cual le ha sido conferida la atribución de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de un hecho punible y ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesaria instancia de parte; asimismo, le corresponde garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Es evidente entonces que el Ministerio Público es el órgano competente para conocer de las denuncias presentadas por mala praxis médica u otra circunstancia que produzca una lesión, la muerte a un paciente, o el menoscabado sus derechos o intereses en los procesos jurisdiccionales, a los fines de realizar las investigaciones pertinentes para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar. Por lo antes expuesto, y en virtud del mandato contenido en la Carta Fundamental en los artículos 280 y siguientes, la Defensoría del Pueblo debe estar atenta, sin sustituir a los órganos del Estado en el ejercicio de sus respectivas atribuciones, supervisando su labor e 68

78 instándoles a cumplir a cabalidad sus funciones con estricto apego a la Constitución y las leyes, en el logro efectivo de los fines esenciales del Estado. De igual manera, la Defensoría del Pueblo puede dirigirse ante el Ministerio Público con objeto de solicitar información en el ejercicio del deber de investigación asignado por la propia Constitución, para velar por los derechos del ciudadano que los haya visto menoscabado. Asimismo, es oportuno señalar que el mandato constitucional otorgado a la Defensoría del Pueblo en cuanto a la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías constitucionales, implica velar porque todos los funcionarios públicos, incluso los adscritos al Ministerio Público, den efectivo cumplimiento a estos derechos en ejercicio de sus atribuciones y competencias. Para finalizar, de ello se desprende que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para actuar y realizar las investigaciones tendientes a determinar la responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar en los casos presentados por mala praxis médica, pero tiene el deber en los casos que sean presentados ante las diferentes delegaciones por presunta mala praxis médica, de orientar al peticionario a seguir los pasos necesarios para exigir la responsabilidad de la mala práctica a un médico. Asimismo, debe además remitir las denuncias que lleguen a su conocimiento al Ministerio Público, a los fines de que abra la investigación respectiva y determine las responsabilidades a que hubiere lugar, con la obligación de hacerles seguimiento a las mismas. Bases Legales De importancia en el contexto de la presente investigación, es tener como marco de referencia el conjunto de normas de carácter específico y general que constituyen las fuentes del Derecho Médico, y que se enumeran a continuación. Las fuentes que a continuación se describirán corresponden a cuerpos normativos debidamente legislados que en una forma específica o general, regulan directa o indirectamente tanto la medicina como el ejercicio profesional médico. Este marco normativo regula la profesión médica, le da el carácter y naturaleza jurídica a la relación médico- 69

79 paciente, las consecuencias que de esa relación se derivan y establece los pilares fundamentales de la responsabilidad legal médica, pudiendo adicionalmente para aquellas otras profesiones del área de la salud, sustituir las leyes particulares del ejercicio de cada profesión, y aplicar las de carácter general cuando sea posible. De ahí que deban ser conocidas y analizadas durante el proceso de formación de cualquier Gerente de Servicios de Salud. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) El artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la salud en los siguientes términos: Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. La Carta Fundamental brinda indudablemente logros significativos en materia de derechos humanos, por lo que al encontrarse consagrados la salud como un derecho fundamental, el Estado debe garantizar su goce a todo ciudadano; en consecuencia, su respeto, protección y realización redundarán en el fortalecimiento del modelo de Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia. El derecho a la salud contemplado como un derecho social fundamental, guarda estrecha relación con el derecho a la vida, al desarrollo humano y a la calidad de vida, postulados que el Estado debe garantizar, tal como lo establece el artículo 84: Para garantizar el derecho a la salud el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará 70

80 prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad (Omissis)... Es así como el ejercicio de la medicina, cuya finalidad es el desarrollo de la vida, se traduce como la prestación de un servicio público, entendiéndose a este último como «toda aquella actividad destinada a satisfacer necesidades que comportan un interés general, colectivo o difuso cuya satisfacción incide directamente en la calidad de vida de las personas», independientemente de que el mismo se ejerza por instituciones de carácter privado, tengan fines de lucro o no. Ley Orgánica del Ministerio Público, (2007) Resulta necesario observar el contenido de los artículos 285,numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numerales 3,4,5 Y 20, que disponen, Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela. [...], 3.[...] Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. [...] Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público: [...] 3. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal; 4 Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Procesal Penal; 5 Ordenar el inicio de las investigaciones, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública; [...] 71

81 De lo anterior se desprende que es el Ministerio Público la institución a la cual le ha sido conferida la atribución de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de un hecho punible y ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesaria instancia de parte; asimismo, le corresponde garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Es evidente entonces que el Ministerio Público es el órgano competente para conocer de las denuncias presentadas por mala praxis médica u otra circunstancia que produzca una lesión, la muerte a un paciente, o el menoscabado sus derechos o intereses en los procesos jurisdiccionales, a los fines de realizar las investigaciones pertinentes para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar. Ley de Ejercicio de la Medicina (2011) La Ley de Ejercicio de la Medicina establece en su capítulo IV, de los Deberes Generales de los Médicos, Artículo 24: La conducta del médico se regirá siempre por normas de probidad, justicia y dignidad. El respeto a la vida y a la persona humana constituirá, en toda circunstancia, el deber principal del médico: por tanto, asistirá a sus pacientes atendiendo sólo a las exigencias de su salud, cualesquiera que sean la ideas religiosas o políticas y la situación social y económica de ellos. De igual manera, el artículo 25 de la citada ley determina que los profesionales de la medicina deben actuar en forma acorde con las circunstancias y los conocimientos científicos que posean en los casos de pacientes en estado de inconsciencia y de urgencias médicas que puedan constituir evidente peligro para la vida de éstos. Asimismo, los médicos están en la obligación de asistir y atender a las personas cuya vida se halle en peligro, independientemente del estado en que se encuentren, ya que el fin supremo es el respeto de la vida humana. Al médico le es exigible todo el cuidado que le sea posible emplear para la protección de la vida y la salud del paciente. 72

82 Código Orgánico Procesal Penal ( 2009) El Código Penal establece las lesiones culposas en el artículo 422 del capítulo II, del título IX, De los delitos contra las personas, Artículo 422: El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado: 1.- Con arresto de cinco a cuarenta y cinco d(as o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en los casos especificados en los artículos 415 y 418, no pudiendo procederse sino a instancia de parte. 1.- Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares, en los casos de los artículos 416 y Con arresto de uno a cinco d(as o con multa de veinticinco bolívares, en los casos del artículo 401, no debiendo procederse entonces sino a instancia de parte. Los delitos en los que pueden incurrir los médicos durante el ejercicio de la medicina son, por lo general, los homicidios culposos y las lesiones culposas. Los delitos culposos, como establece la doctrina, son aquellos en los cuales el agente no se propone cometer delito alguno sino que el acto delictuoso ocurre a causa de la imprudencia, la negligencia, la impericia en su profesión, arte u oficio, por parte del agente o porque éste deje de observar los reglamentos, órdenes o instrucciones respectivas, se causa u ocasiona un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la ley. El artículo 23.1 también reza que: Está exento de responsabilidad penal el que realiza el acto prohibido bajo la influencia de un error relativo a uno de los elementos constitutivos, o habiendo supuesto equivocadamente la concurrencia de alguna circunstancia que, de haber existido en realidad, lo habría convertido en lícito. Y el Artículo 23.2: No es aplicable cuando se trata de delitos cometidos por imprudencia y el error se debe a la imprudencia misma del agente. 73

83 Normas Disciplinarias del Código de Deontología Médica (2011) Del mismo modo, el título VI, capítulo primero, de las Normas Disciplinarias del Código de Deontología Médica, dispone que las faltas de los médicos serán sancionadas por los tribunales disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los colegios médicos, Artículo 216: Las faltas a la moral médica cometidas por ignorancia, negligencia, impericia o mala fe debidamente comprobadas, serán objeto de sanciones por parte de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos y por la Federación Médica Venezolana, los cuales podrán recomendar y tramitar la suspensión del ejercicio profesional ante los organismos competentes, sin ejercicio de las sanciones establecidas en la Ley del Ejercicio de la Medicina y en el Código Penal. En los casos de impericia, que por su repetición significarán ignorancia de la materia se participará a la universidad que confirió el título afín de que conozca el caso. Glosario de Términos Consentimiento informado. Es la información al interesado sobre los actos, procedimientos y conclusiones acerca de la enfermedad, investigación u otras cuestiones que él deba conocer y ser parte en relación con la actividad médica. En los países carentes de los más elementales conocimientos, esto es difíciles y poco probable, pues no se puede consentir en lo que no se logra conocer ni valorar lo que es bueno o malo. Más complejo aún lo es en la actividad pericial, pues resulta imposible aplicar la mayoría de los principios, toda vez que la peritación no puede poner en peligro la vida. Derecho sanitario. Es una rama del derecho de salud, que regula las relaciones jurídicas relacionadas con las condiciones sanitarias de la comunidad, o sea, de la sociedad, a saber: la pureza del agua y su limpieza, la atmósfera, la evacuación de desechos, los productos alimenticios y otras. 74

84 El error. Es la negación del dolo. Supone el desconocimiento del hecho o de la significación antijurídica del hecho. Error accidental. Sobre el objeto: Por ejemplo: Dos maletines iguales y se apodera del vacío o Sobre el acto: En vez de matar al enemigo, mata a otro. Error de derecho. La ignorancia de la ley no exonera de su cumplimiento. Error de hecho. Puede ser esencial o accidental. Error esencial. Es evitable y vencible. (1). Sobre los elementos constitutivos del delito, por ejemplo: Dio de beber limonada, ignorando que contenía veneno. (2.) Sobre las circunstancias de una causa de justificación. La conducta delictuosa obedece a la creencia errónea de encontrarse con una situación en que el hecho delictuoso está justificado, es lícito y no punible. Error médico. Es una equivocación donde no hay mala fe, ni negligencia ni indolencia en el ejercicio de la profesión médica. Es algo no previsto y que ocurre por error del médico Esencial. Recae sobre los elementos del delito. Excluye el dolo y deja subsistente la imprudencia. Accidental: Recae sobre algunas circunstancias, por lo que el dolo existe a pesar del error. Norma jurídica del secreto médico. Secreto médico es la obligación que tiene el médico de guardar reserva de los hechos por él conocidos en el ejercicio de su profesión, según las condiciones que las leyes establecen. Suicidio asistido: Cuando la acción de quitarse la vida realiza el propio enfermo, quien es ayudado por una persona vinculada o no a la salud. En Cuba se denomina auxilio al suicidio y constituye un delito registrado en el Articulo 266 del Código Penal. 75

85 CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO Toda investigación se fundamenta en un marco metodológico, el cual define el uso de métodos, técnicas, instrumentos, estrategias y procedimientos a utilizar en el estudio que se desarrolla. Al respecto Ballestrini (2006, p. 125), define: el marco metodológico como la instancia referida a los métodos, las diversas reglas, registros, técnicas y protocolos con los cuales una teoría y su método calculan las magnitudes de lo real. Los autores Blasco y Pérez (2007), p 25, señalan que la investigación cualitativa estudia la realidad en su contexto natural y cómo sucede, sacando e interpretando fenómenos de acuerdo con las personas implicadas. Utiliza variedad de instrumentos para recoger información como las entrevistas, imágenes, observaciones, historias de vida, en los que se describen las rutinas y las situaciones problemáticas, así como los significados en la vida de los participantes. Según Finol y Camacho (2008, p. 60), el marco metodológico está referida al como se realizara la investigación, muestra el tipo y diseño de la investigación, población, muestra, técnicas e instrumentos para la recolección de datos, validez y confiabilidad y las técnicas para el análisis de datos. De acuerdo a lo citado anteriormente, la metodología tiene que ver con la planeación para proceder a la investigación, en este punto corresponde el nivel de profundidad al que se quiere llegar, en cuanto al método, conocimiento propuesto y las técnicas que han de utilizarse en la recolección de información. Por consiguiente, se basa en la investigación y elaboración de propuestas para solucionar la problemática o necesidades de la institución de forma efectiva y productiva y que sea beneficiosa de manera general. 76

86 Tipo de Investigación Es documental exploratorio y descriptivo porque de acuerdo con la contextualización y delimitación del problema referido en el Capítulo I, se define que el presente estudio tendrá un alcance que involucra elementos, inicialmente de tipo exploratorio y posteriormente de tipo descriptivo. La perspectiva exploratoria inicial se plantea debido a que si bien el Derecho Médico es el tema previamente estudiado, en el presente trabajo quiere dársele un sentido diferente (Hernández Sampieri, 2006), en la medida en que los conceptos de esta materia se analizaron y organizaron con miras a plantear los lineamientos, para el desarrollo de una alternativa para la aplicabilidad segura de la medicina estética, antienvejecimiento, cirugía estética y cosmetológica en Venezuela para personal del sector salud. Es exploratorio ya que es un tipo de investigación en la que el investigador se introduce en el problema debido a que la recolección de datos, de información para dar a conocer un análisis más detallado ya que no se encuentran datos suficientes en la documentación del marco teórico Posteriormente se involucraron elementos descriptivos, en donde por definición, se busca especificar propiedades, características y rasgos importantes de cualquier fenómeno que se analice, describiendo tendencias de un grupo o población (Hernández Sampieri, 2006). Sobre los datos obtenidos acá se establecieron las bases para formular los lineamientos del proyecto ordenado de actividades. Diseño de Investigación La investigación es de campo ya que se aplicaron instrumentos a un grupo de profesionales de la salud que ejercen su profesión en la República Bolivariana de Venezuela, y que pueden o no ocupar cargos administrativos o directivos en Instituciones de salud públicas o privadas. Es también cualitativo cuyo término se aplica a una amplia gama de métodos para el manejo de materiales relativamente no estructurados y que no se han reducido correctamente a números. Al trabajar con 77

87 transcripciones de entrevistas, grupos focales o archivos de audio o video, o con notas de campo u otros documentos, los investigadores buscan lograr una comprensión nueva de una situación, experiencia o proceso. Los objetivos varían desde la total comprensión de un proceso a lo largo del tiempo hasta el descubrimiento e ilustración rápida de los temas. Estos métodos se utilizan en las ciencias sociales y de la salud, educación, investigación de mercados y negocios, evaluación de programas, estudios legales, políticos e históricos, historias biográficas y evaluación de políticas. Diferentes metodologías requieren diferentes formas de manejo e interpretación de datos. Para la investigación cualitativa son necesarios tanto la creatividad como la administración de datos, la interpretación sensible de datos complejos, el acceso preciso a la información y formas de explorar rigurosamente los temas y descubrir patrones y someterlos a pruebas. En conclusión, el presente estudio contiene elementos de tipo documental y de campo, teniendo un alcance esencialmente descriptivo. Habiendo considerado y delimitado el tipo de investigación realizado en el estudio, se estableció que el diseño de investigación más adecuado era el de tipo no experimental, en donde por definición, se observan los hechos estudiados tal como se manifiestan en su ambiente natural, y en este sentido, no se manipulan de manera intencional las variables. Adicionalmente, dentro del diseño no experimental, el presente estudio es de tipo transeccional o transversal, debido a que la descripción de las variables y su análisis se realiza tomando en cuenta su interrelación e incidencia, y la recolección de los datos se efectúa sólo una vez y en un tiempo único (Balestrini, 2002). 78

88 Población y Muestra Población Partiendo de la definición de población, como Balestrini, (2006); cualquier conjunto de elementos de los cuáles pretendemos indagar y conocer sus características, o una de ellas, y para el cual serán válidas las conclusiones obtenidas en la investigación., pudiendo ser finito o infinito desde el punto de vista estadístico. (pág.137) el presente estudio comprendió una población finita, constituida por el grupo de profesionales de la salud que ejercen su profesión en la República Bolivariana de Venezuela, y que pueden o no ocupar cargos administrativos o directivos en Instituciones de salud públicas o privadas. Debido a que la fase de estudio de campo se realizó con el fin de hacer una exploración de la opinión y conocimiento que tienen los profesionales de la salud de los conceptos del derecho médico, con el fin de explorar y describir su percepción y expectativas con respecto a la necesidad, aplicabilidad y utilidad de un programa de formación basado en esta disciplina, se empleó una muestra dirigida o no probabilística, que por definición es aquella en la que la elección de los elementos no depende de la probabilidad, sino de las características de la investigación Muestra La muestra es un subconjunto fielmente representativo de la población. Hay diferentes tipos de muestreo. El tipo de muestra que se seleccione dependerá de la calidad y cuán representativo se quiera sea el estudio de la población. Fue una muestra aleatoria porque se seleccionó al azar a cada miembro teniendo igual oportunidad de ser incluido. Se consideró también estratificada porque se subdividió en estratos o subgrupos según las variables o características que se pretendían investigar. Cada estrato correspondió proporcionalmente a la población. Y de manera 79

89 Sistemática porque previamente se estableció un patrón o criterio al seleccionar la muestra. Ejemplo: se entrevistará un paciente por cada diez que se detecten. Procedimientos de la Investigación Para cumplir entonces con los objetivos propuestos, el estudio se desarrolló en tres etapas y de acuerdo con el tipo de investigación que es de campo, se determinaron las fases que debían cubrirse sistemáticamente para alcanzar los objetivos propuestos a través de la misma, planteándose entonces en este caso específico, tres (03) etapas, que se describen de la siguiente manera: Etapa I Recolección de la información: en esta fase se hizo la revisión bibliográfica concerniente a los antecedentes, aspectos conceptuales y fundamentación legal de la investigación, para con ello esbozar el esquema de trabajo correspondiente a fortalecer el desarrollo del presente trabajo de grado. En esta etapa se realizó una descripción detallada de la problemática, así como se concretaron los objetivos y la justificación del estudio Igualmente, he de hacer notar que en esta primera etapa se llevó a cabo una revisión de tipo documental, en donde se utilizaron datos secundarios, impresos o electrónicos, que corresponden a la regulación legislativa existente, para realizar una descripción de los hallazgos, estableciendo cual es la normatividad en la que se hace referencia a los deberes y responsabilidades civiles, penales, administrativas, disciplinarias, éticas y de moral pública, de aquellas personas que ejerzan labores médicas en organismos de salud en Venezuela. 80

90 Etapa II La segunda etapa involucró un estudio de campo, en donde se aplicó una encuesta para determinar la opinión y conocimiento que tienen los profesionales de la salud de algunas instituciones públicas y privadas, de los conceptos del derecho médico, con el fin de explorar y describir su percepción y expectativas con respecto a la necesidad, aplicabilidad y utilidad de una alternativa jurídica de normatización de la especialidad de estética médica. Todo ello por medio de las siguientes fases: Fase I. Diseño y aplicación de instrumentos: En esta fase se realizó la selección de los instrumentos necesarios para la recolección de información, para el logro total de la investigación, así como la validación por parte de los expertos seleccionados para el estudio y la confiabilidad del instrumento. Se determinó la población y muestra necesaria para obtener los datos necesarios que sustentarán el estudio. Fase II. Análisis de Datos: en esta fase se realizó el análisis e interpretación información obtenida de la muestra seleccionada, para llevarla a su representación en cuadros y gráficos. Seguidamente, con base a los resultados logrados se concretaron las conclusiones y se construyeron las recomendaciones pertinentes. Etapa III La tercera y última etapa, reunió los datos recopilados en las dos fases anteriores, organizando el conocimiento por ellos generado, con lo que se establecieron los lineamientos generales del estudio de la alternativa jurídica de la especialidad de estética médica, de manera que abarca la normatividad existente, contempla los aspectos más relevantes motivo de demandas, y responde a las expectativas que los profesionales de la salud tienen frente a un tipo de postgrado como este. 81

91 Sistema de Variables En todo trabajo de investigación se debe especificar cada una de las variables que se estudiaron; una variable es una propiedad que adquiere distintos valores. Se pueden definir como todo aquello que va a medirse, controlarse y estudiar en una investigación o estudio. Las variables son las diferentes condiciones, cualidades, características o modalidades que asume en los objetivos de estudio, desde el inicio de la investigación que define el marco de la misma. Arias (2006:45) señala que: Un sistema de variables consiste, por ende, en una serie de característica por estudiar, definidas de manera operacional; es decir, en función de sus indicadores o unidades de medidas. el sistema puede ser desarrollado mediante un cuadro, donde además de las variables se especifican sus dimensiones e indicadores, y su nivel de medición. De lo anteriormente expuesto se puede decir que una variable es, una serie de cualidades y aspectos que poseen los objetos o cosas susceptibles de sufrir variaciones. Es una propiedad, un atributo que puede darse o no en ciertos sujetos o fenómenos en estudio, así como también con mayor o menor grado de presencialidad en los mismos y por tanto con susceptibilidad de medición. A continuación el cuadro de operacionalización de variables. 82

92 Cuadro N 1 Operacionalización de las Variables Objetivo General: Analizar el ejercicio profesional de la especialidad de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas en Venezuela Objetivos Específicos Variable Dimensión Diagnosticar la información que poseen los usuarios de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas sobre el ejercicio profesional. Precisar el marco jurídico existente para la aplicabilidad del ejercicio profesional de la especialidad de la medicina estética, antienvejecimiento y cirugías estéticas y cosmetológicas Conocimiento que poseen los médicos que atienden a pacientes de medicina estética. Marco Jurídico para aplicar técnicas de medicina estética Ético Legal Legal Indicadores Ítem Instrumento Derechos Normas Cuestionario Documental Normas Describir las consecuencias de la práctica médica de la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológicas Aspectos relevantes de la estética médica en pacientes Actitudinal Creencias Facultad Cuestionario Fuente: Elaborado por los autores. (Calderón, Villegas, 2014) 83

93 Técnicas e Instrumentos para la Recolección de la Información Sabino (2005: 102) expone que un instrumento de recolección de datos es, en principio, cualquier recurso de que pueda valerse el investigador para acercarse a los fenómenos y extraer de ellos la información. En el estudio realizado las técnicas de recolección de información, fueron manejadas para la obtención de datos necesarios, para cumplir con los objetivos planteados. Hurtado, (2007:164), al respecto refiere que La selección de técnicas e instrumentos de recolección de datos implica determinar por cuáles medios o procedimientos el investigador obtendrá la información necesaria para alcanzar los objetivos de la investigación. Dentro de la metodología descriptiva, la encuesta se presenta como el método más idónea para recolectar la información de un grupo heterogéneo de individuos que definirán el contexto donde se llevaría a cabo la experiencia y sobre las actitudes de los personas durante el trabajo. En este trabajo se utilizó como técnica fundamental la encuesta y el instrumento para la recogida de datos será el cuestionario. Según Arias (2006:58), la encuesta es el método o técnica que consiste en obtener información acerca de un grupo de individuos. Para Sabino (2005:104), la encuesta trata de requerir información a un grupo socialmente significativo de personas acerca de los problemas en estudio para luego, mediante un análisis de tipo cuantitativo, sacar conclusiones que correspondan a los datos recogidos. Como puede observarse se denomina encuesta al conjunto de preguntas especialmente diseñadas y pensadas para ser dirigidas a una muestra de población. Como instrumento de recolección de información, se aplicó un cuestionario que según expone Tamayo (2006:101): Es un instrumento que logra que fije la atención del investigador en ciertos aspectos y que sujetan a determinadas condiciones. El cuestionario contiene los aspectos del fenómeno que se consideran esenciales, permiten aislar ciertos problemas que no nos interesan y reduce la realidad a un cierto número de datos esenciales y precisando el objeto de estudio. 84

94 En este caso el instrumento seleccionado, es decir, el cuestionario estuvo conformado por 10 preguntas que permitieron obtener información valiosa en el estudio del problema, estas preguntas fueron cerradas, lo cual simplificará el proceso de análisis de los resultados. Hernández (2007:77), señala Las preguntas cerradas contienen categorías o alternativas de respuestas y ellas deben circunscribirse a estas. Las preguntas cerradas pueden ser dicotómicas, dos alternativas de respuesta. SI y NO, este tipo de preguntas facilitan la recolección de los datos y simplifican el análisis de las respuestas dadas. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos El instrumento se sometió a un análisis de validez y confiabilidad a través del cual se determinó si los ítems miden el contenido para lo cual fueron diseñad. Validez Según Morles (1994:57) define que: La validez se refiere al grado con el cual un instrumento sirve al propósito para el cual está destinado. En este sentido, la validez de los instrumentos de recolección de datos se determinará por el juicio de personas expertas en contenido del área en estudio, metodología y en diseño de instrumentos, quienes emitirán su opinión acerca de la adecuación de cada pregunta en la consecución de los objetivos que se pretenden lograr. Este proceso permitirá la optimización de los instrumentos de recolección de datos. Para determinar la validez del instrumento se consideró la tipificación expuesta por Hernández y Otros (2007: 242), la cual refiere que la validez, en términos generales se refiere al grado en que un instrumento realmente mide la variable que pretende medir. Prosiguen señalando los autores citados que la validez de contenido es el grado en que un instrumento refleja un dominio específico de contenido de lo que se mide. Específicamente hablando de la validez de contenido se conseguirá mediante la revisión bibliográfica y documental, al igual que la operacionalización de la (s) 85

95 variable (s). Ahora bien, también se consultará la opinión de tres (3) expertos, donde éstos evaluaran los ítems a partir de los criterios de claridad, pertinencia y coherencia, que les permitirá realizar sus observaciones atendiendo a las cualidades del instrumento. (Ver anexo A y B) Esto es lo que se llama juicio de expertos. Los resultados obtenidos permitieron validar el instrumento. Una vez obtenidas las observaciones de los expertos, éstas fueron consideradas totalmente y corregidas en el cuestionario antes llevarlos a su aplicación a la muestra de jueces de ejecución escogida, los expertos seleccionados para la validación del instrumento fueron dos abogados con estudios en el área penal y civil, una Licenciada con especialidad en el campo de la investigación. Confiabilidad La confiabilidad en la aplicación de los instrumentos se medirá a través del estudio piloto, el cual de acuerdo a Tamayo (1998:125), permite ver las diferencias existentes en torno al diseño metodológico, lo que conlleva a la realización de ajustes necesarios. Esto lógicamente, permitirá medir la confiabilidad, ya que los resultados serán lo más representativamente posible a la muestra definitiva de la población a investigar. El análisis de confiabilidad se realizó considerando un criterio de consistencia interna que según Hernández y Otros (ob. Cit.), consiste en obtener un coeficiente numérico a partir de los resultados de una prueba piloto que se hace en una muestra de la población para la variabilidad de sus respuestas. Según Hernández, Fernández y Baptista (2007: 236), la confiabilidad de un instrumento de medición se refiere al grado en que su aplicación repetida al mismo sujeto u objeto produce iguales resultados. En el caso de este trabajo se realizó la confiabilidad a través de la confiabilidad de Kuder Richardson, (ver anexo C) mediante la fórmula siguiente: 86

96 r = K S t² - Σpiqi K-1 S t² r = 4 5, , , r = 1,33 4, , r = 0.85 Este resultado denota una confiabilidad muy alta por lo descrito en el siguiente cuadro: RANGO CONFIABILIDAD 0,81 1 Muy Alta ,80 Alta 0,41 0,60 Media 0, Baja 0 0,20 Muy Baja Fuente: Palella y Martins (2003) Técnica de Análisis de Datos También, Balestrini (2006:57), precisa que la técnica de análisis de datos es concebida como el estudio de los resultados, el cual tiene el propósito de incluir y resumir las observaciones llevadas a cabo, de esta manera, se llegan a las respuestas de las interrogantes de la investigación 87

97 En función de esto, en el presente trabajo para la realización del análisis se tabularon y calcularon los datos recogidos, siguiendo la estadística descriptiva y analítica. 88

98 CAPITULO IV ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS Presentación de los Resultados De acuerdo a lo expuesto por Bisquerra (1989: 35), el propósito fundamental del análisis de datos es organizarlos de tal forma que permitan dar respuesta al problema planteado y decidir si las hipótesis han sido confirmadas o rechazadas. En este capítulo se presentan los datos debidamente analizados desde tres (3) aspectos, en primer lugar se muestran los resultados en cuadros de frecuencias, segundo se hace la presentación de los datos en forma de gráficos circulares y en tercer lugar, se realiza un análisis de los resultados obtenidos por cada ítem del cuestionario aplicado a la muestra seleccionada. En referencia a los cuadros de frecuencia, éste se fundamentó en la estadística descriptiva, que permitió, la recolección, presentación, descripción, análisis e interpretación de datos, la cual permitió establecer la frecuencia derivadas de las respuestas dadas a cada ítem, aportadas por los sujetos investigados. Para la presentación de los datos se elaboraron cuadros estadísticos donde los datos fueron ordenados con las especificaciones correspondientes. El resultado de las tabulaciones se expresaron a través de gráficos circulares, a fin de presentar la información en forma expresiva y fácil de comprender. Posteriormente a la presentación de los datos se incorporó la emisión de juicio cualitativo por parte de los investigadores. 88

99 Item Nº 1. - Considera Usted, que en Venezuela debe guiarse por una normativa legal en la especialidad de medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológicas.? Cuadro N 2 Necesidad de una normativa legal ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO 0 0 Total % Gráfico Nº 12 Necesidad de una normativa legal El total de la muestra investigada; es decir el 100% respondió que la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológicas, deben regirse por una normativa legal, de esta manera, tanto el profesional como el paciente están dentro de las alternativas legales que le influyen mayor seguridad al paciente que va a un establecimiento de salud a recibir un tratamiento médico. 89

100 Ítem Nº 2.- Cree Usted, que la medicina, estética y antienvejecimiento debe ser realizada por profesionales médicos?. Cuadro N 3 Las prácticas realizadas por médicos especialista ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico 2: Las prácticas realizadas por médicos especialista El 80% de los informantes, emitieron su opinión que en la práctica la medicina estética, antienvejecimiento, cirugías estéticas y cosmetológicas deben ser realizadas por médicos especialistas en el área y con las credenciales universitarias que así lo acrediten para evitar las iatrogenias en los diferentes pacientes a ser tratados, de manera de estar amparados por de la eutanasia la consideran un delito; vale acotar los Art. 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además, colida con el derecho a una mejor calidad de vida el cual está establecido en los Derechos Humanos. 90

101 Ítem Nº 3. En algún momento ha escuchado mencionar las palabras Mala Praxis, causada por algún profesional de la medicina? Cuadro N 4 Utilización del término mala praxis ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico 3: Utilización del término mala práxis En el caso de éste ítem, el 90% de los encuestados respondieron que si han escuchado mencionar las palabras mala praxis, por lo cual se define como: Mala Praxis, en su Definición Conceptual: Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. Ítem Nº 4.- Le causo reacción esta información? 91

102 Cuadro N 5 Reacción al término Mala Praxis ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico Nº 4.- Reacción al término Mala Praxis De las personas a quienes se les aplicó el instrumento el 70%, le causó malestar el hecho de la mala praxis en un paciente, por lo cual, y tradicionalmente, los daños emocionales no eran compensables, principalmente porque las autoridades temían un alud de demandas difíciles de valorar. A pesar de eso, los jueces han empezado a valorar los daños emocionales de manera más favorable. A pesar del incremento de la regulación y del escrutinio legal en medicina, es imperativo que la profesión trate de evitar la tendencia practicar una medicina defensiva con innumerables test y una homeopatía terapéutica. De manera paradójica, una excesiva actitud cuidadosa podría poner al clínico a riesgo de una acción por negligencia. 92

103 Ítem Nº 5.- Cree Usted que de aprobarse la ley, se va a sentir mejor protegida (o) y segura al momento de realizarse un procedimiento estético médico?. Cuadro N 6 Beneficio de aprobación de la Ley de cirugía Estética ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico N 5 Beneficio de aprobación de la Ley de cirugía Estética El gráfico muestra que el 90% de los encuestados, respondió que de aprobarse la ley, se va a sentir mejor protegida (o) y segura (o) al momento de realizarse un procedimiento de medicina estética, antienvejecimiento, cirugía estética y cosmetológica, y es pertinente recordar que la Asociación Médica Mundial, sostiene que el deber del médico es curar cuando sea posible, aliviar el sufrimiento y proteger los intereses de sus pacientes. No habrá ninguna excepción a este principio, incluso en caso de una enfermedad incurable. 93

104 Ítem Nº 6. - Al sentirse segura (o) Usted se sometería a realizarse una cirugía estética o cosmética con un profesional médico de esta especialidad? Cuadro N 7 Seguridad ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico N 6 Seguridad Con relación a este ítem, el 100% de los entrevistados a quienes se les aplico la encuesta, respondieron que el deseo de verse bien, inclusive para ser más competitivas (os) en el mercado laboral, hace que ciertas personas opten por mejorar su presentación corporal a través del bisturí, según especialistas en cirugías estéticas, cosméticas, y sociólogos. Esa aspiración marca una tendencia que cada vez crece. La gente trata de corregir algún defecto buscan mejorar su condición social, es por eso que el incremento de la intervenciones quirúrgicas estéticas tiene su razón: Y en ese marco está el mejoramiento del aspecto físico. 94

105 Item Nº 7.- Si fueras a realizarte una cirugía estética Consultarías a un cirujano especialista? Cuadro N 8 Consulta a Cirujano Especialista ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico N 7 Consulta a Cirujano Especialista El Gráfico muestra que el 90% de los encuestados, afirman positivamente que si están de acuerdo en consultar un especialista en cirugía estética ya que los mismos le garantizan el buen desenvolvimiento de su cirugía en manos expertas, lo que hace la diferencia con otras especialidades que en determinado omento pudieran estar realizando un procedimiento quirúrgico que no es de su competencia de especialidad médica. El intrusismo es un fenómeno, que puede ser entendido como el ejercicio de actividades profesionales por persona no autorizada para ello, es una realidad que posee en la actualidad una importante repercusión social, la que se ve incrementada por la falta de reglamentación de las especialidades médicas, como suele ocurrir en el contexto latinoamericano. Cualquier incursión que se haga en el mundo del Derecho, por muy superficial y cautelosa que sea, permite descubrir que son las decisiones judiciales las que dotan de contenido a las disposiciones normativas. 95

106 Ítem Nº 8.- Si quisieras modificarte algo que no te gusta, te realizarías una cirugía estética? Cuadro N 9 Realizar cirugía estética ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE SI NO Total % Gráfico N 8 Realizar cirugía estética De todas las opiniones recibidas de los entrevistados, y las respuestas dadas por la muestra seleccionada, se observa que el 90%, y que desea someterse a una cirugía estética pudiera pensarse que obedece meramente a la necesidad de alcanzar la perfección física por parte de las personas que recurren a estos procedimientos, con el objetivo de elevar su autoestima o simplemente ser aceptadas en cierto círculo social. Por lo que se logró encontrar la siguiente información que los Motivos de consulta, 50% busca mejorar su atractivo físico, 25% para mejorar su carrera profesional, 15% piensa que una apariencia jovial impacta positivamente en el trabajo, 10% opina que una mejor apariencia es una ventaja en el trabajo. 96

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