2. LA FINANCIACIÓN DE LA COMPRA DE VIVIENDAS. EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO La información al consumidor Regulación

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1 66 Litigios civiles en tiempos de crisis 2. LA FINANCIACIÓN DE LA COMPRA DE VIVIENDAS. EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO 2.1. La información al consumidor Regulación Con carácter general y en relación con los consumidores, el artículo 17.1 del TRLGDCU reconoce el derecho general de información con el que cuentan los consumidores y usuarios y posteriormente el artículo 60.1 del mismo texto legal advierte que Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y sufi ciente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Así, el deber de información se impone desde la fase precontractual y debe tenerse en cuenta en el momento de ejecución e integración del contrato. En efecto el contenido de la oferta, promoción y publicidad forma parte del contrato y en los casos de omisión de la información precontractual exigida, integrarán el contrato en beneficio del consumidor de conformidad con los artículos 61, 65 y 83 del TRLGDCU. Este deber de información se puede considerar como una plasmación concreta del principio general de buena fe (artículo 7.1 del CC), que también ha de tenerse en cuenta para interpretar e integrar el contrato (artículo 1258 del CC). Pero al margen de la integración del contrato cuando sea procedente, el consumidor puede solicitar la nulidad del contrato en la medida en la que la deficiente información o su ausencia total haya provocado un vicio en la prestación del consentimiento (artículo 1265 del CC). En el ámbito bancario y por lo que se refiere a los préstamos hipotecarios, deben destacarse la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios. En lo no previsto en la citada Orden Ministerial, se aplicará lo dispuesto en la OM de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito así como sus disposiciones de desarrollo. El Banco de España a su vez, emitió la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Por supuesto a todo debe añadirse

2 La protección del consumidor en la compraventa de vivienda 67 la aplicación de las disposiciones del CC sobre obligaciones y contratos y el CCom en la medida en la que estamos ante un contrato mercantil y sobre todo las disposiciones protectoras de los consumidores y usuarios como es el TRLGDCU, que ya he citado. La orden de 5 de mayo de 1994 sólo se aplica a los préstamos hipotecarios, concedidos por entidades financieras, que recaigan sobre viviendas y siempre que la cuantía sea igual o inferior a euros (25 millones de las antiguas pesetas). Además el prestatario debe ser una persona física. Este límite cuantitativo ha relativizado mucho la aplicación de la norma puesto que en la actualidad, con la subida del precio de la vivienda, será difícil que algún préstamo hipotecario caiga bajo su ámbito de aplicación. La exposición de motivos señala que dada su fi nalidad tuitiva, la Orden se circunscribe deliberadamente a los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 25 millones de pesetas. No entiendo que se establezca esa limitación cuantitativa en atención a su finalidad tuitiva ya que precisamente por ello no debería existir tal límite. Hubiese bastado con exigir que el prestatario fuese consumidor o persona física que contrato al margen de su actividad empresarial o profesional. En cualquier caso, la ley 41/2007 ha establecido en su artículo 1 que el artículo 48.2, a) de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, queda modificado de forma que... la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos. Teniendo en cuenta que este artículo 48 de la LDIEC es el que sirvió de base para dictar la mencionada Orden, parece claro que el límite cuantitativo ya no existe a la hora de aplicarla. Pero no hay que olvidar que la actividad de concesión de préstamos no está reservada a las entidades de crédito y cuando dicha actividad se desarrolla por otro tipo de empresas quedaba sometida únicamente a la legislación general de protección de los consumidores. Por esta razón se promulgó la ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Esta norma se aplica cuando personas físicas o jurídicas (no entidades fi nancieras), de manera profesional realicen con consumidores, cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación. b) La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, pro-

3 68 Litigios civiles en tiempos de crisis puesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción Los concretos deberes de información Lo más importante de esta normativa es la obligación de informar al solicitante mediante la entrega de un folleto informativo gratuito y con un contenido mínimo meramente orientativo. Los gastos de tasación del inmueble correrán a cargo del solicitante aunque no se formalice el préstamo. La entidad, una vez efectuadas las comprobaciones pertinentes sobre el bien a hipotecar y la capacidad económica del prestatario, deberá rechazar la solicitud o emitir una oferta vinculante por un plazo no inferior a diez días. Además de esta oferta vinculante, el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría. El Notario deberá comprobar que no hay discrepancias entre esta oferta y el contenido del documento contractual definitivo, advirtiendo al prestatario de su derecho a desistir en caso de que existan estas diferencias. También es especialmente importante la obligación del notario de advertir la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sobre todo cuando no sean semejantes al alza y a la baja. Esto último está directamente relacionado con las cláusulas suelo que han sido declaradas nulas en este momento por varias resoluciones y que luego veremos al examinar las cláusulas abusivas relacionadas con la contratación inmobiliaria. En la aplicación de estas previsiones resulta interesante la SAP de Barcelona, sección 14, de 7 de abril del 2011 (ROJ: SAP B 3481/2011). Se trata de un supuesto en el que no coincidían las condiciones financieras de la oferta con el contrato final y además la proyecto de contrato se había entregado tan sólo un día antes de la firma ante notario, es decir, no se cumplía la previsión normativa según la cual se puede examinar ese proyecto tres días antes de la firma ante notario. La sentencia concluye que Es cierto que el actor fi rmó los dos documentos; y también lo es que el sentido y alcance de la Oferta fi nanciera no concuerda con el que resulta de lo reproducido/estipulado en la escritura de préstamo. En el supuesto enjuiciado existen las citadas divergencias entre las condiciones fi nancieras de la Oferta vinculante del préstamo y las cláusulas del documento contractual del préstamo y no se advirtió al prestatario de las aludidas diferencias, privándosele de su derecho a desistir

4 La protección del consumidor en la compraventa de vivienda 69 de la operación. Esta discrepancia semántica, con las consecuencias que implica, en modo alguno puede perjudicar al prestatario-actor (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación art. 5.5 y art. 6, y las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, arts y ss.), puesto que se trata de una discordancia provocada por el Banco, la cual no consta que hubiera sido subsanada en el sentido defendido por éste en su oposición al recurso de apelación. Aplicando lo expuesto, procede estimar este motivo de apelación y declarar que el interés mínimo a pagar por el actor es el Euribor Hipotecario B.O.E. más el diferencial pactado. No es decisivo que el proyecto de contrato se entregase tan solo un día antes de la firma de la escritura notarial, sino que lo relevante es la discordancia entre lo ofertado y lo efectivamente redactado en el contrato, discordancia que se resuelve por vía de interpretación de los contratos, en contra del predisponente de dicho contrato. La falta del tiempo necesario para examinar el proyecto sólo podría anular el contrato pero siempre que se demostrase que ello ha viciado el consentimiento y que se haber podido analizar el contrato con más tiempo, no se hubiese firmado. La normativa sobre transparencia bancaria es administrativa y el incumplimiento de estas previsiones no puede dar lugar sin más a la nulidad de los contratos porque no es el efecto previsto en ella. Tampoco se puede considerar que toda omisión de lo previsto en estas normas afecta a la prestación válida del consentimiento por parte del prestatario sino que deberá analizarse cada caso concreto para constatar que la omisión es relevante y que si se hubiese conocido la información omitida no se hubiese contratado. No obstante, la omisión absoluta de este tipo de información previa se ha sancionado de forma automática como vicio del consentimiento en algún caso, como la SAP de Málaga, sección 5, de 25 de mayo del 2009 (ROJ: SAP MA 1235/2009): En el presente caso, como ya hemos dicho, no solo no consta que el prestatario aceptara la oferta vinculante efectuada por el banco con fecha 9 de mayo de 2005, si no que ni siquiera consta que se le notifi cara o comunicara dicha oferta vinculante, por lo que obviamente tampoco consta que tuviera conocimiento de su contenido, ni de su derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario. Todo ello, nos permite concluir, al igual que lo hace la instancia, que en esencia el contrato relativo a la modifi cación de las condiciones de la hipoteca fue fi rmado con un consentimiento gravemente viciado, por la falta de información ya referida. Ha de concluirse que la conducta desarrollada por la entidad bancaria demandada, en cuanto la formación de la voluntad del actor, fue del todo defectuosa, marcada por una errónea e insufi ciente información, que vició el consentimiento contractual prestado por el mismo en la forma y situación en que fue emitido y que, por consiguiente, origina la nulidad del contrato en los términos en que fue concertado. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confi rmar la sentencia dictada en la instancia.

5 70 Litigios civiles en tiempos de crisis Se podría discutir la idea de que la omisión de la oferta vinculante suponga de forma automática un vicio del consentimiento, cuando se ha otorgado escritura ante Notario, el cual habrá leído las condiciones financieras y el tipo de contrato que se va a celebrar. Desde luego que la oferta vinculante previa y la entrega del proyecto de contrato cumplen una función esencial de cara a poder examinar con detenimiento las condiciones, sobre todo económicas, del contrato para compararlas con las ofertas de otras entidades. La imposibilidad de hacer estas comparaciones puede afectar a la formación de la voluntad ya que puede dificultar la comparación de tipos y comisiones, lo cual determina que se decida contratar o no. En esta situación entiendo que lo determinante es el dato temporal puesto que si la nulidad se solicita en un periodo de tiempo razonablemente próximo a la contratación es fácil pensar que efectivamente se ha sufrido un error. Pero pasados unos años (aunque evidentemente antes de los cuatro de prescripción) resulta difícil aceptar que el prestatario, recibidos los pagos de muchas cuotas, no se haya percatado de las consecuencias de su contratación. Por ello debería valorarse el paso del tiempo en contra de la pretensión de anulación, en aras a la seguridad jurídica y la conservación de los contratos. En cualquier caso resulta difícil pensar en una solicitud de nulidad de un préstamo hipotecario por falta de información sobre las condiciones financieras pactadas ya que la nulidad supone la restitución de las prestaciones, es decir, la devolución del capital, el cual se habrá entregado por el solicitante de la nulidad al vendedor, como pago del precio. Si el prestatario considera que no tuvo suficiente información y que las condiciones del préstamo son peores que las que se representó al contratar, no necesita solicitar la nulidad por vicios del consentimiento ya que cuenta con la posibilidad de seguir el procedimiento de subrogación. En efecto la ley 2/1994 regula el procedimiento para que el deudor que encuentra una entidad financiera que le ofrezca mejores condiciones en el préstamo hipotecario pueda conseguir la novación subjetiva, es decir, el cambio en la persona del acreedor hipotecario con esas condiciones mejoradas. De hecho el supuesto de la AP de Málaga antes mencionado era un caso en el que no se solicitaba la nulidad del préstamo hipotecario sino de la modificación del préstamo hipotecario, con lo que las consecuencias no eran la devolución del capital prestado Cláusulas abusivas Concepto y presupuestos El artículo 82.1 del TRLGDCU establece que Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prác-

6 La protección del consumidor en la compraventa de vivienda 71 ticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La nota esencial de una condición abusiva es su falta de negociación individual en el caso de la estipulación escrita o la falta de consentimiento expreso en el caso de las prácticas, es decir, es preciso que se trate de una condición o práctica impuesta por una parte, sin posibilidad alguna de que la otra parte contratante pueda modificar el contenido de esa cláusula o comportamiento. Hay que tener en cuenta que una condición general puede no ser abusiva y a su vez una condición abusiva no tiene por qué ser siempre una condición general ya que es posible que se trate de una condición particular no discutida o negociada individualmente y a la que el consumidor se limita a adherirse. La SAP de Málaga, sección 4, de 27 de noviembre del 2009 (ROJ: SAP MA 2672/2009) explica en este sentido que como recoge el propio preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que transpone la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, transposición por la que entra a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico y a partir de la que es aplicable entre particulares efecto horizontal de la una Directiva, establece que pretende distinguir entre lo que son cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación, estableciendo que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes y no tiene por qué se abusiva, ya que, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustifi cado de las obligaciones contractuales y puede tener el carácter o no de condición general ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. En consecuencia, la mera utilización de unas condiciones generales a la hora de contratar no supone necesariamente que las cláusulas pactadas sean abusivas. Las condiciones han de suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, de forma que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, es decir, han de exigir el cumplimiento de obligaciones que resulten excesivas en relación con los derechos o beneficios que se proporcionan o privar de derechos esenciales o que, no siéndolo, hagan excesiva la carga a soportar. Hasta aquí los requisitos objetivos. Pero también deben darse otros subjetivos, es decir, la parte que impone la condición debe ser un empresario o profesional dedicado a la actividad que es objeto de la contratación mientras que el destinatario del bien o servicio ha de ser un consumidor, que el artículo 3 del TRLGDCU define como la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ya no se trata por lo tanto de un

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