LOS EFECTOS DE LA CANCELACIÓN REGISTRAL EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN DERECHO ESPAÑOL

Transcripción

1 LOS EFECTOS DE LA CANCELACIÓN REGISTRAL EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN DERECHO ESPAÑOL INTRODUCCIÓN.- Por motivos de certeza, el artículo 396 de la Ley de Sociedades de capital española (en adelante, LSC) exige que la escritura de extinción de la sociedad, una vez finalizadas las operaciones de liquidación, se inscriba en el Registro Mercantil (en adelante, RM), siendo ésta una obligación impuesta por la ley a los liquidadores de la sociedad. De esta obligación nace la ya antigua discusión de la eficacia de dicha cancelación de los asientos registrales. Inicialmente, antes de la entrada en vigor de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), la mayoría de la Doctrina era favorable a las tesis que daban un efecto meramente declarativo a la cancelación. Dichas posiciones han cambiado a posturas que mayoritariamente en la actualidad otorgan un valor extintivo a la inscripción registral (Tesis formalistas). Las normas que por primera vez introduce el legislador español en 1995 con la regulación de la LSRL (artículo 123 LSRL), y especialmente los artículos 398, 399 y 400 de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (LSC) sobre activo y pasivo sobrevenido y sobre formalización de los actos posteriores a la cancelación consolidan el criterio formalista, ya que se consideró que se resolvían todas las situaciones que surgieran tras la citada cancelación. Esto es así con una buena parte de los problemas que surgen en la práctica, teniendo en estos casos una transcendencia limitada la discusión sobre la eficacia de la cancelación o sobre la subsistencia de la personalidad jurídica. No obstante, hay una serie de supuestos que las normas no contemplan, y en estos casos, la discusión doctrinal, más que jurisprudencial, recobra todo su interés. Es en estos supuestos no contemplados en la ley en los que la continuación de la personalidad jurídica opera sólo en la medida en que sea necesaria para concluir la liquidación que quedó incompleta, no sin ciertas discrepancias doctrinales. 1.- LA POSTURA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (DGRN) Y DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.- En contra de la evolución sufrida por la mayoría de la Doctrina, la DGRN ha seguido alineada con la tesis declarativa, a la que también se adhiere la jurisprudencia, incluso en pronunciamientos recientes: La cancelación de asientos no implica la extinción de la personalidad jurídica; ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad... La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de técnica registral para consignar una vicisitud de la sociedad ) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución al formularse la solicitud del art. 278 LSA no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad ) y, en consecuencia, tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implica y sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia. (Entre otras, RDGRN ).

2 Así también, la resolución de la DGRN de , en la que, respecto de una sociedad de responsabilidad limitada, se afirma que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Por ello, para practicar tal cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 390.2, 395.1, 398. Y 399 de la LSC y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996 [RJ 1996, 1851]). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación. La DGRN ha sufrido un cambio importante en relación con el tema de la inscribilidad de la cancelación existiendo acreedores sociales, ya que si bien tradicionalmente afirmaba que cabía dicha inscripción en presencia de un acreedor insatisfecho, actualmente lo rechaza. Así en resolución de 2 de julio de 2012 declara que no cabe otorgar escritura pública de extinción de la sociedad y cancelar los asientos registrales si hay acreedores pendientes de pago: debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Por su parte el TS, hasta 1995 mantuvo en general la tesis de que el Acuerdo de disolución no era suficiente para extinguir la sociedad, siendo necesaria la liquidación definitiva y material de las deudas y el reparto del patrimonio entre los socios. Esta postura se mantuvo incluso tras 1995 respecto de la SRL. Recientemente cabe destacar las sentencias del TS de (RJ 2012, 1897), la de (RJ 2013, 2594) y la de (RJ ). En todas ellas, el alto tribunal se adhiere a la tesis declarativa señalando que: la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatarios, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas La cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad ( ) pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara; y afirma la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes. STS de BASES DE LA TESIS FORMALISTA.- Los principales argumentos en base a los cuales la mayoría de la Doctrina defiende la Tesis formalista son:

3 1.- ventaja de establecer con certeza la existencia de la sociedad tanto en el momento de su constitución como en el momento de la extinción, trazándose un paralelismo entre los efectos de la inscripción a la hora de constituir una sociedad y a la hora de extinguirla. 2.- razones económicas exigen que los bienes sociales pasen cuanto antes a mano de los socios. 3.- la tutela de los acreedores sociales y de los socios se consigue a través de las normas que regulan el activo y pasivo sobrevenido, haciendo innecesaria la continuación de la sociedad. El reconocimiento a los acreedores insatisfechos de una acción directa para reclamar a los socios la restitución de lo que recibieron en concepto de cuota de liquidación, y la norma sobre distribución de activos sobrevenidos, que supone la sucesión directa a favor de los socios, solucionan los problemas de una disolución imperfecta. 3.- CRÍTICA A LA TEORÍA FORMALISTA.- La contradicción entre la posición mantenida por la mayoría de la Doctrina española y la sostenida por la DGRN y la jurisprudencia obligan a reconsiderar los argumentos de la Tesis formalista ya que detrás de la posición jurisprudencial existen argumentos prácticos que ponen en cuestión dicha tesis. 1.- SOBRE EL PARALELISMO ENTRE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD: se trata de un argumentos dogmático incorrecto ya que no es cierto que la ley otorgue carácter constitutivo a la inscripción de la constitución en el R.M. Bien al contrario, desde que se celebra el contrato de sociedad, la sociedad en formación posee cierta personalidad jurídica (arts. 20 y 36 LSC). En este sentido, las tesis más relativistas unen el efecto constitutivo al otorgamiento de la escritura de la constitución, pero nunca a su inscripción en el R.M. Por tanto: si no deben atribuirse efectos constitutivos a la inscripción en el RM de la escritura de constitución de la sociedad, tampoco debe concederse dicho efectos a la inscripción de la cancelación para extinguir la personalidad jurídica. Las mismas razones que demandan cierta personalidad antes de la inscripción en el Registro de la constitución, piden la subsistencia de esta subjetivación después de que la sociedad se cancele. La cancelación comporta una mera presunción de que la sociedad se extinguió, presunción que admite prueba en contrario si no se agotaron las operaciones de liquidación con socios y acreedores. Al igual que a la sociedad en formación se le reconoce una personalidad jurídica de carácter provisional y con relación a sus fines formativos; la sociedad en liquidación pervive, aunque sin una capacidad general y a todos los efectos. 2.- SOBRE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SUCESIÓN DE LOS SOCIOS EN LA TITULARIDAD DE LOS BIENES SOBREVENIDOS: la tesis de que los activos que sobrevinieran una vez extinguida la sociedad pertenecen a los socios en comunidad de bienes merece el reproche de que, en la extinción, si no hay sociedad, sino comunidad de bienes, los acreedores sociales concurrirían con los de la sociedad sobre el patrimonio de los socios. Conclusión contraria al artículo LSC que previene que antes de que los socios reciban el patrimonio social se deben satisfacer las deudas de los acreedores de la sociedad. Si con carácter general para poner fin a la sociedad, el legislador ha optado por la liquidación del patrimonio, es dudoso que haya querido optar por la sucesión universal como mecanismo para realizar la liquidación suplementaria. 3.- SOBRE LOS EFECTOS EN MATERIA DE PASIVO SOBREVENIDO: la solución dada por la ley española a esta cuestión la encontramos en el artículo de la LSC que proclama la responsabilidad solidaria de

4 los socios por las deudas sociales no satisfechas y aparecidas con posterioridad a la cancelación de la sociedad, hasta el límite de su cuota de liquidación. Problemas que plantea esta solución: - Los acreedores de la sociedad concurren con los del socio. - Si no hay pago voluntario de los socios a los acreedores, estos deberían irse a un procedimiento contra todos los socios para satisfacer su crédito, si el mismo supera la cuota de un único socio. La adecuada protección de los acreedores sociales exige que el patrimonio social quede preferentemente afecto a la satisfacción de las obligaciones sociales incluso después de su cancelación. 4.- SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD COMO CONDICIÓN PARA QUE EL SOCIO RECUPERE LOS CAPITALES INVERTIDOS Y LOS DESTINE A OTROS USOS: no es cierto que como consecuencia de la inscripción en el RM y solo entonces los socios puedan disponer libremente de su cuota de participación en la sociedad. De hecho, los socios obtienen su cuota de liquidación cuando se les adjudica en el marco del procedimiento ordinario de liquidación. De hecho, en virtud del actual artículo 399 de la LSC, los socios no tienen plena libertad de disposición de su cuota si las deudas sociales no se han satisfecho plenamente. 5.- SOBRE LA SUFICIENCIA DE LAS NORMAS SOCIALES PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS QUE PUEDEN SURGIR TRAS LA CANCELACIÓN REGISTRAL: si bien buena parte de los problemas que pueden surgir tras la cancelación de la sociedad se solventan con los artículos 398, 399 y 400 de la LSC, es cierto que hay otros que no: Problemas relacionados con el activo sobrevenido: la pura adjudicación a los socios y conversión en dinero del activo sobrevenido (art. 398 LSC) puede requerir a veces actuaciones judiciales o extrajudiciales no contempladas en la ley. El ejercicio de acciones para adquirir bienes sobrevenidos requiere que: 1) la sociedad tenga capacidad y legitimación activa en el proceso, 2) que sea titular de las acciones que pretende ejercer y 3) que haya personas con poder suficiente para ejercitar dichas acciones. 1) El artículo 6 de la LEC no concede capacidad y legitimación activa a la sociedad cancelada en el RM. Por tanto, ha sido la jurisprudencia la que permite actuar a la sociedad cancelada porque le reconoce capacidad jurídica para ello. 2) La titularidad de las acciones y los títulos necesarios para demandar se tiene si la personalidad jurídica no llegó a extinguirse con la cancelación. Ej.: en acción reivindicatoria para recuperar un bien en poder de un tercero es preciso que la sociedad exista y sea titular del derecho. Así por ej. en materia de la acción social de reintegración del patrimonio social frente a los órganos sociales. La primera legitimada es la sociedad (arts , 239 y 240 LSC), pero en defecto de la misma serían los socios o acreedores, pero dicha acción subsidiaria presupone que la sociedad existe y se actúa en base al derecho de la sociedad. Incluso cuando los socios y/o acreedores actúan por la vía subrogatoria, ejercitando los derechos y acciones que la sociedad deudora no ejercitó (art CC) es necesario que la sociedad exista, pues de no existir ya no se ejercitarían sus derechos.

5 3) La representación de la sociedad en estos procedimientos corresponde a los liquidadores (art. 379 LSC), y en defecto de los mismos a quien fue nombrado por el juez para sustituir a los liquidadores en el cumplimiento de sus funciones (artículo LSC). Otro de los problemas que plantea la tesis formalista es que si la sociedad se extingue con su cancelación, los socios serán a todos los efectos los sucesores de la sociedad y como tales les corresponde el ejercicio de las acciones para obtener bienes como cualquier derecho de dichos bienes en régimen de comunidad. La aplicación del régimen de comunidad a estos casos plantea numerosos problemas. 1 Estas dificultades hacen que sea aconsejable reclamar la actuación de los socios como grupo unificado, característica propia de la personalidad jurídica. Incluso los que defienden que la sociedad se extingue con la cancelación registral y que se constituye entre los socios una comunidad en mano común, con cierto grado de personificación, se ven obligados a reconocer que esa comunidad tiene una capacidad jurídica parcial que se limita a llevar a cabo la liquidación parcial. También será necesaria la actuación de los liquidadores para recuperar via extrajudicial bienes sobrevenidos. Tampoco aquí la ley otorga expresamente esta facultad a los liquidadores en el artículo 398, pero es necesario que alguien actúe por la sociedad. En otras ocasiones puede ser necesario que la junta general funcione para concluir algunas operaciones liquidatorias tendentes a repartir la cuota social; por ej. si es necesario someter a la aprobación de la junta el proyecto de división de los bienes sobrevenidos o un informe sobre las operaciones realizadas Problemas relacionados con el pasivo sobrevenido: Los primeros problemas por insuficiencia del sistema legal aparecen cuando los socios no hubieran recibido nada o la cantidad recibida fuera inferior al crédito del tercer acreedor sobrevenido. En estos casos las dos soluciones pasan por ejercitar acciones de la sociedad tendentes a reintegrar el patrimonio social y, por otro lado, solicitar el concurso de la sociedad cancelada. En ambos casos, en derecho 1 Basta con pensar en las reglas, que-según la jurisprudencia son aplicables al ejercicio de las acciones en caso de comunidad de bienes. Las resume MIQUEL, voz Comunidad de Bienes EJB, Madrid, y s: 1) Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todas y la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que les perjudique la adversa o contraria. 2) Esta doctrina no es aplicable si hay oposición de algún comunero. Aunque luego el citado autor señala que la doctrina jurisprudencial suscita reparos porque hace depender la eficacia de la cosa juzgada del resultado del proceso y propone distinguir en función de si se trata de acciones para ejercitar un derecho potestativo o de pretensiones. En las primeras no parece que pueda admitirse el ejercicio individual en beneficio de todos (resolución, retracto, arg. art.1514). En las segundas, acciones de condena, la eficacia de cosa juzgada de la sentencia, para los que no litigaron, depende de que aprovechen sus consecuencias como sucede en la gestión de negocios ajenos (Arts y 1893 CC). Son evidentes las consecuencias de esa doctrina: si uno de los comuneros (socios) ejercita una acción para reclamar bienes sobrevenidos de la sociedad y la acción es desestimada, posteriormente otros socios podrán ejercitar la misma acción, con el consiguiente perjuicio para el demandado, que puede verse sometido al proceso tantas veces como socios tuviera la sociedad y también con el correspondiente beneficio para el comunero que inicialmente vio desestimada su acción cuando posteriormente sea estimada a instancia de otro comunero. Si un comunero se opone al ejercicio de la acción, no podrían ejercitarla los demás en beneficio de la comunidad.

6 español, es necesaria la personalidad jurídica de la sociedad. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley Concursal de 2003 (LC) sólo puede declararse en concurso a las personas físicas y jurídicas, con excepción de la herencia, con lo que es presupuesto necesario de la declaración de concurso de la sociedad cancelada la persistencia de su personalidad jurídica. En este sentido, si la cancelación se produjo estando en estado de insolvencia la sociedad, se infringieron los artículos 395 LSC y 5 de la LC que obligan a pagar a los acreedores antes de otorgar la escritura pública de extinción y a presentar el concurso en caso de insolvencia presente y/o inminente. En estos casos, la cancelación hecha contra estas normas sería nula, sin que la inscripción registral pueda convalidar dicha nulidad, siendo el efecto más inmediato la supervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad. Puede ocurrir también que los pasivos sobrevenidos no se conocieran antes de la cancelación de la sociedad. En este caso podría solicitarse el concurso de la sociedad, pero eso presupone considerar vigente la personalidad jurídica de la sociedad. La declaración del concurso ante un pasivo sobrevenido de la sociedad solo tienen sentido si la apertura del concurso puede ser la única vía para conseguir cierta satisfacción de los acreedores. Por ej.: acciones reintegración de la masa o pieza de calificación del concurso y responsabilidad de los administradores. Si el artículo LC admite la reapertura del concurso de una sociedad cancelada como consecuencia de la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes o liquidación, pudiendo consistir dicha reapertura en un apéndice del concurso concluido o en una tramitación ex novo del mismo (art LC); no hay razón para que se excluya la declaración ex novo del concurso, cuando éste no tuvo lugar antes de la cancelación. Aun cuando los acreedores sobrevenidos puedan satisfacer sus créditos en base al artículo 379 LSC, porque la cuota de los socios es suficiente, pueden surgir problemas prácticos: necesidad de ejercitar acciones contra la sociedad para que se declare su crédito. En este sentido, la ley española no fija un plazo concreto (en muchos países 1 año) para que los acreedores sobrevenidos comuniquen sus créditos o ejerciten sus acciones, sino que se aplican los plazos generales. Si seguimos con la teoría de que habría que demandarse a los socios, si éstos ya se adjudicaron su cuota ya no cabe hablar de comunidad y nos encontramos con el problema de que habría que demandar a todos. Buena parte de estos problemas se evitan si llegamos a la conclusión de que la sociedad conserva su personalidad jurídica. Más claro es el supuesto si además los socios no han recibido cuota de liquidación ninguna La aparición de activo y pasivo sobrevenido: la ley no contempla la aparición de activo y pasivo sobrevenido al mismo tiempo. Aplicando los artículos 398 y 399 de la LSC conjuntamente nos llevaría al absurdo de que primero los liquidadores tendrían que adjudicar los bienes a los antiguos socios, y luego los acreedores habrían de dirigirse a los socios para reclamarles el pago hasta el límite de lo que recibieron. Esta solución no solo sería absurda desde el punto de vista de economía procesal, sino que iría en contra de los artículos LSC y 235 CCom., en virtud de los cuales, los bienes sociales no pueden repartirse entre los socios, sino en la medida en que se ha pagado a los acreedores. Y por último, esta solución podría perjudicar a los acreedores sociales, como ya hemos señalado, que, en caso de insolvencia del socio, concurrirían junto con los acreedores particulares del socio.

7 La solución más eficiente pasa por una transmisión y no dos: el activo sobrevenido debe destinarse a satisfacer el pasivo sobrevenido. Solución ésta a la que llevan las normas societarias, y esto supone la existencia de la sociedad, ya que el presupuesto de la labor liquidadora que es realizar los bienes para pagar a los acreedores requiere la existencia de la sociedad y que ésta cuente con órganos que actúen por ella. En este caso son los liquidadores; sin perjuicio de que, en este supuesto, la ley sólo atribuye facultades de pago a los acreedores a los socios, y no a los liquidadores. Claro ejemplo de que la ley no contemplo este supuesto. A falta de liquidadores, debe aplicarse la norma prevista para el caso del activo sobrevenido: artículo LSC que permite que cualquier tercero interesado pueda solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que lo sustituya en el cumplimiento de sus funciones. CONCLUSIONES La exposición realizada hasta aquí pone de manifiesto que la conservación de la personalidad jurídica para resolver los problemas que plantea la aparición de activo y/o pasivo sobrevenido que no pueden ser resueltos con las normas legales es una solución menos costosa y más sencilla y garantista de los intereses de los acreedores y de los socios implicados en la extinción que la alternativa de la solución de la sucesión universal de las relaciones a favor de los socios Por otro lado, esta solución no afecta a los intereses del tráfico, ya que la personalidad jurídica únicamente continúa a los efectos de poder concluir su liquidación; a los demás efectos, la sociedad está extinguida. La sociedad cancelada continúa teniendo personalidad jurídica a los efectos necesarios para completar su proceso de extinción. La cancelación solo constituye, por tanto, una mera presunción de extinción de la sociedad, la existencia del activo y pasivo sobrevenidos requiere una liquidación complementaria. Ahora bien, la realización de la liquidación y de los trámites correspondientes sin observancia de las normas reguladoras de la extinción no tiene como consecuencia la ineficacia de lo actuado. Cuando tras la liquidación efectuada aparecen activo y pasivo sobrevenidos solo hay que completar la liquidación efectuada anteriormente, no siendo necesario anular lo efectuado con anterioridad, sin perjuicio de posibles responsabilidades de los liquidadores. En consonancia con esto, tampoco es necesario dejar sin efecto la inscripción de la escritura de extinción de la sociedad. Si la cancelación carece de efectos constitutivos, tampoco la continuación del proceso liquidatorio se condiciona a que se cancele la cancelación. Así se derivan de diversas normas legales como los artículos 399.1, 398.1, art y 2 RRM. Sant Cugat del Vallés, a 5 de septiembre de Mara Torralba Mendiola Colegiada ICAB