DAÑOS, INSTITUCIONES E INCENTIVOS. Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

Transcripción

1 DAÑOS, INSTITUCIONES E INCENTIVOS Hacia un moelo unificao e responsabilia ciil contractual y extracontractual Acciarri, Hugo (Departamento e Derecho, Uniersia Nacional el Sur) Castellano, Anrea (Departamento e Economía, Uniersia Nacional el Sur) Barbero, Anrea (Departamento e Economía, Uniersia Nacional el Sur) I.- Introucción En las últimas écaas ha ganao preicamento, entro e los países el área el "Ciil Law" o "Derecho Continental" (básicamente Europa -excluio el Reino Unio- y Latinoamérica), la iea e la unificación el régimen juríico e la responsabilia ciil contractual y extracontractual. En Latinoamérica, se estaca en este sentio, la octrina argentina que, participano en sucesios proyectos e reforma integral a los Cóigos Ciil y e Comercio, ha impulsao e moo muy efinio este temperamento. En la actualia, el proyecto e Cóigo Ciil e 1998, en estao parlamentario, impone esta solución legislatia. Para quienes no son especialistas en el erecho e años parece al menos sorprenente esta intención e regular el mismo moo tanto la obligación e inemnizar que surge para un conuctor que embiste a un peatón, cuanto la obligación e pagar los perjuicios eriaos e la emora en la entrega e una cosa enia. No obstante, ese el punto e ista juríico, entiene esta corriente octrinal que en ambas áreas existen funamentos comunes que eterminan la coneniencia e intentar una regulación mínima única para too el campo e la responsabilia. Dese la perspectia el análisis económico el erecho traicional, no se obsera una teoría generalmente amitia al respecto. Por el contrario, el incumplimiento contractual y las responsabiliaes eriaas el mismo han seguio carriles enteramente separaos e los que transitó la teoría explicatia e la responsabilia extracontractual. En los moelos empleaos para el análisis se estanarizó el uso e ariables que no guaran estricta corresponencia en uno y otro campo, y que tienen a captar istintas características particulares e los sistemas implicaos. El propósito e este trabajo, en consecuencia, será exponer muy sucintamente los moelos conencionales básicos empleaos para el análisis e la responsabilia contractual y extracontractual, hacer explícitas sus principales iergencias, y procurar escubrir a qué responen, para finalmente intentar construir un moelo único y sencillo que permita captar el mejor moo posible las principales características que presentan ambos sectores e la regulación en el ámbito el Ciil Law. Con este instrumento, se procurará analizar los La motiación e este trabajo surgió a partir e los comentarios realizaos al presentao por Germán Coloma y Sergio Pernice Elementos para una teoría económica unificaa e la responsabilia ciil contractual y exracontractual, en la Reunión e la AAEP Los autores agraecen a ambos el aporte que representó para este trabajo tanto su obra original como el ebate posterior. Agraecen también a Fernano Thomé por su colaboración en los aspectos formales el moelo. Los errores que subsisten son, no obstante, entera responsabilia e los autores. 1

2 efectos y la coneniencia general e la regulación unificaa, ese el punto e ista económico. II.- Responsabilia contractual: el moelo conencional Cooter y Ulen (1997) analizan las consecuencias e la responsabilia contractual a partir e un moelo con os agentes: uno que realiza una promesa (promitente) y otro que la recibe (receptor). En lo sucesio, enominaremos, siguieno la nomenclatura el erecho continental, al primero euor y al seguno, acreeor. Sus posiciones respecto el año, coinciirán, respectiamente con la e añaor y íctima. El euor puee inertir gastano en precauciones que mejoren la probabilia e cumplimiento el contrato y el seguno puee hacerlo en confianza, es ecir inirtieno e moo tal e aumentar el alor obtenio si la promesa se cumple. Los autores consieran al incumplimiento un año y analizan los incentios a aoptar precauciones y confianza que tienen los agentes frente a istintos alcances en las inemnizaciones. Lógicamente, cuanto más precaución tome el euor, mayor será la probabilia e cumplimiento el contrato y por otro lao, cuanto más inierta en confianza el receptor el contrato, mayores serán los beneficios si el contrato se cumple y menores si ocurre lo contrario. La eficiencia supone la elección e los nieles e inersión en confianza y precaución e moo tal que se maximice la función e beneficios esperaos el acreeor escontaos los costos en precaución el euor. Esto es maximizar: [ 1 p( x) ] R ( y y x p( x) R ( y) + ) c sieno p la probabilia e cumplimiento, x el niel e precaución, los ingresos el acreeor si el contrato se cumple y R nc los ingresos si el contrato no se cumple e y la inersión en confianza. Los alores x * e y * inican los nieles e precaución y confianza socialmente óptimos. La magnitu e y * epene e la probabilia e cumplimiento el contrato. Si es alta la probabilia e incumplimiento, la inersión en confianza óptima será menor y iceersa. Para que los nieles óptimos se alcancen, el que promete ebe elegir un niel e precaución tal que su gasto marginal en precaución se iguale con los ingresos marginales esperaos el que recibe la promesa. Por otro lao el gasto marginal en confianza e éste último ebe igualarse a sus ingresos esperaos. Si el contrato no se cumple la parte euora prouce un año a la otra. Cooter y Ulen (1997) istinguen tres formas e meir los perjuicios resultantes. La primera son los años e expectatia (De) calculaos como la iferencia entre los beneficios el receptor si se cumple o no el contrato. Una seguna son los años el costo e oportunia (Do) cuyo pago colocaría al acreeor en la misma posición que si hubiera firmao el contrato alternatio más coneniente. La última son los años en confianza (Dr) cuyo reconocimiento situaría a la íctima en la situación anterior a la firma el contrato. Si se comparan estas tres meias e año surge que el cumplimiento el contrato firmao es al menos tan bueno como el cumplimiento el mejor contrato alternatio y este a su ez tan bueno como la situación sin contrato (De >Do >Dr). El alcance e la inemnización que eba afrontar el añaor lleará nc R c 2

3 a ambos agentes a tomar nieles e precaución y confianza iferentes. El interrogante es entonces qué meia e los años llea a ambos agentes a comportarse eficientemente. El euor elegirá el niel e precaución x que minimice su costo esperao, igual al gasto en precaución más el año con una probabilia e ocurrencia 1 p( x). Para que esto se cumpla el costo marginal e precaución ebe igualarse con la reucción marginal el año esperao. Si se obliga al pago e los años e expectatia el euor internaliza los beneficios esperaos e la precaución lo que genera incentios para que aopte el niel socialmente eficiente. Una inemnización menor que la anterior llea a este agente a minimizar sus costos esperaos tomano precauciones por ebajo el niel eficiente. La otra parte, elegirá su inersión en confianza y e moo e maximizar sus beneficios esperaos netos y esto requiere que el costo marginal e y se iguale al incremento marginal e los ingresos y los años esperaos. Si este agente recibe el pago perfecto e los años e expectatia, entenios como la suma e inero que lo uele a situar en la posición en que hubiera estao si el contrato se hubiera cumplio con un niel e confianza óptimo, su conucta será socialmente eficiente. III.- Responsabilia extracontractual: el moelo estánar Los moelos iseñaos para analizar la responsabilia ciil extracontractual 1 istinguen la existencia e os tipos e agentes: añaores y íctimas; suponen que toman ecisiones guiaos por la maximización e sus utiliaes esperaas 2 y, en general, que son neutrales frente al riesgo. Proponen como objetio maximizar una función e bienestar social e la que se euce el costo proocao por la ocurrencia e hechos añosos. Este costo se compone, en principio, e tres elementos 3 : la péria causaa por el hecho 4 o el año propiamente icho, el costo e preención 5 y el costo e aministrar el sistema e responsabilia ciil 6. Cuano sólo la conucta e una e las partes afecta el riesgo e ocurrencia el año (generalmente el añaor) se hace referencia a años unilaterales, o e causación unilateral, mientras que si ambos agentes incien en la probabilia y seeria el año y a traés e sus conuctas pueen moificar la situación, se hace referencia a años bilaterales o e causación bilateral. Este último es el caso más general. El objetio consiste en maximizar la utilia e ambos agentes, que epene e los nieles e actiia respectios, menos el costo e precaución el añaor y e la íctima y la péria esperaa el acciente. La función objetio a maximizar (Shaell, S., 1987) es la siguiente: [ sx + ty stl( x, )] u ( s) + ( t) + y one s y t son los nieles e actiia e la íctima y el añaor respectiamente, u y sus funciones e utilia, x e y son sus nieles e precaución; y l es la péria esperaa. Los costos e precaución se suponen proporcionales al niel e actiia y la péria esperaa es función e los nieles e precaución aoptaos por ambos agentes. Preé que éstos pueen elegir sus nieles e precaución y e actiia, consierano que un aumento en el niel e actiia e ambos aumenta sus utiliaes y simultáneamente prooca un incremento proporcional en las périas esperaas. 3

4 Luego e eterminar los nieles socialmente óptimos e las cuatro ariables consieraas, se analiza la conucta el añaor y e la íctima bajo iferentes reglas e responsabilia. Se supone que caa agente busca maximizar una función iniiual e bienestar neta, efinia como la utilia e caa agente menos los costos que ebe afrontar, conformaos por el niel e precaución que aopte más el costo esperao e la inemnización que ebe pagar si es responsable el hecho (su obligación esperaa) en el caso el añaor o la péria no resarcia cuano se trata e la íctima. Se suelen consierar os sistemas e responsabilia: la responsabilia objetia 7 y la responsabilia por culpa 8. El objetio e este tipo e análisis es ientificar los incentios que las iferentes formas e asignar responsabilia crean sobre las íctimas y los añaores para aoptar los nieles e precaución y actiia eficientes. Si quienes añan no son responsables no tienen incentios a aoptar precaución porque los costos e la íctima representan para ellos simplemente una externalia. Alternatiamente, si las íctimas esperan ser compensaas plenamente y en toas las oportuniaes, tampoco tenrán incentios a tomar precaución. Este moral hazar e ambos laos es uno e los problemas que enfrenta la responsabilia ciil extracontractual y los moelos económicos intentan mostrar cómo las reglas e responsabilia y otros sistemas e control pueen contribuir a resolerlo. Una extensión e este tipo e moelos, que incursiona en el campo contractual (Shaell, 1987) surge cuano se consiera que los añaores son empresas y las íctimas son sus clientes; entro el campo contractual sólo se refiere al año que puee sufrir un consumior por el bien aquirio; se mantienen en general los argumentos anteriores pero aquí la conucta e la firma se e influenciaa no sólo por su potencial responsabilia sino también por la percepción el riesgo el proucto que tiene el cliente y que afecta su isposición a comprar. Así el cliente ealúa para eciir las cantiaes a comprar el costo total o full price que está compuesto por el precio e mercao más la percepción e la péria esperaa el acciente que no será cubierta por inemnizaciones y que será por lo tanto afrontaa por el contratante. Este tipo e análisis permite explicar los años que puee proocar al consumior el bien aquirio a la empresa. IV.- Las iergencias. Sus causas y un intento e superación Intentar explicar las iferencias entre el tratamiento e la responsabilia contractual y extracontractual en el Common Law puee ser una tarea fascinante, pero seguramente excesia para el propósito e este trabajo. En lo que concierne al objetio planteao, se puee ecir que un aboraje iferenciao e fenómenos aparentemente istintos, como lo son los eriaos e los contratos y e los accientes, es la posibilia más intuitia, y e hecho, la eolución histórica e la teoría la ha seguio hasta la actualia. No obstante, lo importante para esta finalia no es explicar por qué se ha optao por ese camino, sino analizar si es posible (y coneniente) incursionar en el terreno e la unificación. La teoría juríica e los países el Ciil Law, y muy particularmente la argentina, muestra una tenencia muy importante en esa irección unificaora. La iea e la "unia e lo ilícito añoso" parte e afirmar que los elementos más releantes e ambos sectores son comunes, o que, bajo una aparente iersia, encubren "núcleos uros" únicos, que son los que eben ser trataos e moo uniforme por el erecho. El problema práctico, por otra parte, nace con la iersia e la regulación e ambos sectores y con la muy releante incertiumbre generaa por esa uplicia, al momento e intentar encuarar ciertos casos concretos. Un requisito preio para comprener el tema es 4

5 consierar la ampliación el concepto e contrato y e los eberes implícitos incluios en su contenio. Contrariamente a lo que puiera parecer, razones e ierso oren impulsaron a elaborar un concepto notablemente amplio e "contrato" y e "obligaciones contractuales". En lo primero, es tanto un contrato una compraenta, como una relación que inolucre sericios méicos o la inculación entre un taxista y su pasajero. En el seguno aspecto, la teoría juríica reconoce muchos más eberes implícitos en los contratos que los aparentes. En un contrato e transporte e pasajeros, por ejemplo, se ha eclarao que el transportista asume la obligación e llear a su pasajero a estino, pero también la e llearlo sano y salo. En las compraentas e prouctos elaboraos, por su parte, se suele reconocer el eber (para el eneor o fabricante) e garantizar la aptitu el bien para sus usos corrientes. En los alquileres e cajas e seguria bancarias, es eber el banco no sólo e proeer un espacio para guarar objetos, sino también e tomar meias razonables e seguria para protegerlos (aunque el texto el instrumento contractual no lo iga o hasta iga lo contrario), etc. De moo consistente con lo expuesto, las interpretaciones moernas el erecho contractual en los países el Derecho Ciil, aoptan la iea e que el euor e una prestación puee proucir un año a su acreeor, tanto si no cumple con la prestación, o cumple sólo parcialmente o e moo irregular con la misma, cuanto si aparentemente cumple, pero la prestación termina acarreano périas a su beneficiario, proucto e la irregularia e la actiia prestaa o cosa entregaa. En una obligación contractual e entregar cosas, se entiene que pueen originar un "año contractual" tanto la falta e entrega e la cosa ebia, como su entrega extemporánea, o la entrega e una cosa aparentemente regular, pero que termina luego mostránose efectuosa o impropiamente riesgosa -según los eberes y coniciones implícitamente incluias en el contenio contractual 9 - y causa, por ejemplo, años físicos a su receptor, o años en los otros bienes el mismo. La lógica económica e estas ieas es fácilmente aertible. El euor que se ha comprometio a realizar una eterminaa prestación puee tomar ecisiones hasta el momento e cumplir con la misma, que influirán en la posición subjetia e su contraparte, el acreeor e esa obligación. Un constructor puee eciir efectuar un niel e inersión bajo con relación a lo ebio, y el mismo puee reflejarse tanto en una entrega extemporánea, en una entrega parcial (entregar una casa e menores imensiones que las ebias), o en una construcción efectuosa, que termine errumbánose sobre el acreeor y su familia. Estas ecisiones pueen efinirse uniformemente, en términos económicos, como ecisiones e sub-inersión, con relación a cierta cantia ebia tomaa como referencia. Esa posibilia e interefinición uniforme parece un buen funamento para tratar e moo unitario los efectos e esa clase e ecisiones 10. Con el empleo e estas ieas sobre la extensión e las obligaciones contractuales, se suelen er ejemplos muy conocios que tienen a poner e resalto la coneniencia (y hasta la naturalia) el tratamiento conjunto e la responsabilia contractual y extracontractual. Imaginemos que una persona sufre un acciente en la ía pública y quea inconsciente. Un méico que ocasionalmente se encontraba en el lugar, procee a atenerlo. Una falla en la actiia el profesional, eriaa e su negligencia en la atención, le prouce un año resarcible. En la situación alternatia, se repiten los mismos elementos, pero el paciente recupera el conocimiento y, cuano e al méico, consiente que lo atiena, lo que se prouce con el mismo funesto resultao. En el primer caso, no hubo contrato álio alguno el que se erien obligaciones (falta el consentimiento el paciente, que no lo prestó por sí ni por representante). En el seguno, en cambio, sí existió un contrato. La pregunta a responer es, si en este seguno caso el año proucio ebe ser juzgao como un caso extracontractual (pese a existir un contrato) o no. 5

6 Si se ecie la afirmatia (se encuara el caso como extracontractual) ambas situaciones serían juzgaas por las mismas normas (responsabilia extracontractual). No obstante, no es sencillo comprener por qué ebe aplicarse ese régimen con abstracción e la transacción implicaa. En el contrato e sericios méicos se pacta precisamente recibir y brinar atención a cambio e un precio. No cumplir aecuaamente con esa prestación, parece, claramente (más allá e las particulariaes e los regímenes juríicos e los istintos países) un incumplimiento contractual: no se io lo prometio. La posición contraria también es paraójica. Si se ecie que el caso ebe regirse por el sistema e responsabilia contractual, y las normas que regulan ambos sectores e la responsabilia son istintas, entonces os casos con características e hecho prácticamente iénticas se juzgarían por reglas iersas y preisiblemente inconsistentes. Puee también pensarse en el caso e años proucios por un proucto enio (para simplificar, supóngase que el eneor es el fabricante) a la íctima. Esta hipótesis se solía er como incluia en la responsabilia contractual. No obstante, si el año lo sufriera un amigo el compraor al emplear el proucto enio, ya no existiría contrato entre él y el eneor, y por lo tanto el caso caería en el campo extracontractual. Este género e problemas, que ha ao impulso a los intentos e unificación, no obstante ocupar un mayor espacio en el área el Derecho Ciil, trasciene a toos los sistemas juríicos y no es extraño al Common Law. Dese el erecho inglés meieal se planteó la cuestión e cómo juzgar un incumplimiento contractual cuano eterminaba una consecuencia que también poría haber sio calificaa e hecho añoso, aunque no hubiera existio un contrato que ligara a las os partes. Algunos casos concretos e responsabilia méica, similares al antes expuesto e moo hipotético, fueron característicos e esta posibilia: no se trataba ya e casos en los cuales el paciente reclamaba por no haber sio curao, sino por haber sio añao, con aición o inepenencia el primer resultao (Baker, 1971). Pero no poía ecirse que el méico había empleao una fuerza no consentia (battery) contra el paciente, porque precisamente lo había tratao con su consentimiento. 11 En toas estas situaciones el problema implicao es significatio. La organización e os sub-sistemas juríicos iferentes, uno corresponiente a la responsabilia contractual y otro, a la extracontractual, genera importantes osis e incertiumbre al momento e intentar encuarar un caso singular en esas categorías generales. Y esta operación incrementa su trascenencia en tanto se incrementen las iferencias e regulación entre ambos regímenes implicaos. Para tomar conciencia e la importancia el tema bastaría hacer un bree recuento e las iferencias más usuales en la regulación: ese reglas iferenciales e carga e la prueba, hasta la existencia e istintos tribunales para juzgar unos y otros casos, o iferentes coniciones e amisibilia, pasano por plazos istintos e prescripción, suelen engrosar la lista e las peculiariaes que emanan esfuerzos e las partes litigantes y el Estao por encontrar el correcto encuaramiento, antes siquiera e pensar en tratar el fono el asunto. La posición unificaora, por el contrario, se sustenta en una lógica compatible con la minimización e los costos e esa actiia e encuare. Parte e la base e istinguir un conjunto mínimo e elementos comunes a ambos campos, que pueen ser trataos e moo unificao y e consierar que resulta coneniente hacerlo así para eitar la uplicación e sistemas, eitano la consiguiente incertiumbre y posibiliaes e tratamiento inconsistente e situaciones análogas. 6

7 Dese el punto e ista el análisis económico, parece, en consecuencia aecuao, pronunciarse por la unificación, en tanto y en cuanto la reucción e costos motiaa por esa (generalmente) ispeniosa etapa e encuare, no se ea superaa por un incremento en los costos e otros tipos. La tarea conucente a la unificación ebe afrontar el esafío e tratar con ciertas iersiaes muy marcaas entre los moelos existentes. Estas abarcan, tanto iferencias en cuanto a las ariables empleaas, como iersiaes en algunas e las conclusiones generalmente aceptaas. Por ello, un moelo unificao, eberá, como prerrequisito, aproximar esas ariables aparentemente iersas y luego analizar el resultao e las relaciones implicaas. Cuano obseramos los moelos e responsabilia contractual por contraposición con los moelos e accientes, quizás el rasgo iferencial más fácilmente aertible, es que en los primeros, no se incluye el efecto e sistemas e responsabilia subjetia u objetia, como sí sucee en los segunos. Esta característica es muy fácilmente explicable según la traición el Common Law pero muy inaecuaa para explicar los sistemas propios el erecho continental. En este punto, cabe recorar que en la literatura los autores suelen tomar los sistemas usuales e responsabilia como ariables exógenas. Los análisis no suelen construir o proponer sistemas e responsabilia, enteramente istintos e los igentes, sino que estuian el juego e los que proee el erecho positio (en el área Anglosajona), y se limitan a preecir sus consecuencias, a comparar la preferibilia e uno sobre el otro, o en algunos casos, a proponer algunos ajustes o brinar irectias para su interpretación e acuero a pautas económicas. Así, la responsabilia contractual subjetia es extraña al Common Law como categoría general, y eso explica que esa posibilia no se integre a los moelos. Los contratos, en el muno el erecho anglosajón, suelen ser istos como promesas que eben cumplirse y cuyo incumplimiento, en ciertas coniciones etermina consecuencias. Pero el binomio cumplimiento-incumplimiento, suele plantearse como una alternatia binaria, referia al resultao e la prestación, one (en lo general) la primera posibilia no genera responsabilia y la seguna sí. Existen, no obstante, eximentes cuyo juego libera al euor e responsabilia, aunque inicialmente puiera ser isto como incumplior (por ejemplo, la imposibilia o frustration of the purpose). Este moo e construir el erecho contractual etermina que los moelos traicionales expongan el caso general ano por sentao el carácter objetio e la responsabilia y sólo como refinamientos, en el mejor e los casos, incluyan el juego e las eximentes, trataas también una a una. El erecho continental, por el contrario, reconoce sin inconenientes la responsabilia contractual subjetia, como categoría general (Demogue, R., 1925). El caso más típico es, probablemente, la responsabilia e los méicos. Cuano un méico trata a su paciente e acuero con las reglas el arte igentes y, pese a ello, no obtiene su curación, no se entiene que incumplió (objetiamente), pero ebe ser eximio e responsabilia por imposibilia o alguna circunstancia particular e ese estilo. Se interpreta, simplemente, que cumplió, porque puso la ebia iligencia en su prestación y eso es suficiente para que no se genere responsabilia en su contra porque su obligación se regía por un factor subjetio. Como se obsera con claria, este tratamiento es exactamente iéntico al habitual en los sistemas e responsabilia extracontractual subjetia ("por culpa"). No obstante, la falta e inclusión e este aspecto en los moelos se justifica porque en el erecho contractual anglosajón estánar no se reconoce esa categoría general, y -como se 7

8 ijo- los moelos e análisis económico no reelaboran los sistemas e responsabilia sino que aoptan los igentes en su esfera como ariables exógenas. Otro aspecto iferencial a consierar es que, mientras la precaución e la íctima y el añaor son representaos por una ariable genérica en los moelos e responsabilia extracontractual, en los moelos contractuales se istingue para el acreeor-íctima una ariable efinia como "confianza" ("reliance") (Cooter, R y Ulen, T, 1997) que posiblemente no resulta fácil e ientificar con toas las imensiones e la precaución a cargo el acreeor-íctima relacionaas con la minimización conjunta el año contractual (o lo que es lo mismo, con la maximización el alor eriao el contrato) 12. No obstante, no es ifícil aertir que toas las imensiones e la precaución resultan releantes para la finalia propuesta interpretarla en ese sentio (Posner, E, 1999; Cooter, R., 1985). En el ejemplo que proporcionan Cooter y Ulen (1997), la ueña e un restaurant, contrata una ampliación e su eificio, con una fecha e entrega eterminaa. Puee encargar más alimentos para el ía inmeiato posterior a la fecha e entrega preista o no hacerlo. Cuanto más encargue (hasta cierto punto) mayores serán sus beneficios eriaos e la ampliación, si esta se cumple en fecha, pero mayores serán sus périas si el constructor no cumple. Esa inersión en encargar alimentos aicionales sobre la base e la confianza en el cumplimiento se incluye entro el concepto e "confianza". No obstante, limitar esa inersión hasta un cierto punto, es sólo una e las imensiones e la precaución, teniente a maximizar el beneficio conjunto. Otra, poría ser no arrojarse innecesariamente (en otras palabras, con insignificante beneficio) contra las irieras, aunque las mismas ebieran regularmente soportar el impacto. En ambos casos se trata e limitar las conuctas que no conuzcan al objetio e la maximización agregaa. Nueamente, si se amite esa ientificación e la ariable en cuestión con la genérica precaución, el resultao sería un punto más e aproximación hacia el moelo conencional e responsabilia extracontractual. En cuanto a las relaciones establecias entre las ariables, una iferencia a estacar es que en el moelo extracontractual, tanto la magnitu el año, como su probabilia e ocurrencia, epenen e ambas partes, pero en el moelo contractual esas imensiones suelen iorciarse y se hace epener la probabilia e incumplimiento (ientificao con "año") solo el euor y la magnitu el incumplimiento, sólo el acreeor. Estas relaciones no captan aecuaamente las inculaciones empíricas. Es muy eiente, en primer lugar, que en la generalia e los casos la magnitu el año también epene negatiamente el gasto en precaución el euor. Si la precaución el euor no es más que una ecisión e inersión, es eiente que la cantia que ecia inertir guara una relación negatia tanto con la probabilia e incumplimiento como con la seeria el año que cause al acreeor. Basta pensar en la iferencia entre inertir un poco menos y rebajar la calia estética e la construcción (lo que proucirá alguna isminución e entas o necesia e aconicionamientos menores) o mucho menos y ya comenzar a reucir la soliez el eificio (con la consiguiente proucción e años personales y a los bienes introucios en el eificio). En esta hipótesis, la seeria el año esperao, se incrementará e moo inerso con el monto e la inersión. Por otra parte, tampoco es exacto que la probabilia e proucción e año contractual nunca epena el acreeor. El problema aquí parte e ientificar, "incumplimiento" con "año", cuano el primer concepto no es en si mismo releante y sí lo es el seguno. Un incumplimiento, una mera iolación e lo ebio, no necesariamente causará año 13. A eces, aas ciertas precauciones el acreeor, el año, irectamente, no se erificará. 8

9 Imaginemos un pasajero que contrata con un taxista un iaje a conición e que se le garantice llegar a cierta hora al aeropuerto para aborar una aión rumbo a un importante e impostergable negocio. Si el pasajero preió un margen e algunos minutos entre la hora e llegaa prometia y la hora límite para embarcar, y el taxi llega sólo un minuto espués el horario prometio, existirá incumplimiento, pero no año. Si por el contrario hubiera contratao un horario e llegaa separao por apenas unos segunos el momento límite para aborar, entonces ese incumplimiento (e un minuto) sí le prouciría un año. Toaía más eiente es el caso e entrega e cosas. Entregar algo istinto e lo ebio es incumplir. No obstante, cuano la cosa entregaa no posee alguno e los atributos ebios, pero el mismo es inútil para el acreeor, ese incumplimiento -formal- no generará año. Si una persona compra un reloj que, se asegura, resiste la presión e oscientos metros e profunia en el mar, pero el compraor (acreeor e la obligación e entregar), no sabe naar, ifícilmente sufra año porque la cosa entregaa sólo resista la inmersión hasta los cien metros. Los casos extremos propuestos ilustran, e moo exagerao, una conición que frecuentemente se plantea en términos más sutiles. Habitualmente, está lejos el óptimo social que el acreeor escuente en sus ecisiones e precaución que la prestación ebia cumplirá con los alores máximos e toos los atributos ebios (por eberes implícita o explícitamente contenios en el contrato). Y cuano la magnitu e uno e esos atributos es especialmente releante, habitualmente la transacción ebe contener ciertas particularizaciones al respecto 14. No obstante too lo expuesto, a los fines e la elección e ariables y relaciones tenientes a la elaboración e un moelo único, no es completamente releante la relación que obseren caa una e las partes con los componentes iniiuales el año esperao. Este concepto no es más que una conjugación e probabilia y magnitu. Por lo tanto, a los fines que interesan aquí, más allá e los refinamientos que anteceen, será suficiente mantener, como se hace en los moelos e responsabilia extracontractual, que ambas partes pueen influir sobre el año esperao, sin iscriminar sobre qué componente el mismo pueen hacerlo. De este moo, los casos en los cuales una sola e las partes influya en uno solo e los componentes, serán simplemente casos particulares, que resultarán captaos por la ariable al igual que los restantes. Un último a punto a estacar que constituye aparentemente una e las mayores iferencias entre las situaciones fácticas que ebe captar un moelo unificao, es que en las relaciones contractuales, caa una e las partes recibe un beneficio que a su ez es un costo para su contraparte. En el campo extracontractual, en cambio, no existe un elemento que cumpla una función e esa naturaleza. El precio, elemento propio el campo contractual no tiene un correlato asimilable en el área extracontractual, one, por efinición, las partes no mantienen una relación e intercambio preia al hecho añoso. Esa iferencia poría inucir a pensar que no existe posibilia e tratar aecuaamente y el mismo moo, ambas situaciones. No obstante, esa iferencia es más aparente que real. Imaginemos el siguiente par e situaciones hipotéticas. En la primera, un taxista transporta un pasajero en un iaje por el cual a a ganar $ 10. En el trayecto embiste a un peatón, a quien le ocasiona años por $ En una hipótesis alternatia, el mismo taxista frena iolentamente para no embestir al peatón y prouce a su pasajero años por $ Como se e con claria, en el primer caso la responsabilia el taxista frente al peatón será extracontractual, ao que ninguna transacción preia los inculaba. En el seguno, 9

10 por el contrario, la responsabilia porá calificarse e contractual, ao que existía un contrato entre el pasajero y el taxista y el mismo generaba una obligación implícita e transportarlo seguro a estino, obligación que el conuctor, incumplió. En ambas situaciones la posición el taxista y los alores que aopte su función objetio serán iénticos. En cuanto a las íctimas e ambas hipotéticas posibiliaes (peatón en la primera y pasajero en la seguna), si imaginamos para ambos iénticas utiliaes eriaas e su actiia (el iaje a pie para el peatón y el iaje en taxi para el pasajero), e iguales costos "e proucción" e las mismas ($ 10), obseraremos que las situaciones serán exactamente asimilables. En estas coniciones, no será releante que en el seguno extremo e la comparación haya un precio y que no exista algo asimilable en el primero, ao que lo releante será el juego e los costos y beneficios agregaos e los sujetos interinientes. En el caso contractual, los $ 10 serán sólo una parte e los costos efectios finales (solo una parte el "full cost, sin consierar los efectos el acciente) el pasajero y el beneficio bruto inicial el taxista (sin consierar, tampoco aquí, los efectos el acciente). En el caso extracontractual, los $ 10 cumplirán iéntica función: serán una parte e los costos totales el peatón, y el beneficio bruto inicial el taxista. En el ejemplo se iguala la utilia bruta inicial el taxista con el costo inicial e la actiia el peatón en $ 10, y por eso esa situación resulta exactamente equiparable al caso contractual. No obstante, esa relación parece ser fija en lo contractual, y sólo casual (epeniente e los alores elegios para el ejemplo), en lo extracontractual. La primera parte e la afirmación, no es estrictamente eraera, ao que no siempre lo que paga una parte es lo que recibe la otra, ao que con costos e transacción positios, esta iguala nunca se erifica. No obstante para ganar en simplicia, asumamos que es correcta. Aún así, esa iguala entre costos (parciales) e una parte y beneficios (parciales) e la otra, no es más que un caso especial e una función general que amite tanto esa, como otras posibiliaes. Una formulación tal, en consecuencia, no es inconsistente con esa situación, sino que la engloba y la trata el mismo moo que otras istintas. Para finalizar con el punto, cabe una obseración aicional. Si las partes contaran con información perfecta, el precio, en lo contractual, poría enogenizar completamente los riesgos el contrato. Caa taxista cobraría tarifas iferenciaas que incluyeran la inciencia el año esperao, y por lo tanto, con inepenencia el sistema e responsabilia que se establezca, toos los contratos celebraos en esas coniciones serían eficientes. Esta conclusión es corriente en la literatura (Shaell, S., 1987). En lo que interesa, esa posibilia no guara paralelismo con ninguna situación extracontractual. Yeno aun más allá, a traés el precio las partes porían (aun con información imperfecta) enogenizar al menos una parte e los riesgos. Un taxista que conujera e moo seguro, por ejemplo, poría cobrar $ 10 y otro que lo hiciera e manera insegura, poría cobrar $ 2 por el mismo iaje. Esa iferencia e $ 8 sería una póliza e seguro que compraría el taxista a su pasajero, o, en otras palabras, una inemnización anticipaa. El problema se presentaría si luego, ante un acciente, tanto el primer taxista como el seguno ebieran pagar la misma inemnización, sin consierar esa liquiación anticipaa. Hay arias respuestas a este problema. La mas sencilla es consierar el mantenimiento estricto e la hipótesis e comportamiento precio aceptante por parte e las partes. Si esto fuera así, entonces no se poría pensar en esas iscriminaciones e precio según los eneores. 10

11 Luego, aún sin mantener esa exigencia, cabe recorar que el sistema e responsabilia es una ariable exógena, y que lo es también para las partes a la hora e contratar. Esto es, las partes al momento e tomar su ecisión sabrán que, ante la ausencia e aclaraciones, el precio en sí mismo no moificará su responsabilia, y por lo tanto, el taxista menos seguro no consentirá isminuir el precio, ao que eso no lo ponrá a salo e responer en la misma magnitu en caso e sufrir un acciente. Lo expuesto, sin embargo, no obsta a que las partes puean elegir el sistema e responsabilia al que se ajusten (objetio o subjetio) y también, que puean liquiar anticipaa y conencionalmente la inemnización e años, o contratar los seguros que eseen. Pero esas preisiones eben ser separables el precio, aún e moo implícito, pero suficientemente aertible. El punto central es que cuano las partes celebran un contrato, el precio no incie sobre la responsabilia, por las características propias el sistema juríico, y por lo tanto no es necesario que en el moelo se explicite el precio. Si bien para un sector e la economía (ese una perspectia agregaa) el niel e precios enogeniza la responsabilia, las partes no pueen usar el precio para ajustar particularizaamente su situación frente al riesgo e proocar un año con esperanzas e influir en la inemnización; así por ejemplo si se consiera la responsabilia objetia por prouctos, poría erificarse un suba el precio el sector-quizás, en ciertas coniciones- pero no poría ocurrir que una empresa en particular puea cobrar menos un artículo por ser inseguro y pretener eximirse luego e pagar la inemnización. Pero sí pueen las partes pactar el sistema e responsabilia y la magnitu e las inemnizaciones (en ciertas coniciones, con normas supletorias), y naa obsta a que lo hagan, siempre y cuano aclaren que están pactano sobre el sistema e responsabilia, y no sobre el precio. Y lo harán así, porque lo contrario no tenría efecto. Luego, pactao un sistema istinto el general, el mismo se analiza simplemente a la luz el moelo como cualquier caso, y hasta se puee confrontar la solución pactaa con la solución general, sin inconenientes. V.- Elementos para la construcción e un moelo unificao Los argumentos consieraos en la sección anterior justifican el intento e establecer un marco analítico único, que permita tratar el rol e la responsabilia ciil ante la ocurrencia e cualquier tipo e año, ya sea e naturaleza contractual o extracontractual. En este sentio a continuación se presenta un moelo sencillo, que mantiene las características básicas el moelo e responsabilia ciil extracontractual traicional e causación bilateral, cuano se suponen nieles e actiia constantes 15, pero que con la reefinición e algunas ariables junto con aaptaciones realizaas al erecho continental, permite captar e manera más precisa la naturaleza el problema que se intenta aborar. En el moelo se conjugan como ariables los beneficios e ambas partes, eriaos el hecho que se intenta analizar, y sus costos. Estos, se pueen iiir en costos genéricamente incluios entro e la precaución y aquellos eriaos e soportar una inemnización (para el añaor) o e asumir una porción el año, al no recibir compensación por esa fracción (para la íctima). Se enominará a esta última clase e costos "péria esperaa". 11

12 Los beneficios serán, e acuero a lo explicao con anterioria, los que obtengan los sujetos implicaos en la actiia e realizarla. En consecuencia, serán beneficios (en el campo e las íctimas) tanto los que resulten para un peatón e realizar su trayecto caminano, cuanto para el compraor e un bien, la utilia que le proporcione su compra. Dese el lao e los añaores, serán consieraos beneficios tanto los eriaos el iaje en automóil, para el conuctor que embiste a un peatón, como el ingreso proeniente e la enta (precio por cantia enia), para el eneor e una cosa. En cuanto a los costos e precaución, el moelo introuce una cierta noea en su tratamiento. Dao que su finalia es captar situaciones contractuales y extracontractuales, las ariables corresponientes intentan reflejar toas las imensiones posibles, en un alor único. Así, se entenerá por costo e precaución, too sacrificio asumio por caa una e las partes que tiena a reucir el año esperao. Dentro e este concepto amplio, se incluyen los costos e acciones que pueen ser muy ariaas y aparentemente muy iersas entre sí. En el campo extracontractual la situación se aprecia con mayor sencillez. Tomano como referencia a ambas partes e un acontecimiento añoso en el cual un automoilista embiste a un peatón, en consecuencia, serán costos e precaución tanto los que emane mirar por el espejo retroisor aecuaamente, no cruzar los semáforos con luz e prohibición, inspeccionar el estao el ehículo, caminar por la acera y no por la calzaa, etc.. En el área contractual la situación aopta algunas particulariaes sutiles. En el ejemplo e Cooter-Ulen (1997) antes referio, se recorará, la propietaria e un restaurante (Yonne) contrataba con un constructor (Xaier) la ampliación e su eificio, con una fecha e entrega eterminaa. Si Yonne encargaba más mercaerías para el ía e la entrega, esa conucta tenía a maximizar el alor e lo recibio en el contrato (la entrega e la ampliación), pero ello se prouciría siempre y cuano la entrega se efectuara en tiempo y forma y, caso contrario, esa compra e mercaería aicional tenería a incrementar proporcionalmente las périas. Esta conucta e Yonne se enominaba "inersión en confianza". Como se ijo, en el erecho continental no existe un concepto usual asimilable, pero no significa que el fenómeno pase esapercibio. Simplemente el tema se efine por una restricción a las consecuencias inemnizables. En el moelo estas conuctas epenientes e la íctima son también una imensión e su precaución y son captaas por la misma ariable. Al respecto, como se insinuara, parece posible aertir que una serie muy amplia e conuctas muy istintas entre sí, participa e un trasfono económico común. En toos los casos se trata e ecisiones e realizar inersiones (en sentio amplio) tenientes a la reucción e los años esperaos. Cuano se acepta este concepto, no existen iferencias releantes entre las restricciones que se autoimponga Yonne (al no comprar toas las mercaerías que compraría ante la certeza absoluta el cumplimiento), o los cuiaos que se autoispense un paciente luego e una operación, o las restricciones e uso el compraor a un proucto aquirio, con aquellas que tomen los participantes e un hecho extracontractual. En ambos casos, las partes emprenen una actiia porque aierten una posibilia e obtener beneficios. Así también, si se eliminara analíticamente la posibilia e sufrir u ocasionar un año -por el que se eba pagar una inemnización-, las partes carecerían e incentios para tomar precauciones y maximizarían por toos los meios ese beneficio. Toa precaución, en ambos casos, es un costo, una restricción a ese máximo beneficio posible, y sólo tiene sentio ante la preisión e sufrir un costo mayor, sea eriao e pagar una inemnización (para el añaor) o e sufrir una péria no compensaa (para la íctima). 12

13 En cuanto a los costos eriaos e pagar una inemnización o sufrir una péria no compensaa, también aquí se introuce una noea muy releante. Los moelos más usuales e responsabila extracontractual establecen sus ariables iniciales ano por sentao que el añaor pagará una inemnización igual a too el año proucio o no pagará naa. En refinamientos ulteriores introucen el efecto e eximentes habituales en el Common Law y e usos alternatios o conjunto en istintas jurisicciones: "contributory negligence", "comparatie negligence", "relatie negligence", etc. Toas esas eximentes tienen en cuenta la conucta e la íctima y tienen a imponer restricciones a su posibilia e recuperar too el año sufrio inculaas a su mayor o menor grao e iligencia. En concreto, las os últimas eximentes hacen posible que la inemnización cubra sólo parcialmente el año sufrio. Los moelos contractuales como el presentao en el capítulo II, en cambio, introucen e moo inicial el efecto e la conucta e la íctima (el acreeor e la prestación contractual), pero limitaa a esa única imensión efinia como "inersión en confianza". En cuanto al fraccionamiento e la péria esperaa, al analizar el impacto e los istintos moos e cuantificar la inemnización incorporan, e moo más o menos explícito, ese efecto, ao que, a périas totales constantes, una inemnización ariable no es otra cosa que una proporción e las mismas, istinta en caa caso. Tomano en consieración esas circunstancias iferenciales, la estrategia seguia al elaborar el moelo fue incluir una ariable β que representa la proporción el año total proucio por las partes (y sufrio inicialmente sólo por la íctima) que soportará el añaor. El remanente el año, en consecuencia se efine como ( 1 β ) y es el que absorberá finalmente la íctima, luego e recibia la inemnización. β será, a su ez, función e la precaución el añaor/euor y e la íctima/acreeor, es ecir β ( x, x ). Este punto merece algún etenimiento. 13 El esarrollo e esta cuestión inolucra irectamente un posicionamiento sobre la efinición e la relación causal y su inciencia en la inemnización, tema espinoso y que excee en mucho el objetio e este trabajo. Daos los límites e nuestro propósito, sólo se aborará tangencialmente y en el mínimo inispensable. Así, en lo que interesa, la octrina mayoritaria en el erecho argentino actual entiene que, fuera e ciertas restricciones regulatorias particulares, la responsabilia e los agentes causantes e un año epene e su contribución causal al resultao. Traicionalmente se hablaba e "culpas concurrentes" para aluir a situaciones en las cuales el añaor no ebía responer por la totalia el año, sino que una proporción el mismo recaía finalmente en la íctima, aa su conucta culpable. Hoy, se afirma, por el contrario, que una cosa es culpa y otra istinta, la inciencia causal en el resultao. La culpa se entiene en términos juríicos como la reprochabilia e cierta conucta que no ajustó a la iligencia ebia. En términos económicos se suele reefinir, como una inersión en precaución inferior a un cierto alor ao como óptimo. En cuanto a los sistemas e responsabilia, es releante eterminar si una conucta ha sio culpable ao que esa calificación acarreará para el añaor el eber e inemnizar y su inexistencia lo eximirá e toa responsabilia. En los sistemas objetios, en cambio, tal circunstancia es irreleante para efinir la responsabilia el añaor que sólo responerá en función el año causao. En lo que aquí concierne, la istinción entre culpabilia y causalia es muy releante, ao que a nieles e precaución inferiores al óptimo (a la óptima inersión en precuación) o superiores al mismo, la conucta e la íctima puo haber influio en el año sufrio, en

14 magnitues importantes o espreciables. Salo en esta última situación, sea cual fuera el sistema e responsabilia aplicable, si su conucta inciió en magnitu releante para la proucción el año, eberá atribuírsele igual proporción e la péria, y -correlatiamenteeximirse e esa proporción al añaor. En palabras e Matile Zabala e González: "...la clae para las soluciones (se refiere a la istribución e la magnitu el año) raica en el aporte causal e la íctima al propio año, y no a la reprochabilia e esa causación, pues aquellas no ariarán aunque el amnificao no sea culpable..." 16 "...la causalia no solamente gobierna la imputación objetia el año a un hecho fuente, sino que también efine la meia en que aquel puee atribuirse a este; es ecir, elimita si el año ebe ser resarcio y con que alcance correspone eterminarlo. Insistimos en que el alcance el resarcimiento se fija en función e la causalia y no e la culpabilia..." 17 No obstante, no se trata e una iscusión completamente cerraa, ao que muy importantes autores y el Proyecto e Cóigo Ciil e 1998, entienen que sólo eximirá e responsabilia (total o parcialmente) al añaor, la conucta e la íctima cuano sea culpable. No obstante esta iergencia, se pueen concluir con suficiente seguria arias afirmaciones. En primer lugar, la istribución e los años totales entre el añaor y la íctima no es una circunstancia particular, sino una característica general el sistema y como tal es aecuao incorporarla al moelo básico. Esa istribución epene, en algún sentio, e la conucta el añaor y e la íctima. Puee epener e su mera conucta relacionaa causalmente con el resultao, o e -en el caso e la íctima- sólo e su conucta culposa, e aquella que no haya alcanzao el niel e precaución exigible. No obstante, en ambos casos, se puee concluir que epene e la conucta y e la precaución aoptaa (si la culpa se efine en función e la precaución y la causalia también, esta conclusión parece sencilla). Quea aún un aspecto aicional. En el tratamiento habitual el tema suele hablarse e la "causa ajena" (como aquella generación causal no epeniente e la conucta el añaor ni e la íctima) como eximente el añaor. El término no es sino una isión más moerna e los conceptos "caso fortuito o fuerza mayor". Se lo emplea para explicar que, si una consecuencia añosa no se prouce por causa e la conucta el añaor, sino por una "causa ajena", este no responerá. Tampoco responerá totalmente, si una parte el resultao no le es atribuible e moo causal a su conucta, sino a una causa ajena. Esta circunstancia está expresamente excluia el moelo, en cuanto sólo trabaja sobre años atribuibles al hecho en el que participaron añaor y íctima. Si too el año respone a una "causa ajena" (si, por ejemplo, un meteorito cae sobre un peatón que cruzaba por elante e un automotor), no hay cuestión que explicar con empleo el moelo. Si sólo una parte el resultao respone a una causa tal, (si un auto embiste a un peatón, le fractura una pierna, y la ambulancia que lo transportaba es aplastaa por un meteorito), ese año exceente sobre el causao por las os partes no será tratao. En el último ejemplo, el moelo captará sólo la situación que tuo por resultao la fractura el peatón, no su muerte ulterior. En efinitia, el año que se intenta captar, por cuestiones bastante sencillas e comprener, es exclusiamente el epeniente e la conucta, o en otras palabras, e la precaución e los agentes inmeiatamente participantes el suceso. 14

15 Con estas aclaraciones, cabe pasar al esarrollo. El objetio consiste en minimizar el costo que prooca la ocurrencia e hechos añosos, efinio como la suma el costo e precaución e caa uno e los os agentes (añaor/euor; íctima/acreeor) más la péria esperaa: one: x + x + l ( x, x ) x x, representan el niel e precaución el añaor y la íctima respectiamente, meio como el costo e tomar precaución con x 0 ; l ( x, x ) representa la péria esperaa (año) aos x x, l ( x, x ) 0 ; l / x < 0 y l / x < 0 y l estrictamente conexa en x x, ; 18 ; con Las coniciones e primer oren resultan: l / x l / x = 1 = 1 (1) (2) Las expresiones (1) y (2) establecen para caa agente que el costo marginal e la precaución se ebe igualar con el beneficio marginal que surge al incrementar el niel e precaución, reflejao en la reucción e la péria esperaa. La resolución el sistema permite encontrar los alores óptimos e x*, x * que minimizan el costo e los hechos añosos. Con el objeto e establecer la proporción e péria esperaa causaa por caa una e las partes, reiterano lo antes expuesto, se efine β que representa la proporción e la péria esperaa que causa el añaor, resultano ( 1 β ) la parte el año que causa la íctima; este alor es función e los nieles e precaución, e manera que β ( x, x ), one 0 β 1 y β / x < 0 y β / x > 0 ; esto implica que la inciencia el añaor en la causalia se reuce a meia que aumenta su niel e precaución y/o isminuye el niel e precaución e la íctima. Este marco analítico puee emplearse para ealuar e moo global, la eficiencia e los iferentes sub-sistemas e responsabilia igentes en el erecho argentino y habituales en el erecho continental, y se consierarán a continuación entonces, los subsistemas e responsabilia objetia y e responsabilia subjetia o por culpa. Bajo el sistema e responsabilia objetia, se establece que el añaor responerá únicamente en relación con la causalia e su conucta con el hecho añoso; e esta manera el alor e β efinirá bajo este sistema la inemnización a pagar y entonces ao el niel e precaución e la íctima, el añaor porá reucir la inemnización que ebe pagar si aumenta su precaución, y ao el niel e precaución e éste, la íctima porá reucir la péria a soportar si aumenta su cuiao. La inemnización que pagará el añaor será entonces I = β ( x, x ) l( x, x ) y coinciirá con el año total cuano β = Definio el alcance e la responsabilia se puee analizar la conucta e caa agente. La 15

16 conucta el añaor surgirá e minimizar el costo e precaución y la inemnización a pagar, expresaos en la siguiente función: x + β ( x, x ) l( x, x ) (3) La conición e primer oren, (aa la conucta e la íctima para un alor eterminao e x ) resulta ser: 1 = β / xl( x, x ) β l / x (4) La ecuación (4) muestra que el costo marginal e aumentar la precaución se ebe igualar con el beneficio marginal compuesto por la reucción en la inemnización que ebe pagar el añaor, al reucirse β por un lao y al isminuir el año esperao por el otro. Si se compara esta expresión con (1), se puee esperar que su niel e precaución sea mayor que el óptimo (ebio a que el beneficio marginal e aumentar la precaución se espera que sea mayor bajo este sistema e responsabilia 20 ). En términos muy generales, se puee afirmar que el análisis se esprene que la precaución a a ser como mínimo óptima o mayor, pero nunca inferior. El objetio e la íctima (aa la conucta el añaor, para un alor eterminao e x ) será minimizar: x + 1 β ) l( x, x ) (5) y la conición e primer oren resulta: ( 1 = β / x l( x, x ) (1 β ) l / x (6) La expresión (6) establece que el costo marginal e incrementar la precaución ebe igualarse al beneficio marginal que surge e la isminución el año que ebe soportar la íctima, por un lao ebio a que se reuce la péria esperaa y a su ez aumenta la proporción el año que ebe pagar el añaor al aumentar β. Si se compara esta expresión con (2), se puee esperar que el niel e precaución e la íctima sea mayor que el óptimo (ebio a que el beneficio marginal e aumentar la precaución se espera que sea mayor con este sistema e responsabilia 21 ). En síntesis es e esperar que ambos agentes aopten nieles e precaución excesios si se los compara con la situación óptima. Bajo un sistema e responsabilia por culpa, el añaor queará eximio e responer si aopta un niel e precaución preeterminao, generalmente enominao, en el Common Law y en su literatura, ue care que poría (ebería, para eseablemente) coinciir con el óptimo; si esto no ocurre el añaor responerá según su participación en la causalia y eberá pagar una inemnización que será igual a I = β ( x, x ) l( x, x ) (en este caso el sistema se asemeja al e responsabilia objetia). El añaor nueamente intentará minimizar: x + β x, x ) l( x, x ) ( y tenrá que afrontar un costo igual a x * si aopta x = x *, ebio a que en ese caso β = 0 ; esto ocurrirá siempre y cuano x + β l x, x ) x *, es ecir la inemnización más 16 (

17 su gasto en precaución fuera el óptimo sea mayor que x *. Si esto no ocurriese, el niel e precaución que aoptará será inferior al óptimo. Si la íctima parte e suponer que el añaor aopta el niel e precaución óptimo su objetio será minimizar: x l ( x, x ) (7) y aoptará un niel e precaución óptimo. Si la íctima supone que el añaor aopta un niel bajo e precaución (con relación al óptimo) la situación se asemeja al caso e responsabilia objetia, y entonces aopta un niel excesiamente alto. Dentro el sistema e responsabilia objetia, puee plantearse la alternatia e incorporar un niel e precaución mínimo que le asegure a la íctima será inemnizaa totalmente. Esta es la ariante que se analizó cuano se señalaron las posiciones octrinales que sostienen que la conucta e la íctima sólo ebe ser releante cuano es culposa, o en términos económicos, cuano no alcanza un gasto óptimo en precaución. Si la íctima aopta este ue care establecio para x = x *, su niel e precaución será óptimo y entonces el añaor eberá minimizar x + l( x, x ), y el niel e precaución que aoptará coinciirá con el óptimo 22. La ineficiencia el sistema objetio (en cuanto a que los nieles e precaución e ambos agentes resultan excesios, y entonces si bien el año esperao es menor que el óptimo, el gasto en precaución es mayor) raica en que los agentes no pueen anticipar el niel e precaución que a a aoptar su contraparte, e intentan reucir su costo esperao incrementano su niel e precaución. Esto se ebe a que en algún sentio el sistema e responsabilia es enógeno y no pueen los agentes eterminar la porción el año que an a soportar anticipaamente ebio a que el alor e β recién es eterminao una ez ocurrio el hecho. VI.- Reflexiones Finales Los esarrollos antes expuestos tienen a emostrar que el problema e la responsabilia guara similitues que permiten el tratamiento e los campos contractual y extracontractual e acuero a un moelo único. Las conclusiones e este moelo, por su parte muestran que los subsistemas (e responsabilia objetia o subjetia) pueen ser más aecuaos alternatiamente para iersas porciones el campo fáctico que se intenta regular, aas ciertas particulares coniciones e causación y magnitues el año esperao. Por ejemplo, parece aecuao un mismo tratamiento e ciertos sectores e la responsabilia méica, más allá e la naturaleza contractual o extracontractual e la relación implicaa, e igualmente ocurre lo propio con ciertas parcelas e la responsabilia por prouctos, e manera e eitar el tratamiento iferencial e situaciones análogas. La ampliación el concepto e contrato y e los eberes implícitos incluios en su contenio, se estacan entre los elementos que ponen e manifiesto la coneniencia el tratamiento conjunto e la responsabilia ciil. Por otra parte, la irección unificaora en el tratamiento e los años, pareciera consistente con las bases el análisis económico el erecho, por cuanto se sustenta en una lógica compatible con la minimización e costos, al eliminar aquellos que surgen e la actiia e encuare e caa situación, que se origina por la existencia e os sistemas separaos. 17

18 En síntesis, y más allá e los ulteriores y necesarios refinamientos el análisis pareciera existir una base razonable para intentar explicar el sustrato común el fenómeno, en consonancia con la tenencia proeniente el campo juríico continental, ampliamente mayoritaria en el erecho argentino. 1 Se consieran aquí los moelos expuestos en Shaell, S. (1987). 2 La teoría e la utilia esperaa e Von Newman, J. y Morgenstern, O., como es conocio, establece que si el agente se comporta e acuero a un conjunto e axiomas se puee confeccionar un ínice e utilia orinal capaz e preecir la elección en situaciones inciertas. 3 Calabresi, G. (1970) se refiere a la reucción e costos primaria (tiene como objeto reucir el número y la seeria e los accientes); reucción secunaria (reucir el costo e las compensaciones) y reucción terciaria (reucir el costo aministratio el tratamiento e los accientes). 4 La péria por la ocurrencia el hecho añoso se puee interpretar como el alor pecuniario estruío en bienes e naturaleza patrimonial (año patrimonial) o como el equialente pecuniario e bienes e otra naturaleza menoscabaos (año no patrimonial). 5 La precaución puee interpretarse como la isminución en la cantia consumia e un bien o realizaa e una actiia, como el esfuerzo y atención con el que se realiza una actiia, o el gasto en meias e seguria. 6 Para simplificar se supone que el costo aministratio es cero o es igual para cualquier sistema e responsabilia. 7 La responsabilia objetia (o la eriaa e factores objetios e atribución) es aquella que se impone al causante e un año con inepenencia e su culpa. En estos casos la mayor o menor precaución empleaa por su parte no incie en la imposición ni meia e la inemnización que eba soportar. Toos los sistemas objetios contemplan, sin embargo, circunstancias que si se erifican eximen en too o en parte e responsabilia al añaor. Básicamente esas circunstancias toman en consieración la inciencia e la conucta e la íctima en la causación el año. En los sistemas anglosajones se habla así e "contributory negligence", "comparatie negligence", "relatie negligence", según cual sea la inciencia que se e a icha conucta. La cuestión - sumamente compleja- es que la conucta e la íctima puee haber contribuio a la causación el hecho, sin haber sio culpable. En estos casos, algunos sistemas se pronuncian por consierarla igualmente eximente (en too o en parte) el eber e inemnizar (como la octrina mayoritaria argentina respecto e la interpretación el art el Cóigo Ciil igente), mientras que otros estiman que en esas coniciones - mientras la íctima no haya actuao negligentemente, aunque haya contribuio con su conucta a causar el año- no ebe eximirse en naa al añaor. 8 La responsabilia por culpa es la más traicional y extenia en los sistemas juríicos, tanto los que siguieron al Cóigo Francés, como los sistemas el Common Law. Sin embargo, ese fines el siglo XIX se obseró una objetiización e la responsabilia, funaa en un cambio e circunstancias sociales (básicamente, el maquinismo y los cambios en los sistemas e proucción), que hicieron que se proujeran muchos más 18

19 accientes, y que la mayoría e ellos, quearan sin reparación cuano se los juzgaba e acuero a los estánares clásicos e la culpa. La eterminación e lo que sea culpa, en la práctica juicial concreta y en el ámbito juríico e los países e influencia romanista, no se incula traicionalmente a consieraciones e costo-beneficio, sino a estánares e comparación e conucta con moelos abstractos ("un buen pare e familia", "las iligencias que exigiere la naturaleza e la obligación corresponiente a las circunstancias e las personas, tiempo y lugar", etc.). El análisis económico el erecho reinterpreta estos parámetros, entenieno que etrás e esas aloraciones subyace un objetio intuitio, embrionario e implícito e raigambre eficientista. Y propone una interpretación e la regla e la culpa e acuero a ese razonamiento. Por eso, cuano nos refiramos en este trabajo a "responsabilia subjetia" o "por culpa", suponremos una eterminación e responsabilia e acuero a las pautas expuestas. 9 En la octrina española, Diez-Picazo y Ponce e León, L. (1999). 10 En la posición el acreeor, porían plantearse las mismas situaciones. 11 El primer caso releante que suele citarse en el cual se planteó este problema e elimitación, es el caratulao Bukton. Towsen e 1348 (Kirafly S. B, p. 187). 12 Cooter y Ulen (1997) efinen "reliance", como un cambio en la posición el promisario (acreeor) inucia por la promesa (op. cit., p. 176). 13 Aunque parece poco intuitio, la octrina juríica moerna el área el Ciil Law, istingue conceptualmente con claria el incumplimiento, como materialia el año. Señala por ejemplo Mosset Iturraspe, J,(1987, p. 347) "...puee el incumplimiento no ocasionar años, sino beneficios o bien las entajas e tal hecho neutralizar los perjuicios..."). 14 Este punto está tratao habitualmente por la octrina. Lo aboran con etalle Cooter y Ulen (1997) en arios sectores. 15 Esto presupone que la utilia e los agentes eriaa e la actiia corresponiente es constante, por lo que es necesario para el análisis posterior incorporar el supuesto que la utilia o el beneficio corresponientes exceen a los costos que emergen e los años esperaos. Si esto no fuera así, ninguno e los agentes participaría e la actiia. 16 Zaala e González, M., (1999, p. 387). 17 Zaala e González, M., (1999, p. 251). 18 l( x, x ) = p( x, x ) f ( x, x l one p(.) es la probabilia el acciente y f x, x ) ) es la función e ensia e périas e l aos x x,. ( 19 Esto ocurrirá cuano el niel e precaución e la íctima sea muy alto y el el añaor muy bajo. En sentio contrario el añaor queará eximio e la responsabilia si β = 0, que suceerá a nieles muy altos e precaución el añaor y muy bajos e la íctima. 20 Para que ocurra esto se ebe erificar que β / x l( x x ) + ( β 1) l / x > 0 ; si bien el beneficio marginal aumenta por la reucción el año pero sólo en la proporción por la que 19

20 respone (que es menor que en el óptimo), aparece un beneficio aicional por la reucción en el alor e β. 21 Para que este resultao se erifique ebe ocurrir que β / xl( x, x ) + β l / x > 0 ; esto significa que si bien el beneficio marginal se reuce al isminuir la inemnización que cobrará la íctima porque se reuce la péria esperaa, esta reucción es menor en magnitu que el aumento en el beneficio marginal proeniente e un aumento en la inemnización al incrementarse la proporción el año que ebe soportar el añaor. 22 Esto se erifica siempre que x + 1 β ) l( x, x ) x *. ( 20