AVD. HISPANIDAD S/N. TLF. S.COMUN ORD APOYO DIRECTO EJECUCION

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1 Roj: AJPII 2/ ECLI:ES:JPII:2015:2A Órgano: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Sede: Cáceres Sección: 5 Nº de Recurso: 136/2014 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 23/01/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: JOAQUIN GONZALEZ CASSO Tipo de Resolución: Auto Encabezamiento JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 DE CACERES UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO AVD. HISPANIDAD S/N. TLF. S.COMUN ORD APOYO DIRECTO EJECUCION Teléfono: MARQUE SEGUN SECCION Fax: PIEZA DE TASACION DE COSTAS /2014 Procedimiento origen: EJECUCION HIPOTECARIA /2013 Sobre OTRAS MATERIAS EJECUTANTE D/ña. BANCO SANTANDER S.A. EJECUTADO, EJECUTADO, EJECUTADO D/ña. Jesús, Landelino, Lorena A U T O Juez/Magistrado-Juez Sr./a: JOAQUIN GONZALEZ CASSO. En CACERES, a veintitrés de Enero de dos mil quince. Dada cuenta, habiéndose celebrado la anterior vista y, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-.Por escrito presentado el 14 de octubre de 2014, la procuradora doña María Dolores Mariño Gutiérrez en representación de la ejecutante BANCO DE SANTANDER SA, presentó liquidación de intereses una vez realizada la subasta sobre los dos bienes inmuebles hipotecados por importe de ,07 euros.

2 SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 16 de octubre se confirió traslado a los ejecutados por plazo de diez días para que alegaran a lo que su derecho conviniera. TERCERO.- Por la procuradora doña Vanesa Ramírez Cárdenas en representación de los ejecutados don Jesús, don Landelino y doña Lorena se presentó escrito en el que se oponía a la liquidación de intereses interesando la nulidad de la cláusula de cálculo de los intereses de demora con base al año comercial declarando la nulidad de la liquidación de intereses de demora practicada por la entidad financiera, así como por derivación de la demanda ejecutiva interpuesta, complementariamente con lo anterior la nulidad del porcentaje exigido como intereses de demora y subsidiariamente en caso de que no se considere nulo el porcentaje del interés de demora se modere al 12%. CUARTO.- Por diligencia de ordenación de diecisiete de noviembre siguiente se señaló la vista oral para el pasado siete de enero luego modificado el señalamiento para el veinte de enero a las 9:40 horas. QUINTO.- En el acto de la vista comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas quienes ratificaron sus respectivos escritos. Abierto el periodo de prueba, por la parte ejecutante se propuso prueba documental que aportó en el acto quedando las actuaciones vistas para dictar la presente resolución previo informe oral de las partes. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la liquidación de intereses realizada por la ejecutante una vez realizada la subasta sobre los dos bienes inmuebles hipotecados se ha opuesto la parte ejecutada alegando en esencia que la cláusula de intereses moratorios prevista en la cláusula sexta de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de julio de 2009 es nula por abusiva por dos motivos, uno por el porcentaje de los intereses moratorios, fijados en dicha estipulación en diez puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio vigente al producirse la demora y la cláusula de cálculo de los intereses en el que se utiliza el año comercial de 360 días y no el año natural, de modo que el cálculo del devengo se efectúa diariamente, multiplicando la cantidad vencida y no satisfecha por el tipo de interés de demora y dividido el resultado por El interés remuneratorio fijado en la póliza es un nominal fijo del 3,110 % los primeros 12 meses y un variable de 1,50 puntos sobre Euribor a un año. A la fecha de la presentación de la demanda, el interés de demora era del 13,586 %. Equivocadamente, aunque nada se diga en el escrito de impugnación, en el escrito de BANCO DE SANTANDER, SA presentado el pasado 14 de octubre liquidando los intereses, estos se liquidan por dicha cantidad durante todo el periodo que transcurre desde que en enero de 2013 en se presenta la demanda hasta la subasta el 9 de octubre de 2014, cuando el Euribor a un año publicado en el BOE periódicamente ha variado disminuyendo dicho importe. A la fecha de la subasta, 10 puntos sobre el interés remuneratorio (1,5 puntos sobre el Euribor a un año) no es ya del 13,586 % sino inferior, en torno al 12 %. SEGUNDO.- Se opone el banco ejecutante a la impugnación de los intereses alegando en primer lugar que el deudor ejecutado no es consumidor de acuerdo con elartículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembrepor el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

3 Usuarios, dado que el préstamo fue solicitado para iniciar un negocio de hostelería aportando al efecto el proyecto empresarial y la hoja de encargo. También alega que los ejecutados no han acreditado que las fincas subastadas sean vivienda habitual a los efectos delartículo 114 de la Ley Hipotecariamodificado por la Ley 1/2013 y que la oposición es extemporánea dado que debió oponerse cuando el 17 de enero de 2013 se dictó el auto despachando ejecución. Finalmente, invoca que la base de cálculo por años comercial y no natural es la práctica habitual, sin que el Banco de España lo considere mala práctica. TERCERO.- Respecto a la primera alegación, aun admitiendo que el deudor hipotecante no sea consumidor, no por eso pierden dicha consideración los otros dos ejecutados. El préstamo le fue concedido a don Jesús, pero también intervinieron en la escritura sus padres y ahora también demandados al hipotecarse una vivienda propiedad de ellos en San Joan Despí a quienes nadie ha negado la condición de consumidores De acuerdo con la doctrina de nuestros Tribunales (v. gr.auto núm. 39/2013, de 19 de febrero de la Audiencia Provincial de Cáceres), no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los empresarios sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores. Desde la directiva 93/13/CEE, se entiende por consumidor, "toda persona física, que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional" (artículo 26), concepto que se amplía en elartículo 3 de nuestra ley de 2007 modificada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece : " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". ElTribunal Supremo ha señalado desde su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005que la ley para la defensa de consumidores y usuarios atribuye la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, que se sirve de tales prestaciones en el ámbito personal, familiar o doméstico. En el caso de los fiadores solidarios, lasentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002niega su condición de consumidores en el caso de afianzamiento de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, criterio que ha sido seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales cuya cita es ociosa al existir doctrina del Alto Tribunal. En este caso, nada se dice en la escritura de préstamo salvo que se trata de refinanciación de deudas, algo que no es exclusivo de un empresario. Es cierto que el ejecutado, como consta en la documentación aportada en la vista oral, inició una actividad empresarial presentando un proyecto de hostelería en mayo de 2007 obteniendo una licencia de obra mayor el 7 de julio de 2008 y una subvención de la Junta de Extremadura el 25 de julio siguiente. Ahora bien, no hay que olvidar que la escritura de préstamo es de 30 de julio de 2009, es decir, un año después de iniciar el proyecto empresarial, de modo que habría que presumir, de estimar la petición del

4 banco ejecutante, que el préstamo solicitado en 2009 lo era en su exclusiva condición de empresario lo que no consta porque la hoja de encargo no lo fue para este préstamo. En suma, no se ha acreditado que no tengan los hipotecantes la condición de consumidores por lo que están protegidos por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y por ladirectiva 93/13/CEE, por lo que les son de aplicación las normas sobre cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 y siguientesde la ley de consumidores. CUARTO.- Reclama la entidad actora la cantidad a la que se ha hecho referencia en los antecedentes de esta resolución como consecuencia del incumplimiento de la póliza de préstamo suscrita con los demandados en su día. En la cantidad que ahora se reclama se han liquidado los intereses moratorios al 13,586 % sin respetar, como ya se ha dicho, lo pactado, porque esos son los intereses moratorios cuando se presenta la demanda ejecutiva, pero no cuando se liquidan 21 meses después, dado que estos son variables. ElReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su artículo 83 núm. 1 la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos efectuados con consumidores, nulidad que ha de ser apreciada de oficio. El número 2de dicho precepto establecía que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en elartículo 1258 del Código Civily al principio de buena fe objetiva, admitiendo el siguiente párrafo que el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas dispondría de facultades moderatorias cuando subsista el contrato. Dicha disposición ha sido modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que modifica eltexto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En la actualidad, el nuevo artículo 83establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Tratándose de intereses moratorios la doctrina mayoritaria y prácticamente unánime de nuestros Tribunales es considerar intereses de demora tan altos como el señalado anteriormente como abusivos. Los intereses excesivos o abusivos se hallan regulados no sólo en la Ley de Represión de la Usura, sino también en laley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 20prohíbe intereses por descubiertos en cuenta superiores a 2,5 veces el interés legal del dinero y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva Comunitaria 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo. En este punto hay que reseñar que elartículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, una desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, relacionándose esas cláusulas en losartículos 85 al 90 de la Ley. La consecuencia es la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas es que se tendrán por no puestas. Elartículo 85 núm. 6 de la

5 mencionada Leyconsidera abusivas, "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones". No olvidemos el carácter sancionador e indemnizatorio que tienen los intereses moratorios. A su vez elartículo 89, que como los anteriores tiene un carácter meramente enunciativo, considera abusiva en su número 7, "la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en elartículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al Consumo". Dicho precepto no permite en los descubiertos de cuenta corriente un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, ley que ha sido derogada por laley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo que contempla en su artículo 20 núm. 4en mismo límite en los intereses en descubiertos en cuenta. Igualmente elartículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993establece: "1 las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2 Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de contratos de adhesión ". A su vez el artículo 4 de la directiva señala que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa". En el anexo de la directiva enunciada, en el número 1 se comprende entre las cláusulas abusivas, letra e), " imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta". Finalmente. el artículo 6, apartado 1, de dicha directiva dispone, " los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". En nuestro derecho, para determinar si una cláusula es abusiva, elartículo 82 núm. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siguiendo elartículo 4 núm.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEEestablece que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Y tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo delartículo 114 de la Ley Hipotecariareformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. QUINTO.- Pues bien, de acuerdo con lo señalado anteriormente, los intereses moratorios pactados han de considerarse abusivos y nulos. Es más, la cuestión ha sido resuelta recientemente por eltribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo delartículo 267 del Tratado de la Unión Europeaen un supuesto

6 en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto elartículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario alartículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13. Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por eltjue con anterioridad. Así, la sentencia de 7 de junio de 2000establece: "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula". Y concluía proclamando que "la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales". También lasentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que " El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula", debiendo "el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello", de tal manera que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial ". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios. Posteriormente, eltribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Y la sentencia deltribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en

7 sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Azizv. Caixa džestalvis), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal. SEXTO.- Dicha doctrina ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de laley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los quince días siguientes conforme a lo previsto en el artículo ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª delapartado 1 del artículo 557 y en elartículo 695 núm. 1,4º de la Ley Procesal Civilpara los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor. Igualmente, como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo delartículo 114 de la Ley Hipotecariareformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. SÉPTIMO.- En este caso, en la liquidación de intereses se reclama una cantidad por intereses moratorios liquidados al 13,586 %, importando estos últimos cuando se realiza la liquidación nada menos que ,07 euros. Estos últimos intereses, como se refleja en las anteriores sentencias del Tribunal Europeo de Justicia a las que se ha hecho referencia, son nulos de pleno derecho, en cuanto que no han sido negociados individualmente y son desproporcionadamente altos en relación con el interés legal del dinero vigente en España, nulidad que ha de ser apreciada por el Juez de oficio en cualquier proceso incluso ejecutivo y sin que quepa la posibilidad de su moderación o adaptación como hasta ahora hacían los Tribunales españoles.

8 En el informe del banco ejecutante en la vista oral se indica que no consta que los bienes ejecutados sean viviendas habituales, contradiciendo sus propios actos porque en el acta de la subasta se consideró por el Secretario Judicial que la primera de las fincas subastadas, la rústica, era vivienda habitual del deudor, lo que alteró el importe por el que el ejecutante puede quedarse con el bien al no existir postores, sin ninguna oposición de la ejecutante y es ahora cuando ya no le interesa esa condición. Igualmente, se dice que no sería de aplicación elartículo 114 de la Ley Hipotecaria, modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformado para las hipotecas sobre viviendas habituales, lo que es cierto, caso de no ser vivienda habitual y, en su defecto, que se moderen los intereses a lo establecido en dicho precepto y ladisposición transitoria segunda de dicha ley, es decir, tres veces el interés legal del dinero, de modo que los intereses moratorios se redujeran al 12 %. Este Juzgado ya ha dicho en varias resoluciones que la disposición transitoria segunda es de dudosa constitucionalidad en cuanto que contraviene las directivas europeas y la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia. Aparte de que dicho precepto no es aplicable al caso de autos en el caso de una de las fincas, que no tiene la consideración de vivienda habitual, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios no depende de si el préstamo lo es para la adquisición, financiación, rehabilitación, etc. de una vivienda, un local de negocio o una finca rústica. Tanto se trate de una vivienda habitual como de un local de negocio, la adquisición o la rehabilitación, o un préstamo personal sin garantía hipotecaria el interés del 13,586 % es abusivo, no haciendo distingos ni la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la jurisprudencia que se ha citado del Tribunal Europeo de Justicia. La nulidad de este tipo de cláusulas con intereses moratorios tan altos ha sido apreciada por numerosas resoluciones de nuestra Audiencia Provincial entre las que están, los autos núm. 41/2013, de 19 de febrero; núm. 46/2013, de 27 de febrero; núm. 165/2013, de 11 de octubre o 172/2013 de 4 de noviembre, todos ellos de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª. Pero además, en cuanto a la petición subsidiaria, las sentencias del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea a las que se ha hecho referencia anteriormente son claras y contundentes cuando no permiten integrar la cláusula abusiva nula o moderarla. Concretamente lasentencia de 14 de junio de 2012en su parte dispositiva dice: " 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". A este respecto el parágrafo 69 de dicha sentencia establece, "pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el

9 artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales". Tan importante ha sido esta doctrina, que el legislador se ha visto obligado a modificar elartículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementariaspor Ley 3/2014, de 27 de marzo suprimiendo esa facultad moderatoria. Es decir, si recalculamos la cláusula de intereses moratorios y los reducimos del 13,586% al 12% (el triple del interés legal del dinero) estamos contraviniendo la doctrina deltjue que interpreta la directiva 93/13/CEE. El Tribunal es terminante cuando prohíbe modificar el contenido de la cláusula abusiva porque no impediría que los profesionales siguieran aplicando cláusulas abusivas, dado que el único peligro sería que la cláusula se pudiera integrar o reducir con el resto del contrato. No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial de Cáceres entiende en diversas resoluciones (v. gr. autos de 8 de abril de 2014 dictado en el rollo de apelación núm. 155/2014 y de 11 de abril de 2014, dictado en el rollo de apelación núm. 160/2014, ambos frente a resoluciones de este Juzgado), que en el caso de que la parte ejecutante renuncie a aplicar el interés moratorio abusivo y fije el interés de demora en el 12% es absolutamente procedente dicha reducción por lo que debe admitirse. Y ello incluso aunque se trate de ejecuciones derivadas del incumplimiento de préstamos financieros personales o ejecuciones hipotecarias sobre inmuebles distintos de la vivienda habitual. OCTAVO.- Este Juzgado ha discrepado de dicha posición por todo lo dicho hasta ahora, aunque los términos tanto delartículo 114 de la Ley Hipotecariacomo de ladisposición transitoria segunda de la Ley 1/2013parecen claros cuando se trata de vivienda habitual. ElTribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 en cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena en cuatro procesos de ejecución hipotecaria frente a UNICAJA BANCO y CAIXABANK. Se plantea por el Juez español la posible compatibilidad de ladisposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 con la Directiva93/13, en particular con el artículo 6, apartado 1 de la mencionada Directiva En dicha sentencia se reitera su doctrina que ya se ha citado anteriormente sobre la obligación de los Jueces nacionales de dejar de aplicar una cláusula contractual abusiva. En los parágrafos 28 y 29 nos recuerda que, "... de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma... la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,

10 reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula". Igualmente, en el punto 31 se insiste en que " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales". En el apartado 33 nos recuerda que " Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84)." En cuanto a la Disposición Transitoria, el TJUE recuerda que no se circunscribe solo a los contratos entre consumidores y profesionales y por lo tanto no solo es de aplicación en relación con la existencia de cláusulas abusivas: " el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora." (Parágrafo 36). Por lo tanto, la Disposición Transitoria no colisiona con la directiva 93/13 ya que su existencia no impide que los Jueces puedan dejar de aplicar una cláusula cuando sea abusiva. Ocurre que cuando no es abusiva (supuestos de préstamo entre particulares, prestatario no consumidor, cláusula negociada individualmente, etc.) se podrá exigir este límite: " 39 Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional." De hecho. incluso aunque el tipo de interés de demora fuese inferior al triple del interés legal del dinero ello no implica que no se pueda considerar abusivo por no equitativo en aplicación de ladirectiva 93/13 de acuerdo con el punto 40 de la sentencia. Y al contrario, en el parágrafo 41 en el supuesto de que el interés de demora sea superior al triple del interés legal del dinero, fijado en la Disposición Transitoria segunda, la sentencia fija la doctrina legal aplicable al caso, al igual que ocurre en el presente supuesto señalando que ", tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula."

11 En suma, el fallo no declara contraria a ladirectiva 93/13/CEE la disposición transitoria segunday, por ende, elartículo 114 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que obliga a recalcular las cantidades debidas, siempre que la disposición nacional no impida al Juez nacional dejar de aplicar la cláusula en caso de que aprecie que es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva. Recordar de nuevo que dichos preceptos no sólo se aplican a los contratos con consumidores. Es la supremacía del derecho europeo y la vinculación de los Jueces nacionales a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La conclusión es muy clara: no se puede declarar la abusividad de una cláusula y al mismo tiempo recalcularla al triple del interés legal. Si se acuerda lo primero, hay que dejar de aplicar la cláusula. NOVENO.- De todo lo anterior se deduce que en el caso presente declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, no cabe recalcular la cantidad debida, sino suprimirla sin más. DÉCIMO.- Lo anterior nos exime de estudiar la segunda alegación de la parte ejecutada, a saber, la cláusula de cálculo de los intereses en el que se utiliza el año comercial de 360 días y no el año natural de modo que el cálculo del devengo se efectúa diariamente, multiplicando la cantidad vencida y no satisfecha por el tipo de interés de demora y dividido el resultado por Aun así, debe señalarse que dicha cláusula es igualmente abusiva por contraria alartículo 3 núm. 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en cuanto que causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Es cierto que la práctica de utilizar el año comercial en el cálculo de intereses es inveterada entre los usos bancarios. Ello tenía sentido en épocas anteriores a la informática para facilitar el cálculo de los intereses, evitando tener que hacer la división por 365 o 366 días según el año fuera o no bisiesto. Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año Y esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor. Si al multiplicar la cantidad debida, ,49 euros por los días vencidos, 754 días, por el tipo de interés, el 13,586%, y dividimos en resultado, en lugar de por , lo hacemos como sería lo correcto, por , el resultado en lugar de los ,07 euros que se reclaman como intereses en este proceso de ejecución hipotecaria sería de ,65 euros, diferencia no desdeñable. Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. Ensentencias de 4 de noviembrey29 de diciembre de 2010el Alto Tribunal entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que.en aplicación delartículo 8, apartado segundo, de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, delartículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoyartículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por tratarse de estipulaciones no negociadas

12 individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. También en este punto es conveniente recordar que elartículo 80 núm. 1, letra c) de dicha Leyestablece que en los contratos con consumidores deben cumplirse los requisitos de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Aparte de lo anterior, la cláusula no deja de ser un tanto oscura para un consumidor normal y, por tanto, contraria alartículo 80 núm. 1, letra a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosque exige los requisitos de claridad y sencillez en los contratos con consumidores y usuarios. Y, finalmente la cláusula es contraria al anexo V de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no". Resumiendo, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula. UNDÉCIMO.- la consecuencia de la declaración nulidad por abusivas de ambas cláusulas, particularmente la de los intereses de demora, es la expulsión del contrato que queda subsistente en el resto de las estipulaciones y sin posibilidad alguna de moderación. No procede declarar la nulidad de todas las actuaciones como por la parte ejecutada se pretende en cuanto que, tuvo la oportunidad de oponerse al despacho de ejecución, lo que no hizo y, en todo caso, dado que la nulidad de una cláusula abusiva puede apreciarse de oficio, porque la nulidad no afecta al proceso hipotecario y al tipo de subasta. La cantidad reclamada por intereses de demora cuando se presentó la demanda ejecutiva era de 496,21 euros lo que no altera en modo alguno el proceso hipotecario ni las consecuencias de la subasta. La consecuencia es excluir del importe de la deuda e incluir, en su caso, en la cantidad que ha de ponerse a disposición del deudor dicho importe. Otra consecuencia es que al declararse la nulidad de los intereses de demora pactados, al no existir ya pacto, debe aplicarse elartículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilsobre los intereses de mora procesal, pero no desde el cierre de cuenta, sino desde el día 17 de marzo de 2013 fecha en la que se despachó ejecución al ser aplicable dicho precepto a todos los procesos, incluidos los de ejecución. DUOCÉCIMO.- Conforme alpárrafo segundo del artículo 716 de la Ley Procesal Civildebe hacerse expresa imposición de las costas de este incidente de acuerdo con elartículo 394 de dicha Ley. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, PARTE DISPOSITIVA SE DECLARA LA NULIDAD DE las cláusulas de intereses moratorios y

13 de cálculo de intereses conforme al año comercial recogidas en la estipulación sexta de las cláusulas financieras del contrato que sirve de base a la presente ejecución. Por la parte ejecutante se deberá presentar nueva liquidación de intereses aplicando el interés legal incrementado en dos puntos desde el auto despachando ejecución de 17 de enero de 2013 hasta la fecha de la subasta. Se imponen las costas de este incidente a la entidad ejecutante. Notifíquese la presente resolución a las partes, indicando que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE días a partir del siguiente a su notificación que deberá formalizarse en este Juzgado por escrito debiendo efectuar en calidad de depósito la consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado (Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3 b) de la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre). Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Cáceres, D. JOAQUIN GONZALEZ CASSO.