CENTROS EDUCATIVOS Y RUPTURA FAMILIAR: CRITERIOS DE ACTUACIÓN. Dª Ana María Palazón González. Con la colaboración de:

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1 CENTROS EDUCATIVOS Y RUPTURA FAMILIAR: CRITERIOS DE ACTUACIÓN Dª Ana María Palazón González Con la colaboración de:

2 I. Repaso histórico de la regulación de la ruptura familiar. Código Civil. Leyes reguladoras de la separación y el divorcio. La Ley reguladora del divorcio es de 7 de Julio de 1981, y aparece en nuestra legislación tras la reforma constitucional. Hasta entonces el Código Civil regulaba la separación, como una autorización para poder vivir separados, pero sin que supusiera ruptura del vínculo matrimonial, y consiguientemente sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio. A su vez, se admitía la nulidad matrimonial cuando se daban ciertas circunstancias, también la legislación canónica la contemplaba en supuestos muy concretos y eran los Tribunales Eclesiásticos los que la declaraban por causas establecidas en el Código de Derecho Canónico, teniendo las Sentencias dictadas por aquellos Tribunales plenos efectos civiles. En la actualidad, puede decirse que los avances que se han producido en materia de divorcio, han sido los que ha ido aportando la jurisprudencia hasta que se produce la publicación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Diferencias entre la Separación y el Divorcio. La separación consiste en una autorización que da el Juez a los cónyuges para que puedan vivir separados de cuerpos y bienes, pero sin que se posibilite con ella que los cónyuges vuelvan a contraer nuevo matrimonio. Con el divorcio, el vínculo matrimonial se disuelve, y los cónyuges pueden volver a contraer matrimonio. Efectos. Los efectos de la separación y el divorcio pueden ser personales o patrimoniales y se producen tanto con respecto a los propios cónyuges, como con respecto a los hijos del matrimonio y se pueden regular por los propios cónyuges. En caso de desavenencias, será el Juzgado el que los determine. Para regular los efectos de la separación o el divorcio, cuando se soliciten de mutuo acuerdo, los cónyuges deberán adjuntar a la demanda un Convenio Regulador. En el caso de ser necesaria la vía contenciosa el citado convenio se sustituye por unas Medidas que dicta el Juez, vinculantes para ambas partes. Tanto el Convenio como las Medidas deberán contener regulaciones concretas sobre muchos aspectos, y respecto de los hijos: custodia de los mismos, domicilio, pensión por alimentos, visita a los hijos por parte del progenitor no custodio. Especial referencia a los efectos con respecto a los hijos. Las consecuencias de la separación con respecto a los hijos del matrimonio son las que más pueden interesar a los centros y, especialmente, a los 2

3 docentes. Como se ha indicado, el Convenio Regulador o en su caso, si no se ha llegado a un acuerdo, las Medidas dictadas en Sentencia por el Juez, deben contener una regulación con respecto a los hijos del matrimonio, sobre todo si son menores de edad. II. Relaciones familiares. Los padres de nuestros alumnos pueden formar: Matrimonio: núcleo familiar: permanencia y unidad. Parejas de hecho. Unidades de convivencia alternativa: nuevos contratos familiares. FAMILIA: matrimonio, parejas de hecho y unidades de convivencia alternativas. En la comunidad educativa los actores son: el equipo docente y directivo, los alumnos, las familias de los alumnos y la comunidad en su conjunto. Cada uno de ellos contribuye a la construcción de un perfil de la institución educativa, en un interjuego de relaciones que define una postura ideológica y ética de la educación, en un contexto determinado. Para considerar la socialización efectiva del alumno, debemos tener en cuenta qué lugar ocupa la familia e integrarla como factor relevante. La familia necesita de la institución educativa. Ella sola no puede cubrir los aspectos educativos; por otro lado, la escuela no puede pensar en un acto educativo eficaz sin la participación de la familia, incluyendo la coparticipación en la toma de decisiones. Esto supone preguntarnos qué entendemos por familia? No podemos olvidar que la experiencia familiar es la «gramática que Dios usa para expresar amor y fidelidad» (W. Kasper: Teología do Matrimonio); sin embargo en muchos casos, no ofrece esa apariencia y hay que dotar a la Escuela de recursos para asumir esas diferentes situaciones familiares, especialmente, las situaciones de ruptura. Apuntemos algunas definiciones. MATRIMONIO. Actualmente y desde la previsión normativa- se denomina matrimonio a la unión estable formada por personas de igual o distinto sexo, a través de un acto público cognoscible para la sociedad, que tiene por fin el establecimiento entre ambos de una comunidad de vida, con independencia de que entendamos que dicha definición no se ajuste al texto constitucional o que no se compadece con la visión que, desde la Iglesia, se tenga en relación al matrimonio como Sacramento. 3

4 El primero de los elementos constitutivos del matrimonio es el que se refiere a la permanencia de la unión. Con tal término no se hace referencia a la indisolubilidad del matrimonio, esto sería contradictorio con lo regulado en el artículo 81 CC al artículo 107 CC sobre separación y divorcio, a partir de los cuales queda establecido el carácter disoluble del matrimonio. Por el contrario, lo que el término "permanencia" quiere expresar es la estabilidad de la unión: el matrimonio se contrae con vocación de futuro. La unidad, como otro de los elementos del matrimonio, hace referencia a la exigencia de que la unión matrimonial se constituya exclusivamente entre dos sujetos. Otro elemento es el relativo a la publicidad que debe rodear a la unión matrimonial, deriva de la importancia que el matrimonio adquiere en materia de estado civil y de orden público. En todo caso, la importancia que tiene este elemento del matrimonio radica en que se constituye como la nota distintiva entre la unión matrimonial y las PAREJAS DE HECHO. Efectivamente, en el caso de estas uniones meramente fácticas es posible que concurran los anteriores elementos (permanencia, unidad y finalidad); pero esto no conlleva su calificación como matrimonio, ya que precisamente dichas uniones se caracterizan por la falta de formalidades en su constitución. Es el mero consentimiento de los miembros de la pareja lo que determina su unión; y se pueden definir las uniones de hecho como la unión de dos personas, mayores de edad o emancipadas, que sin impedimentos legales y que unidas por una relación afectiva análoga a la conyugal, conviven maritalmente de forma estable, pública y notoria. - Legislación Estatal. La inexistencia de regulación estatal específica ha producido una dispersión de citas en distintas normas en las que se recoge la situación de convivencia no matrimonial. De esta forma, las parejas de hecho están recogidas en la legislación penal en la fiscal así como en las legislaciones laborales, de la seguridad social o arrendaticia. Las uniones de hecho como convivencia estable de una pareja, aunque carecen de normativa expresa, vienen siendo cada vez más reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico a partir del artículo 39 CE en el que se protege genéricamente a la familia y se establece la igualdad de los hijos, sean o no matrimoniales, ante la Ley, traduciéndose en una regulación dispersa y fragmentaria en sus distintas ramas, Ante la crisis de las uniones de hecho, los órganos jurisdiccionales se han vistos obligados a pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia acudiendo, para su adecuada resolución y no sin vacilaciones e incluso contradicciones, a las normas reguladoras de los 4

5 efectos de la disociación matrimonial, aplicándolas por analogía ex artículo 4.1 CC, respecto de la guarda y custodia y alimentos de los hijos, derecho de visitas y atribución de la vivienda familiar, y con respecto a los efectos patrimoniales (elementos éstos sobre los que no vamos a hacer referencia). - Legislación autonómica y local. En la práctica totalidad de las CCAA se ha regulado esta materia, igual se ha podido prever por algunas Administraciones Autonómicas y Locales la regulación de una serie de Registros administrativos autonómicos de uniones de hecho o Registros de uniones de hecho en cuya regulación se utilizan indistintamente los términos de uniones de hecho. Dentro del marco de la legislación civil, hay un elemento en el matrimonio que hace referencia a la finalidad. Respecto de este elemento, y si bien el Código Civil no expresa nada concreto, se acepta en general que tal finalidad está constituida por el desarrollo entre los cónyuges de una comunidad de vida. En esta expresión, algo indeterminada, debe incluirse la convivencia de los cónyuges, compartiendo las cargas del matrimonio, apoyándose mutuamente y complementándose espiritual y corporalmente, con igualdad de derechos y obligaciones. En los últimos tiempos han aparecido NUEVOS CONTRATOS FAMILIARES (unidades de convivencia alternativas). En nuestro país la familia nuclear (padre, madre, hijos) sigue siendo el modelo predominante, en particular en la representación que tenemos de ella. Sin embargo aumentan día a día las familias a) monoparentales (a la que identificamos normalmente como una mujer con hijos), b) familias ensambladas ("los tuyos, los míos y los nuestros"); c) extendidas (padre, madre, abuelos, otros parientes); y d) compuestas (familias y otros no parientes). III. Experiencia familiar. Definición desde la realidad cotidiana: cumplimiento de las funciones materno-parentales. A pesar de las transformaciones organizativas del grupo familiar, sus funciones esenciales se mantienen, la escolarización obligatoria pide a la escuela que comprenda esas nuevas modalidades familiares, tanto estructurales como de funcionamiento. Comprender que la importancia real 5

6 está puesta en si se cumplen las funciones materno-parentales esenciales, independientemente de la persona o personas que las lleven a cabo. Debemos conocer, comprender y aceptar las nuevas modalidades familiares, las diferencias socio-culturales, los diferentes valores que se sostienen. La relación familia-escuela es una relación humana y por tanto, implica un proceso de comunicación. En base a lo que venimos planteando, las relaciones de la escuela con la familia deben incorporarse al Proyecto del Centro. IV. Conceptos básicos para enfrentar las relaciones escuela-unidad familiar. Patria potestad. Deberes inherentes a la misma. Modificación de su titularidad. Guarda y custodia. Acogimiento. Situaciones alegales o de hecho. PATRIA POTESTAD. Mientras los hijos son menores de edad los padres tienen una serie de deberes hacia ellos, para su protección y formación, y para cumplirlos y decidir según la conveniencia de cada momento, necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos, llamándose patria potestad al conjunto de éstas, o poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos. La patria potestad dura, en principio, mientras que el hijo no llega a la mayoría de edad, es decir, corresponde sobre los hijos menores; pero puede también acabar antes de la mayoría por otras razones como la muerte de los padres o la consecución de la emancipación por el menor. Y puede subsistir sobre los hijos mayores, en la figura de la patria potestad prorrogada, que se regula en el artículo 171 CC Normalmente la patria potestad confiere a los padres la representación legal del hijo y encierra un doble contenido: personal y patrimonial. Así lo expresa el artículo 154 CC cuando señala como deberes inherentes a la patria potestad el velar por los hijos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral así como representarlos y administrar sus bienes. Los principios que rigen la figura de la patria potestad son los de inderogabilidad e irrenunciabilidad de la titularidad de la misma, de 6

7 manera que la autonomía de la voluntad alcanzará sólo a regular las formas de ejercicio y correspondiente distribución de funciones entre ambos progenitores. En definitiva, la patria potestad está estructurada en dos elementos: la titularidad conjunta y el ejercicio solidario, que puede convertirse en unipersonal y exclusivo en distintos casos, como el que señala el artículo 92 CC para el caso de separación, divorcio o nulidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 156 CC y ss. La patria potestad hoy se contempla como función más que como derecho y resulta indiscutible la finalidad estrictamente educativa y en interés del menor que posee la corrección, de forma que el propio CC establece un ejercicio moderado y razonable del mismo que deberá valorarse o juzgarse desde la idoneidad cultural y pedagógica imperante en la actualidad. En los supuestos de ruptura o disolución del vínculo matrimonial, la patria potestad de los progenitores sigue siendo compartida en cuanto a su titularidad pero puede, y es lo más frecuente, que sea el cónyuge con el que conviven los hijos el que ejerza de forma exclusiva la patria potestad, lo que llamamos guarda y custodia, pero para ciertos actos se precisa ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cónyuges: emancipación, consentimiento para que el menor sea adoptado, así como las decisiones importantes par la formación y desarrollo integral del menor. Permitiéndose también el supuesto de que los progenitores mantengan la patria potestad y se atribuya la guarda de los hijos a un tercero, persona física o jurídica, al amparo del artículo CC. En resumen, cuando la patria potestad ejercida por los progenitores, titulares de la misma, deba ser modificada en su titularidad, por privación de la misma a los padres, modificada en su ejercicio, por uno sólo de los cónyuges, entre otras circunstancias, lo que siempre primará ante la decisión adoptada por el Juez que conozca del asunto será el llamado favor filii, por encima de otro tipo de intereses, como disponen de forma reiterada los Juzgados y Tribunales. En relación con la educación y escolarización, citamos una Sentencia de la AP de Las Palmas, de fecha 22 de marzo de 1999, para valorar la importancia e imbricación entre la patria potestad y las obligaciones en materia educativa respecto de los hijos: 7

8 ANTECEDENTES: Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos de fecha que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D contra D, y desestimando la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquél, mantiene la actual atribución de la guarda y custodia respecto del hijo común de nombre así como el ejercicio conjunto de la patria potestad, si bien se atribuye respecto de ésta, el ejercicio de las facultades relativas de la educación del menor al padre, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales. FALLO DE LA AUDIENCIA: desestimando el recurso de apelación interpuesto por D, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña. contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm... de los de Las Palmas de G.C., revocamos parcialmente la misma dejando sin efecto la atribución exclusiva de las facultades relativas a la educación escolar del menor al padre D facultad que pasa a ser compartida por ambos progenitores ARGUMENTOS DE LA SEGUNDA SENTENCIA: El primero de los motivos por los que impugna la sentencia es la atribución exclusiva al padre de las facultades relativas a la educación del menor. El juez de familia adopta tan grave medida porque la recurrente no contó con su ex esposo a la hora de elegir el nuevo centro escolar al que había de ir el menor ("Colegio S.") en el curso académico 97/98. Pues bien, tan drástica medida sólo sería aconsejable cuando ese proceder unilateral, y por ello reprochable, fuere a la vez gravemente perjudicial para el hijo, pues si en las situaciones de separación o divorcio no puede buscarse la culpabilidad del otro cónyuge bastando la desaparición de "la affecctio maritalis", no podemos privar al cónyuge que ostenta la custodia del hijo menor de la facultad de intervenir en su educación escolar sino sólo cuando se hubiera acreditado que la decisión adoptada fuese arbitraria, caprichosa y gravemente perjudicial para el hijo, lo que no sucede en el caso de autos. Señala la STS de 11 de Octubre de 1991, que la patria potestad es un derecho-deber de carácter 8

9 obligatorio, irrenunciable, imprescriptible, que debe ejercitarse siempre en beneficio del menor, pero puede privarse total o parcialmente de él a los titulares. El Código Civil español en el artículo 154 contempla de manera especial los intereses transcendentes que subyacen en la patria potestad -al decir que se ejercer siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende los derechos y deberes que se enumeran en el indicado precepto. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores, que cristaliza en su ya aludida irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de transmisión a terceros, no impide que, en determinados supuestos, su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que su institución comporta, puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquella sea acordada por un organismo judicial. Así resulta del tenor literal del artículo 170 del CC, a cuyo tenor el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente sentado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicación de los preceptos legales. Conforme al art. 156 del CC en caso de desacuerdo entre los titulares de la patria potestad, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados podrá atribuirla total o parcialmente a uno de ellos o distribuir entre estos sus funciones. De modo que teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida del menor, aunque su guarda y custodia la tenga la madre cualquier decisión importante sobre la educación del menor deberá ser consultada al otro progenitor y en caso de discrepancia decidir el Juzgado, oído el menor. La determinación del colegio donde deba estudiar el menor ha sido planteado por el padre en todos los frentes judiciales abiertos al inicio de cada año escolar resolviéndose en sentido contrario a su pretensión de que estudie en el "Colegio C.", en resolución dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha de 1998, rollo de apelación 572/97 dimanante de los autos de modificación de medidas núm. 46/94, y por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de las Palmas de G.C. por resolución 9

10 de fecha 17 de junio de 1998, dictado en los autos de modificación de medidas de ejecución núm. 46/94, para el curso académico 98/99 expresando ésta la corrección de la renovación de la matrícula escolar en el "Colegio S.". De modo que visto el radical desacuerdo entre los progenitores sobre el colegio donde deba estudiar el hijo, y la validación judicial de la decisión en su día adoptado por aquélla de matricularlo en el citado "Colegio S." y con la que en ningún caso habría estado de acuerdo el otro progenitor y por ello prestado su consentimiento, aún cuando aquélla se lo hubiera recabado expresamente, y teniendo en cuenta la no reiteración de esa infracción y la indemnidad de la medida adoptada con respecto al menor, normalizada actualmente su situación escolar, procede dejar sin efecto la privación a la apelante del ejercicio de las facultades relativas a la educación académica del menor, que pasa a ser de nuevo compartida por ambas progenitores. Otro ejemplo de referencia judicial es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 5 de febrero de 2001, donde se indica el valor de la escolarización como elemento cualitativo para decidir sobre la patria potestad: La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor ( art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art

11 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Debe, antes de nada, recordarse que, concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle "la asistencia de todo orden" a que se refiere el art CE todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, el "interés superior" del hijo ( arts. 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( SS. 23 julio 1987 y 12 febrero 1992 del Tribunal Supremo). Es de todo punto necesario que la privación de la patria potestad venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. Debe en este sentido recordarse que la privación no tiene carácter irreversible ( Sentencia de 30 de abril de 1991, Tribunal Supremo) y que si la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motivó, la procedencia de la medida en cuestión pasa como también apunta la S. 5 octubre 1987, por la pervivencia de la causa que la determina ( ) incumplía deberes sustanciales, especialmente obstaculizar el derecho a una educación integral: falta de escolarización, etc., cuestiones que afectaban asimismo al menor,. La conducta del apelante, obstaculizando dicha escolarización, habiéndose visto compelido por las autoridades competentes, no obstante lo cual la limitaba dentro de sus posibilidades, obviando cualquier tipo de contacto de los hijos con el entorno social, no constando que el mismo fuera desaconsejable, implica necesariamente un incumplimiento manifiesto de los deberes inherentes a la patria potestad entendida como favor filii. Esa incapacidad e incumplimiento de los deberes paterno-filiales se objetivan igualmente en aras a la conducta observada por el apelante respecto al resto del entorno familiar, objeto de pronunciamiento penal, y que directamente afectaban el desarrollo integral del menor. Todo lo expuesto conforma, en conjunción con la valoración concluida en la primera instancia, un incumplimiento en los deberes inherentes a la patria potestad, así como una imposibilidad manifiesta en su ejercicio en términos de facilitar una educación mínimamente integral. 11

12 GUARDA Y CUSTODIA. El Código Civil no se refiere de manera expresa y con este término de guarda a lo que en realidad se comprende con él. El término que prefiere el CC es el de cuidado de los hijos, en el artículo 90 CC, en el artículo 92 CC y en el artículo 159 CC, y también el término de compañía, tener consigo, como se desprende del artículo 94 CC, del artículo 96 CC y del artículo 156 CC. Solamente dos preceptos hacen referencia al término de guarda que son el artículo 158 CC y el artículo 1903 CC, éste último en materia de responsabilidad extracontractual. Cualquiera que sea el término que se utilice (guarda, guarda y custodia, cuidado de los hijos, etc.) lo importante es determinar qué derechos y deberes conlleva para su titular teniendo en cuenta que esta situación se genera a causa de la ausencia de convivencia entre los padres y la consiguiente imposibilidad de que ambos convivan con los hijos. La guarda y custodia significa encomendar el cuidado directo de los hijos, la convivencia y contacto continuado de los mismos, a uno de los progenitores, dado que la falta de convivencia entre los padres impide que tal tarea sea desempeñada por los dos. Las facultades y deberes que comprende el titular de la guarda y custodia son, lógicamente, todas las referentes al desarrollo, educación, alimentación, protección, representación del menor. Pero hay que tener muy presente que, si bien la guarda y custodia se le atribuye a uno de los progenitores, la patria potestad, a menos que haya supuesto de privación, corresponde de manera conjunta a ambos y habrá decisiones que hayan de tomar ambos cónyuges conjuntamente, en lo relativo a la salud, educación y administración de los bienes del menor, por ejemplo. El hecho de que sea uno de los cónyuges el que ejercite la patria potestad, que es en definitiva en lo que consiste la guarda y custodia, en un ejercicio efectivo de los derechos y deberes que conlleva la patria potestad, este hecho, decía, no significa que el otro cónyuge vaya a perder todo tipo de relación y responsabilidad frente a su hijo. Por supuesto el progenitor al que no se la ha encomendado el cuidado de los hijos, no convive con ellos, porque así se dispone en el convenio regulador, o así lo dispone el juez, tiene pleno derecho a relacionarse con su hijo, a través del llamado derecho de visita, al igual que tiene obligación de contribuir económicamente con el progenitor al que se le ha atribuido la guarda al levantamiento de todos los gastos que el cuidado, educación y, en definitiva, el desarrollo integral que el hijo o la hija de ambos conlleve. Lo que sí es importante destacar es que, en la aprobación por el juez de lo dispuesto en el convenio regulador, así como lo que él decida en el procedimiento correspondiente, a falta de convenio, en lo relativo a la guarda 12

13 y custodia del menor, siempre destacará y primará a la hora de tomar una decisión el interés de los hijos, es decir, la solución que se adopte será la más favorable atendiendo a las circunstancias que rodeen a los mismos. Esta guarda y custodia se puede llevar a cabo de diversas maneras, guarda unilateral o guarda alternada, guarda conjunta y también el supuesto de la guarda ejercida por un tercero que puede ser persona física o una institución tutelar. Atribución a un tercero o a una institución tutelar. La posibilidad de que la guarda y custodia de los menores no emancipados tras la separación, nulidad o divorcio de los progenitores se atribuya a una tercera persona o institución se contempla en la medida 1ª del artículo 103 CC. Existe la posibilidad de que los padres en el convenio regulador establezcan que la guarda sea desempeñada por un tercero, como se deduce de la interpretación conjunta del apartado A) del art. 90 CC y de la medida 1ª del art. 103 CC. Además los padres no están sometidos a las limitaciones que la medida 1ª del art. 103 CC impone al juez para poder adoptar esta medida, y, por lo tanto, pueden encargar la guarda de sus hijos a un tercero cuando así lo estimen oportuno, quedando a salvo siempre la facultad del juez de considerar que tal medida es contraria, en el caso concreto, al interés del hijo. Por otro lado, el juez podrá también adoptar esta solución, pero esta vez con los límites que señala la medida 1ª del art. 103 CC dándole un carácter excepcional a esta medida ya que sólo en determinadas situaciones y casos podrá adoptarla encargando la guarda a otra persona -distinta de abuelos y demás parientes- que no sean los progenitores y, en caso de no haberla, se encargará la guarda a una institución idónea. Este carácter excepcional es lógico puesto que el juez está privando a los padres de su derecho a tener consigo a los hijos y del resto de sus funciones. En cualquier caso, y después de una importante modificación del Código Civil y de la Ley que regulan los procesos judiciales en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha de tenerse en cuenta que una vez adoptada la decisión jurisdiccional de encomendar la guarda a persona distinta a los progenitores, tienen preferencia los abuelos frente a otros parientes u otras personas o institución Otra cuestión que puede plantearse es la de la posición jurídica de cada uno de los implicados: el guardador y los padres de los niños, extremo que puede ser de importancia para los centros que escolarizan alumnos en esta situación jurídica. La guarda comprende las funciones parentales que son necesarias para el desarrollo y convivencia con el niño, pero sólo en la parcela en que tal convivencia es necesaria, así como la 13

14 autonomía de actuación necesaria para desarrollar estas funciones. Este es el contenido mínimo de la guarda, por lo tanto es el que habrá de tener en todos los casos. Estas facultades corresponderán, pues, necesariamente al tercero guardador, con la misma autonomía de actuación que correspondería al progenitor guardador. En definitiva, al tercero guardador corresponderá estrictamente el desarrollo de las funciones atinentes al cuidado personal (por tanto, a los relativos a su escolarización y educación), con su correspondiente autonomía de funcionamiento, mientras que a los progenitores corresponderá la porción de las funciones paternales personales no absorbida por la guarda, y el ejercicio de la patria potestad. ACOGIMIENTO. Cuando un menor se encuentra en situación de desamparo o cuando lo solicitan los padres o tutores que, por razones graves, no pueden cuidar del menor, la entidad pública a la que esté encomendada la protección de los menores tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, tal y como determina el artículo 172 CC. A estos efectos, debe considerarse como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La guarda de la entidad oficial se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor. Como dispone el artículo 173 CC, el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Según el artículo 173.bis CC, esta forma de acogimiento puede adoptar las siguientes modalidades: acogimiento familiar simple -que tendrá carácter transitorio-, acogimiento familiar permanente - cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen, que atribuye a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades-, y acogimiento familiar preadoptivo. SITUACIONES ALEGALES Y DE HECHO. AUSENCIA DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS REGULADAS EN UN MARCO JURÍDICO. Como último elemento de las posibles situaciones en que desembocan las rupturas familiares, indicamos la posibilidad casi extraordinaria que nos descubra alumnos cuya familia se ha desestructurado pero no ha formalizado la situación, con la consiguiente fragilidad jurídica de estos menores. Son 14

15 aquellas circunstancias que no responden a ninguna de las opciones expuestas (menores en tierra de nadie, permítaseme esta expresión), que deben ser valoradas con mucho rigor cuando los responsables de los centros las detecten, para su remisión a los servicios sociales. V. Relación escuela-familia: escolarización versus educación. Obligaciones y derechos. Desarrollo: colaboración y participación. De acuerdo a la propuesta educativa de cada escuela, a la historia de la escolarización y a la del propio país (lo estamos viendo), se ha pasado por etapas de nula o escasa participación de los padres, con propuestas que los situaban poco menos que como meros receptores de información, por requerimientos basados en la colaboración económica, o por convocatorias ligadas a la sanción y también por la excesiva e inadecuada presencia en espacios técnico-profesionales, con la consecuente confusión tareas y funciones que competen a cada uno de los miembros de la comunidad educativa. A esta etapa le sigue una actual en el que se está demandando esa participación a voces, para que las familias se impliquen más en su rol de primeros educadores de sus hijos y colaboradores de la Escuela. Así pues, por qué pensar en las relaciones escuela-familia? Todos los docentes pueden contestar fácilmente a esta pregunta, sin embargo probablemente tengamos diferentes respuestas según donde ponemos el acento. Si pensamos en estas relaciones desde la escuela como institución, tendremos en cuenta la participación de las familias en la dimensión sociocomunitaria. Si las pensamos a nivel de aula, podemos buscar que la familia se comprometa con el aprendizaje del alumno, o bien nuestro interés será conocer más la familia para poder conocer mejor al alumno, por lo cual requerimos información por medios formales e informales. Lo que puede proponerse desde la situación de ruptura familiar, es revisar nuestros supuestos de base sobre qué es la familia, por qué es importante tenerla en cuenta, y cómo involucrarla en la propuesta de la comunidad educativa, durante el proceso de ruptura y una vez que se concluya y se estabilice (a veces, es un periodo de muy larga duración ). Ya hemos comentado que las relaciones de la escuela con la familia deben incorporarse al Proyecto del Centro, a la programación de los objetivos (en general PGA) porque los padres vienen presentando dificultades en el trato con el Centro (educadores, directivos,...administración). Tengamos en cuenta que la escuela, junto con la familia, son los grandes puntos de 15

16 referencia que tendrán los niños a lo largo de su evolución, y los padres vivirán la escuela como algo que le ayuda en el crecimiento de sus hijos a la vez que sentirán que le quita parte de ellos. De alguna manera la escuela representará el complemento a las limitaciones de la familia y exigirá de ella funciones muy concretas. Por ejemplo: una familia con imposibilidad de poner límites al hijo o a la hija pueden exigir de la escuela una disciplina férrea, una madre con conflictos en la alimentación del hijo o de la hija querrá controlar estos aspectos en la escuela... cómo no será cuando esos padres no tienen criterios comunes después de una ruptura. Todas estas exigencias, que traducen un conflicto propio de los padres, aparecerán en la escuela como poco objetivas y serán realmente muy difíciles de satisfacer y de englobar en el sistema institucional, manteniéndose siempre como puntos conflictivos en la relación padresmaestros. Los padres pueden tener por ellos mismos tantas dificultades para asumir el hecho de tener un hijo o una hija difícil, que tendrán que negarlo a través de considerar la escuela como algo ineficaz, atacándola constantemente tanto en sus métodos pedagógicos como criticando su línea educativa. Por ejemplo, los padres pueden decir que no se atiende suficientemente a los chicos..., que existen compañeros que perjudican a su hijo..., que han tenido mala suerte con el maestro..., etc. El análisis institucional de la escuela debería permitir una respuesta adecuada a estas actitudes de los padres para evitar entrar en un proceso desalentador y, en ocasiones, destructivo. Cada día más, el equipo de asesoría de los centros se requiere por las direcciones para que se resuelva exigencias de esos padres, que trasladan del ámbito familiar al escolar. Nosotros, además de tener en cuenta la posible situación conflictiva del niño o de la niña, constatamos la mayoría de las veces el gran deterioro existente en la relación entre padres, quienes se disputan el papel de progenitor ideal, la buena relación, la objetividad; y se traspasan la culpabilidad, la impotencia, la agresividad, sentimientos que seguramente existen pero que nadie se atreve a asumir. Es obligatorio pensar que una institución escolar debe tener la posibilidad de crear los recursos necesarios para actuar basándose en estas realidades. Obligaciones y derechos que se asumen en la escolarización, diferencación de etapas. Desde el inicio al desarrollo. INICIO. Solicitud de plaza, matriculación, contratación del servicio educativo. Esta ponencia viene precedida por la redactada por la compañera Sara Prieto Vidal ( Contenido del contrato educativo ), que ha expuesto todos los datos sobre el contrato educativo, pero parece conveniente hacer referencia 16

17 a las importantes previsiones que contienen las Leyes Orgánicas que fundamentan el sistema educativo, y que configuran los derechos y los deberes de los padres en relación con la escolarización y educación de sus hijos, y si en el documento de solicitud y matrícula resulta el doble compromiso para los padres que no conviven, parece que pueda obtenerse una mejor respuesta ante los conflictos que puedan surgir. Enlazando esta configuración del derecho de los padres a elegir centro, para el supuesto en que exista una situación de ruptura familiar, debemos tener en cuenta que tal elección forma parte del elenco de elementos de la patria potestad, y que tal decisión no corresponde a uno sólo de los progenitores, especialmente cuando se trata de elegir un proyecto educativo en el que ya se realiza una opción ideológica por decirlo de alguna manera-. En este sentido, algunos Tribunales se han pronunciado expresando algunas pistas. Señalamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de noviembre de 2003: ANTECEDENTES: Hijo internado en un centro. Madre que pide la guarda y custodia para llevarlo a casa, Juzgado que lo deniega, el Tribunal manteniendo la elección del padre como favorable al hijo, limita la decisión del mismo para cambios posteriores; y expresa: ARGUMENTOS: la madre afirma que el padre dispuso el ingreso sin su consentimiento, aun cuando desde luego no consta que dicha señora tomase ninguna iniciativa para oponerse a ese ingreso durante ese tiempo transcurrido desde. ( ) creemos que resultaría excesivo atribuirle al padre la facultad de decidir por sí sólo respecto a esta importante cuestión, porque, por mucho que no tengamos ningún motivo para pensar que ello pueda ocurrir, no podemos excluir que el padre actúe en algún momento de forma arbitraria, por ejemplo trasladando al hijo a un centro mucho más lejano, o que resulte inadecuado. Por eso, se considera más razonable que se disponga que para que se modifique el lugar de residencia del hijo se precise el consentimiento de ambos progenitores y que, en caso de que haya desacuerdo al respecto, se proceda conforme a lo que establece la ley para los supuestos de desacuerdos ocasionales en el ejercicio de la patria potestad. En realidad, no se establece, por tanto, una regulación distinta de las demás cuestiones atinentes al hijo que deban decidirse por ambos progenitores, pero, dadas las circunstancias, se considera procedente regular expresamente la cuestión. 17

18 VI. Relación escuela familia. Normativa básica: Leyes educativas. Decreto de derecho y deberes. Reglamentos de régimen interior. Protección de menores. Convenios Internacionales. Leyes Estatales y Autonómicas. Especial referencia a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género Las Leyes Orgánicas que regulan el Derecho a la Educación (LODE) y el sistema educativo (LOE), colocan en la posición de primeros responsables educativos a los padres, pero también permite a los centros adoptar mediante el propio Proyecto Educativo, programaciones, plan de convivencia, y de acción tutorial, medidas que afronten las fragilidades que derivan de la relación Escuela-Familia, cuando ésta presenta además- una seria desestructuración. Un instrumento muy importante es la elaboración del Reglamento de Régimen Interior (como un elemento más del derecho a la dirección y al establecimiento de un carácter propio, según se ha explicitado en la ponencia que precede a ésta) a través de la participación democrática de toda la comunidad educativa (recuérdese que así resulta del artículo 57 de la LODE), ofrece una oportunidad para intervenir en la prevención de los conflictos en los centros, siendo también un instrumento de participación y corresponsabilización en el funcionamiento de la institución, especialmente cuando ese instrumento puede ajustar los conflictos que derivan de las relaciones familiares. Dentro de las previsiones de la LOE, se establece la posibilidad de elaborar y suscribir un compromiso educativo o pedagógico. Así, destaca la relación entre el compromiso familiar y las medidas para mejorar el rendimiento académico del alumnado: Artículo A fin de hacer efectiva la corresponsabilidad entre el profesorado y las familias en la educación de sus hijos, las Administraciones educativas adoptarán medidas que promuevan e incentiven la colaboración efectiva entre la familia y la escuela. 18

19 Artículo 121. Proyecto educativo. 5. Los centros promoverán compromisos educativos entre las familias o tutores legales y el propio centro en los que se consignen las actividades que padres, profesores y alumnos se comprometen a desarrollar para mejorar el rendimiento académico del alumnado. El RRI del centro propuesto por FERE-CECA también diseña algunos deberes en este sentido, siendo posible y recomendable introducir algunas referencias a los supuestos de padres que no conviven para mejorar la respuesta a los conflictos que se deriven de estas circunstancias. Por ejemplo: procurar la adecuada colaboración entre la familia y el centro, a fin de alcanzar una mayor efectividad en la tarea educativa; asistir a las entrevistas y reuniones a las que sean convocados (...) para tratar asuntos relacionados con la educación de sus hijos Si el Centro adopta la decisión de ampliar este compromiso a las situaciones de déficit que derivan de la ruptura familiar, y se consensua un documento que asumen en conjunto ambos progenitores, se podrían hacer efectivos los principios y objetivos de la EDUCACIÓN (con mayúsculas); sobre lo que abundan las Leyes Orgánicas citadas, y especialmente en el ejercicio de la autonomía organizativa y pedagógica del Centro. Así (y volvemos al inicio de la relación ESCUELA-FAMILIA), podemos acudir al proceso de matriculación. Qué firmó en su momento la familia? En la propuesta remitida desde FERE-CECA EyG se propone incorporar una redacción como la siguiente: Compromisos. Para el caso de ser admitido y como fase previa en el proceso que se inicia, les significamos que la incorporación de su hijo/a y de Vds. a este Centro y a su Comunidad educativa, como fruto de su derecho de elección de Centro y del tipo de educación que desean para su hijo/a, comporta unos compromisos recíprocos. El Centro se compromete a desarrollar el proceso educativo en un clima de acogida, atención individualizada, formación integral, respeto a los derechos de los alumnos/as, todo ello de conformidad con nuestra propuesta educativa. Las familias se comprometen a: 1. Aceptar el Carácter propio del Centro que define su identidad, el proyecto educativo y el Reglamento de régimen interior, que se puede consultar en la Secretaría del Centro 19

20 2. Aceptar que su hijo/a sea educado conforme al estilo definido en dichos documentos. 3. Que, como primeros responsables de la educación de su hijo/a participarán activamente en el proceso educativo del/la mismo/a en el ámbito escolar: a) adoptando las medidas que sean necesarias para que asista a clase con puntualidad; b) interesándose por conocer y apoyar la evolución de su proceso educativo c) estimulándolo para que lleve a cabo las tareas y actividades de estudio que se le encomienden; d) participando en las entrevistas y reuniones a las que sean convocados por el Centro en relación con el proceso educativo e) informar a los responsables del Centro que, en cada caso, corresponda de aquellos aspectos de la personalidad y circunstancias del hijo/a que afecten o sean relevantes para su formación y su relación con el Centro y los miembros de la comunidad educativa; f) respetar y hacer respetar las normas de convivencia del Centro y fomentando el respeto por todos los componentes de la comunidad educativa. Así mismo, se comprometen a que, salvo manifestación en contrario, se aceptará la participación de su hijo/a en las actividades escolares complementarias y en los servicios complementarios organizados por el Centro para el conjunto de los alumnos de su grupo, nivel o Centro, conforme a los precios que se establezcan a tenor de la legislación vigente, de los que serán informados puntualmente, todo ello, sin perjuicio de la posible inscripción en otros servicios complementarios y en las actividades extraescolares que ofrezca el Centro. Siguiendo las propuestas de la ponencia Contenido del contrato educativo, se podría revisar el documento de solicitud y de matrícula y, al mismo tiempo, el RRI, por si es oportuno y posible incorporar el planteamiento de admitir las soluciones del proceso educativo que diseña el Centro y el equipo docente de la etapa, donde debe tenerse al orientador/a como elemento clave de algunas propuestas de actuación con la familia (hay un deber genérico de respetar las competencias técnico- profesional de los docentes). 20

21 Al lado de esto, se debe invocar la LODE, que dice en su artículo 4 establece Artículo 4: 2. Asimismo, como primeros responsables de la educación de sus hijos o pupilos, les corresponde: a) Adoptar las medidas necesarias, o solicitar la ayuda correspondiente en caso de dificultad, para que sus hijos o pupilos cursen las enseñanzas obligatorias y asistan regularmente a clase. b) Proporcionar, en la medida de sus disponibilidades, los recursos y las condiciones necesarias para el progreso escolar. c) Estimularles para que lleven a cabo las actividades de estudio que se les encomienden. d) Participar de manera activa en las actividades que se establezcan en virtud de los compromisos educativos que los centros establezcan con las familias, para mejorar el rendimiento de sus hijos. e) Conocer, participar y apoyar la evolución de su proceso educativo, en colaboración con los profesores y los centros. f) Respetar y hacer respetar las normas establecidas por el centro, la autoridad y las indicaciones u orientaciones educativas del profesorado. g) Fomentar el respeto por todos los componentes de la comunidad educativa. Y hay que referirse también a la LOE, citando los siguientes artículos: CAPÍTULO I. PRINCIPIOS Y FINES DE LA EDUCACIÓN Artículo 1. Principios. El sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios: ( ) g) El esfuerzo individual y la motivación del alumnado. h) El esfuerzo compartido por alumnado, familias, profesores, centros, Administraciones, instituciones y el conjunto de la sociedad. 21

22 i) La autonomía para establecer y adecuar las actuaciones organizativas y curriculares en el marco de las competencias y responsabilidades que corresponden al Estado, a las Comunidades Autónomas, a las corporaciones locales y a los centros educativos. Artículo 2. Fines. 1. El sistema educativo español se orientará a la consecución de los siguientes fines: ( ) d) La educación en la responsabilidad individual y en el mérito y esfuerzo personal. ( ) f) El desarrollo de la capacidad de los alumnos para regular su propio aprendizaje, confiar en sus aptitudes y conocimientos, así como para desarrollar la creatividad, la iniciativa personal y el espíritu emprendedor. PROTECCION DE MENORES. Leyes integrales, posición de los centros educativos. Hay varios instrumentos que fundamentan legalmente la relación Escuela- Familia y que pueden dar respuesta a los centros sobre la oportunidad de regular esa relación cuando se ha producido la ruptura familiar. Partamos de las previsiones más amplias en relación con los derechos de los niños, como son: - La Constitución Española que inicia en nuestro derecho positivo un trato normalizado de la protección de los menores, recoge en su artículo 39, apartado 1, que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, estableciendo la obligatoriedad de que estos aseguren la protección integral de los hijos, iguales ante la Ley, con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. - El Código Civil en sus artículos 94, 154, 158 y 173.4, en cuanto al derecho / deber de visitas para el progenitor que no tenga consigo a sus hijos. - La Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, concretamente los artículos 2 y 11.2 letras b) y c), en cuanto a la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. De esta Ley no solo destaca su importantísima función por la aplicación inmediata de sus normas, sino que representa una llamada constante de atención a la sociedad y a los poderes públicos de sus obligaciones para con la infancia y de los derechos de los menores. No debemos olvidar que la 22