RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL: ÓPTICA JURISPRUDENCIAL

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1 RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD POSTGANANCIAL: ÓPTICA JURISPRUDENCIAL IV Jornadas de Derecho de Familia Delegación de la Asociación Española de Abogados de Familia Bilbao, 25 y 26 de noviembre de 1999 Publicada en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, nº 13 (2.ª época), pp Depósito Legal: BI 680/81 Profesor Titular Interino de la UPV/EHU Departamento de Derecho Civil. Facultad de Derecho dcpkaegm@sd.ehu.es SUMARIO 1.Acotación preliminar.-2. Dificultad inicial.-3. Naturaleza jurídica.-4. Sujetos partícipes.-5. Fundamento y objeto.-6. Innecesariedad de proceder a la liquidación.-7. Régimen jurídico.-8. Dinámica de la comunidad postganancial Contenido patrimonial Responsabilidad Administración Disposición Defensa del patrimonio consorcial.-9. Definición de la liquidación.-10. Legitimación para instar la liquidación.-11. Fases de la operación liquidadora.-12. Procedimiento liquidatorio extrajudicial.-13. Procedimiento liquidatorio judicial Fase de fijación de los bienes liquidables: el inventario Fase de liquidación Fase de división Masa dividenda Aventajas Derecho de atribución preferente División.-15. División de varias comunidades.-16. Efectos de la adjudicación.-17. La ineficacia de la liquidación de la sociedad de gananciales Causas de ineficacia de los contratos Fraude de acreedores Rescisión por lesión a una de las partes del consorcio ganancial.-18. La cuestión de las tercerías de dominio sobre los bienes gananciales.-bibliografía. 1. ACOTACIÓN PRELIMINAR Para empezar a hablar de cualquier cuestión, es necesario hacer una referencia, siquiera mínima, a su base o fundamento en cuanto situación antecesora de la que deriva. A tal efecto, procede recordar los principios que rigen el régimen económico primario. En primer lugar, la existencia de cargas matrimoniales y familiares a las que hay que hacer frente (art CC) y cuyo concepto varía según cada matrimonio; mientras las cargas del matrimonio abarcan atenciones que no es preciso que sean elementales o mínimas, las deudas del matrimonio se concretan en las necesidades básicas. En segundo término, la imputación de la responsabilidad por las cargas al patrimonio de cada miembro de la familia (arts y 155 CC), rigiendo el art CC en todo régimen económico matrimonial. Como tercer principio, la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de los deberes de contribución al mantenimiento del matrimonio y de la familia (art CC, por los trámites de la jurisdicción voluntaria -DT 10ª de la Ley de 13 de mayo de 1981-). Principio fundamental es la actuación conjunta del marido y de la mujer, con subordinación del interés particular al interés general de la familia (cfr. art CC). Por ultimo, la libertad para fijar y modificar el régimen económico matrimonial, siendo el de gananciales el régimen legal subsidiario y supletorio principal (arts , y CC; con la matización del ). Específicamente, la sociedad de gananciales es un sistema económico matrimonial que implica una comunidad de adquisiciones onerosas, que surge por la voluntad de los esposos manifestada en capitulaciones o por la ley, en defecto de aquéllas, y que determina que, a su disolución, se

2 2 hagan comunes y divisibles por la mitad las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio (SERRANO ALONSO). Sobre su naturaleza jurídica, descartando posturas minoritarias que la califican de comunidad ordinaria o por cuotas, patrimonio adscrito a un fin o verdadera sociedad entre marido y mujer, es opinión mayoritaria la que sostiene que se trata de una comunidad de tipo germánico o en mano común; esto es, el derecho de los cónyuges es íntegro sobre la totalidad del patrimonio y pertenece al mismo tiempo a ambos (que exige la actuación conjunta), de modo que no es susceptible de ser dividido en cuotas (SSTS Repertorio de Aranzadi de Jurisprudencia 4754-, RJ y RJ 1328-). Como principales bases normativas de este régimen cabe señalar: la persistencia del carácter de los bienes aportados al matrimonio; el derecho al reembolso cuando, por mejoras en bien privativo con dinero común, se convierte en bien común; la subrogación real en las sustituciones de bienes (el nuevo bien adquiere la misma naturaleza del anterior); la unidad de gestión, administración y disposición de los bienes comunes (con intervención judicial supletoria), estableciendo, ante el incumplimiento del principio de codisposición, consecuencias diversas en atención al carácter oneroso o gratuito del acto; la protección de la masa común a través de la atribución del carácter (art CC) y de la presunción de ganancialidad (art CC); la responsabilidad patrimonial de modo que de las deudas comunes responden los bienes gananciales, y de las privativas los bienes privativos, salvo excepciones, con derecho de reembolso a favor de la masa de bienes que anticipa el pago; y la plena intervención recíproca en la actividad económica reflejada en el derecho a obtener información (cfr. art CC). Previa a la liquidación de la sociedad de gananciales es la disolución. Según se desprende claramente del art CC, toda disolución lleva aparejada la liquidación, de modo que no es posible la liquidación sin la previa disolución del régimen de gananciales (pese a que de la STS de RJ 647- parezca desprenderse lo contrario). Las causas de disolución de la sociedad de gananciales (causas numerus clausus que hacen extinguir la finalidad del régimen económico) son: 1. De pleno derecho o automáticas: por muerte (art CC, conforme al art. 85 CC.; entre el supérstite y los herederos del fallecido surge una comunidad postganancial o postmatrimonial con régimen jurídico especial: SSTS de RJ y 14 de marzo de RJ 1776-); y por convención (art CC, conforme a la posibilidad del CC, y su posterior inscripción en el Registro Civil para surtir efecto frente a terceros: SSTS RJ y RJ 1042-). 2. Facultativas previa decisión judicial: 2.1. Como efecto indirecto de una resolución: por nulidad del matrimonio (art CC, cfr. art. 79 CC; caso de mala fe por un cónyuge, art CC, cfr. arts. 95 y 98CC); por declaración de fallecimiento (art CC en relación con el art. 85 CC); por divorcio (art CC en relación con el art CC); y por separación (art CC en relación con art CC; cfr. STS RJ 2826-) Como efecto directo de resolución cuyo objeto es la disolución: por cualquiera de los dos cónyuges en caso de separación (art CC); o por uno de los dos cónyuges previa otra resolución judicial (art CC) o por conducta del otro justificativa de la disolución (actos de gestión o disposición en fraude o daño, art CC; abandono de hogar, art CC; incumplimiento del deber de informar, art CC, cfr. SSTS RJ y RJ 2495-). 3. Facultativa sin previa decisión judicial derivada de embargo a un cónyuge por deudas propias (art CC, último párrafo, en relación con el art CC), que supone una opción del cónyuge no deudor (cfr. art CC; opción que atenta contra la libertad de pacto para establecer el régimen económico matrimonial, ya que queda a la libre conveniencia del cónyuge no deudor).

3 3 Estas causas afectan bien al vínculo matrimonial (arts cfr. art. 85- y CC), a la vida del régimen económico matrimonial (arts , , y CC) o bien a los cónyuges o a sus relaciones personales (arts , y CC). Algunas ponen fin a la sociedad conyugal (arts , 2 y 3 CC) y en otras se produce la modificación del régimen con continuación de la sociedad conyugal (arts y 1.393CC; cfr. art CC). El fundamento de la sociedad de gananciales es la convivencia mantenida por los cónyuges, por lo que la ruptura de esa comunidad de vida, la separación de hecho o fáctica (seria, prolongada y acreditada), no la mera interrupción, es causa de disolución (vid. SSTS RJ 9435-, RJ y , RJ 110). Aunque no esté regulado y legalmente rija la sociedad de gananciales, para evitar abusos de derecho, una interpretación acorde con la realidad social y la aplicación del principio de buena fe sostienen tal postura. Esta nueva causa de disolución, creada por la jurisprudencia, incide en la relación interna de los cónyuges, de modo que, acreditada la fecha de inicio de la separación de hecho y aunque falte la aprobación judicial, para la posterior liquidación se tomará como referencia esa fecha a la hora de calificar los bienes y las deudas gananciales, y será de aplicación al art CC referente al mantenimiento de los hijos a cargo de la sociedad de gananciales (aunque sea difícil cuantificar tal deuda). En cambio, frente a terceros de buena fe, mientras no se inscriba en el Registro Civil, la resolución de separación, regirá el régimen de responsabilidad aplicable en la situación de convivencia que deja a salvo los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales; de todos modos, las deudas contraídas por cada cónyuge tendrán carácter privativo mientras no se acredite su ganancialidad por obrar en interés de la familia. Ahora bien, esta causa de disolución tiene su justificación en todos los supuestos anteriores a la introducción de los mecanismos legales de separación, pero puede sostenerse en los casos posteriores? La jurisprudencia aun no ha llegado a conocer ningún caso posterior, por lo que habrá que estar atentos a su respuesta. Hasta el momento de la disolución, el Código Civil ha venido regulando la dinámica de la sociedad de gananciales: composición, administración, disposición. Y es precisamente a partir de ahí cuando surge un vacío normativo hasta el momento en que se liquida la sociedad en lo referente al aspecto pasivo y activo del patrimonio consorcial. 2. DIFICULTAD INICIAL La sociedad postganancial, surgida de la previa disolución, es, en definitiva, una comunidad en liquidación; es decir, caracterizada por ser un patrimonio abocado a la liquidación. Ello quiere decir que, si concurre ánimo de mantener la indivisión, desaparece lo esencial de la comunidad postganancial, de modo que es posible, con ese ánimo, que exista un régimen de separación de bienes con una masa de bienes en pro indiviso ordinario a modo de sociedad ordinaria de ganancias o sociedad civil (siempre que exista la afectio societatis: si ésta es expresa, no hay mayor problema pero, si es tácita, hay que interpretar la situación restrictivamente). Situados en el plano de la situación liquidadora, conviene subrayar que las necesidades de liquidación del supuesto normal hasta recientes fechas (muerte de un cónyuge) acumula una larga experiencia de negociación pacífica; pero, al mismo tiempo, hay que recalcar la falta de una larga cultura de liquidación contenciosa, derivada de la tardía introducción del divorcio en el sistema español. Actualmente, las negociaciones conflictivas, a raíz de las rupturas matrimoniales, son muy numerosas, a raíz de lo cual la liquidación adquiere enorme relevancia práctica que explica la proliferación de la jurisprudencia y bibliografía doctrinal sobre el tema en los últimos años. Sin

4 4 embargo, la última reforma de 1981 no tuvo en cuenta estas circunstancias de crisis que requieren tratamiento particular y sólo atendió a la equiparación de los cónyuges en el matrimonio. Es lo que sucede tras la interposición de la demanda de separación, divorcio o nulidad y dictadas las medidas provisionales: la sociedad de gananciales continúa vigente hasta la resolución judicial y cada cónyuge tratará de aprovechar el patrimonio consorcial en su interés, sustrayendo bienes y evitando gastos, bien por la vía de Derecho (medidas provisionales) o bien por la vía de hecho. De todos modos, tras la presentación de la correspondiente demanda, sobre el régimen ganancial actúan los artículos 102 CC, por el cual se revocan los consentimientos y poderes entre cónyuges y se modifica el régimen de responsabilidad del art CC, siempre que se anote la demanda en los Registros correspondientes a efectos frente a terceros; y CC, relativo a las medidas judiciales que pueden señalarse para preservar el patrimonio ganancial, convenientes cuando éste está integrado por una pluralidad de bienes que requieren normas de intervención, y que sustituyen a las normas legales de administración y disposición (arts a CC). Entre las medidas de administración es habitual establecer la obligación de abonar una cantidad para contribuir a las cargas del matrimonio (muchas veces el pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar), conforme posibilita el art CC, y la obligación del cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda familiar de realizar los gastos ordinarios derivados del disfrute. La repercusión de esos pagos en la liquidación depende del carácter que se les otorgue a los ingresos de los cónyuges, existiendo al respecto dos posturas: entender que son gananciales, con lo que los pagos no pueden reputarse como deudas de la sociedad; o entender, aplicando la jurisprudencia sobre la separación de hecho, que los ingresos, desde el otorgamiento de las medidas provisionales, tienen carácter privativo, por lo que habrá derecho al reintegro de los pagos realizados con cargo al patrimonio consorcial (art CC). Por otra parte, además, la atención a la potencial litigiosidad debería de estar especialmente presente cuando de lo que se trata es de reconstruir la vida económica común del matrimonio desde su inicio hasta la disolución del régimen ganancial, lo que viene a exigir enumerar los bienes, créditos y deudas, y las relaciones patrimoniales entre los dos sujetos del matrimonio, normalmente de un periodo amplio de tiempo y, usualmente, en ausencia de referencias escritas sobre el patrimonio y su dinámica. En comparación, en la liquidación de la herencia, salvo en el caso de la colación, existe una relación patrimonial íntima de los herederos con el causante, y pasan aquéllos a la titularidad de un patrimonio definido, ya que tras liquidar las deudas, reparten el remanente; y en la sociedad, la actividad económica se consigna en cuentas y el fondo social no se utiliza para usos particulares. Además, hablar de la liquidación de los bienes gananciales es hacer referencia a la esencia del propio régimen, ya que para determinar la existencia de ganancias, que posteriormente serán divididas, hay que proceder a calificar las actuaciones económicas de administración y disposición. 3. NATURALEZA JURÍDICA Entre la disolución y la liquidación propiamente de la sociedad de gananciales media un período durante el cual subsiste una comunidad patrimonial, un patrimonio colectivo separado en liquidación, y en una situación transitoria, provisional e interina, sin vocación de futuro, cuya calificación jurídica suscita diferentes opiniones.

5 5 Frente a la postura que defiende que la estructura de la comunidad germánica continúa, aunque con variación del régimen, ya que se somete a reglas diferentes a las que rigen constante la sociedad (STS RJ ), se postula también que se trata de un régimen de cotitularidad ordinaria al ser la cuota enajenable, a pesar de que ésta recae sobre el totum ganancial (que la acerca a la comunidad germánica), y estar abocado a la liquidación, pero con un régimen propio, lo que justifica que se hable de comunidad de naturaleza especial análoga a la comunidad hereditaria (cfr. SSTS RJ 8638-, RJ 5992-, RJ 7482-, RJ 8415-, RJ RJ RJ 2158-, RJ 1328-, RJ y RJ 9987-). En definitiva, puede afirmarse que existe acuerdo en el contenido de la comunidad postganancial, prácticamente equivalente a la hereditaria, pero no hay consenso sobre el nombre a otorgar. 4. SUJETOS PARTÍCIPES Los sujetos partícipes serán los propios cónyuges (arts y 4, y CC), los excónyuges (arts y CC), el cónyuge supérstite con los herederos del premuerto (art CC, en caso de disolución por muerte o declaración de fallecimiento), o los herederos de los dos cónyuges si fallecen ambos. En todos los supuestos, los herederos, no concurren a título de coherederos, sino de condóminos a causa de la extinción de la sociedad de gananciales. 5. FUNDAMENTO Y OBJETO Tras la disolución, surge el fundamento propio de la liquidación de la sociedad de gananciales: el derecho de cada cónyuge a la mitad del haber líquido que pudiera corresponderle (art CC). Por tanto, el objeto final de la sociedad postganancial es repartir los bienes ganados, lo que exige mantener íntegro el patrimonio privativo de cada cónyuge, reconstituyendo los valores desaparecidos, y excluyendo de la liquidación los que son mera sustitución de otros bienes personales. Lo que se pretende no es comparar el valor inicial y el valor final (esencia del régimen de participación), y deducir de ello la existencia de gananciales. La valoración del patrimonio, en definitiva de los bienes, sirve de medida de las relaciones entre las masas patrimoniales para saber el precio de los bienes vendidos o la cantidad de dinero que se confunde con el consorcio para restituirlos; pero no para comparar la situación al comienzo del matrimonio y a su disolución. Los principios que rigen esta materia son que ninguno puede enriquecerse a costa de otro (arts y 1364 CC); y que el aumento de valor de los bienes sigue la condición de los mismos, ya que el concepto de ganancial no se refiere a valores, sino a bienes acumulados como resultado de los productos de los bienes privativos y del trabajo de los cónyuges (aunque esos bienes tienen a su cargo el levantamiento de las cargas familiares, que incluyen los gastos de administración de los bienes privativos y la explotación regular de los negocios de cada cónyuge).

6 6 6. INNECESARIEDAD DE PROCEDER A LA LIQUIDACIÓN Cuando exista renuncia de uno de los cónyuges o de los causahabientes del premuerto, siendo la misma abdicativa (pura y simple), no se provoca una extinción de derechos, sino el acrecimiento de la porción renunciada en los demás titulares, según se deduce de diversos preceptos (arts. 395, 544, 575 y 981 ss. CC). En tal caso, la realización de inventario y liquidación es innecesaria porque todos los bienes gananciales corresponden íntegramente al otro partícipe. 7. RÉGIMEN JURÍDICO En la comunidad postganancial, las normas referentes a la administración y disposición de la sociedad de gananciales dejan de ser aplicables (STS , RJ 9987). En el régimen dispuesto en el capítulo referente a la sociedad de gananciales, aparecen refundidos en la sección quinta las dos que antes de la Ley de 13 de mayo de 1981 regulaban la disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales, dentro de la cual se recogen las normas sobre la liquidación y responsabilidad de los partícipes (arts a CC). Según dispone el art CC, en todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará los establecido para la partición y liquidación de la herencia; de este modo, subsidiariamente son de aplicación los arts ss. CC relativos a la comunidad hereditaria. Se trata de una remisión que deberá efectuarse con precaución, ya que son situaciones diversas: en la sociedad ganancial puede haber intereses contrapuestos entre los cónyuges; en la herencia se persigue dar destino a los bienes del causante conforme a su voluntad real (expresa o tácita). El tipo de causa de disolución puede reflejarse, asimismo, en la modalidad liquidadora de la sociedad de gananciales, lo que nos lleva a la conclusión de que las reglas generales de liquidación no son exclusivas y absolutas en cuanto la causa puede determinar la normativa aplicable, según se produce en los casos de disolución por nulidad (art CC) o por separación personal o divorcio (arts. 90 ss. CC, que posibilitan la liquidación por convenio entre los cónyuges). En esos supuestos, la comunidad postganancial puede tener un régimen jurídico propio derivado del acuerdo entre las partes o de resolución judicial (art CC), ya que las medidas provisionales adoptadas se observarán hasta liquidar efectivamente la sociedad. Por otro lado, dentro del procedimiento de testamentaría y por la vía del art LEC, también es posible adoptar decisiones sobre la administración, custodia y conservación del caudal en Junta convocada al efecto. Por último, hay que atender a los arts. 392 ss. CC referentes a la copropiedad: disuelta la sociedad de gananciales (...), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes (STS RJ 4901-). Conviene subrayar que también habrá que recurrir a la aplicación de los derogados arts y CC del régimen anterior. En éste, según la base del sistema, el marido administra los bienes de la mujer (la dote; salvo los parafernales, aquellos que acompañan a la dote pero que puede administrar la esposa), pero, por contra, en la liquidación, la ventaja de la mujer es que, se agrupan todos los bienes y de ellos se dan a la mujer los suyos propios, luego se pagan las deudas del consorcio, después es el esposo quien recupera sus bienes, y el remanente se divide. El

7 7 problema es que, hasta la entrada en vigor de la actual ley (8 de junio de 1981), la dote y los parafernales han podido confundirse con la masa ganancial (tanto inversiones como contribuciones a la carga matrimonial). Hasta entonces la administración y responsabilidad de esos bienes recae sobre el marido. Por ello, no parece lógico que ahora esos bienes se sometan a un régimen pensado desde la igualdad de trato. Por ello, hay que aplicar los arts y CC derogados hasta la entrada en vigor de la ley igualadora para liquidar en favor de la esposa conforme a esos artículos, y no conforme al artículo DINÁMICA DE LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Como consecuencia de dejarse de aplicar las normas sobre la sociedad de gananciales, hay que dilucidar el régimen al que se ve sometido el patrimonio consorcial en lo relativo al contenido patrimonial, responsabilidad, administración y disposición Contenido patrimonial En relación a los frutos y rentas del trabajo y de los bienes privativos, que en la sociedad de gananciales engrosan el patrimonio ganancial, serán patrimonio particular de cada cónyuge. De entre ellos, los frutos pendientes al momento de la disolución serán liquidados, por analogía, conforme a las normas de liquidación del usufructo. Lo que es obvio es que el patrimonio consorcial se incrementará por sus propios frutos (art CC sensu contrario). Respecto de las adquisiciones realizadas con bienes de la comunidad caben dos soluciones: aplicar el principio de subrogación real, de modo que el bien es sustituido por el adquirido; entender que el adquirente se hace deudor por el valor del bien utilizado. Lo más razonable es defender la primera postura, por ser más segura para los acreedores, pero sin olvidar que en esta fase cesan todas las posibles alteraciones que el principio de subrogación real sufre en el régimen de gananciales. En esta comunidad en liquidación, por otro lado, no se aplica el art CC sobre la presunción de ganancialidad, con lo que regirán las normas generales sobre prueba. De este modo, la naturaleza de los bienes adquiridos se estimará libremente por los tribunales Responsabilidad Las deudas contraídas por cada cónyuge tras la disolución de la sociedad de gananciales afectan a sus bienes privativos y a su cuota abstracta, quedando al margen la comunidad y el otro cónyuge. En especial, la cuota abstracta sobre el patrimonio común es embargable, aunque no se materializará hasta la adjudicación de los bienes. La masa común responde sólo de las obligaciones sociales en cuanto no nacen nuevas deudas gananciales, salvo las nuevas obligaciones que pueden surgir por la responsabilidad de daños, gastos de administración y liquidación o el pago de alimentos.

8 8 En relación a las deudas contraídas por los cónyuges que vinculan a la masa de bienes gananciales, hay que atender a la regla general del principio de cogestión y codisposición (art CC) y a la reglas de actuación individual (art CC): responsabilidad solidaria del cónyuge deudor y de los bienes comunes, y subsidiariamente de los bienes privativos del otro cónyuge, por el acto encaminado a atender las necesidades ordinarias de la familia y los supuestos del CC (por disposición del CC en cuanto norma de Derecho imperativo). La cuestión es delimitar las necesidades ordinarias de la familia. Algunos propugnan, junto a la presunción de ganancialidad activa (art CC), la presunción de ganancialidad pasiva; sin embargo, es mejor resolver el problema por los medios de prueba (la presunción no es un medio de prueba, sino una exención de la prueba). Sobre los gastos originados por el disfrute de los bienes gananciales, es práctica habitual que los derivados del uso de la vivienda familiar se establezcan a cargo del titular del derecho de uso, alterando la distribución contemplada en el art. 393 CC; ello atiende a que al derecho de uso se aplican, por remisión del art. 528 CC, los artículos 500 y 504 que cargan al usufructuario esos gastos. Existe discusión en relación a los derivados de las deudas con que están gravados los bienes gananciales, sobre todo en los casos en que procede amortizar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; en principio, ambos deben contribuir a esos gastos proporcionalmente (art. 393 CC), pero qué sucede cuando sólo uno de ellos es el que paga las obligaciones? Cabe reclamar la cantidad correspondiente proporcional a la otra parte de la comunidad?. En la jurisprudencia menor, algunos pronunciamientos establecen que no procede mientras no se liquide la sociedad de gananciales (AP Cádiz, ; AP Burgos, ); otros, en cambio, admiten la reclamación en procedimiento declarativo por acomodarse al art. 393 CC (AP Asturias, ). Sobre el pago de alimentos en el periodo postganancial, el art CC dispone que de la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste, en la parte que excedan de lo que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas. Es un derecho de alimentos especial que no presupone estado de necesidad y que son a cargo de la masa común (el régimen de los alimentos entre parientes se aplica supletoriamente; cfr. art. 153 CC). Se refiere exclusivamente al cónyuge y a los hijos, no a los herederos (cuestión discutida; aunque sea a los herederos forzosos), aunque a éllos, en virtud de la facultad del art LEC, el juez puede asignarles también alimentos. Se trata de una anticipación de cantidades a cargo de la masa ganancial, en atención a que, el titular de los alimentos, en la fase liquidadora, está privado de capitales que, en última instancia, serán privativos. Su devengo no es automático y la cuantía vendrá fijada por las partes o por el juez, atendiendo a la eventual participación, importancia del caudal, posición social y circunstancias confluentes. Junto a la delimitación temporal que va desde la disolución hasta la efectiva adjudicación, cuenta con un límite en la imputación a su participación en el haber: lo que exceda de lo que le hubiere correspondido en razón de frutos y rentas. (1) Frente a los acreedores del patrimonio colectivo En principio, los acreedores de las deudas gananciales, que además lo son de los cónyuges, pueden recurrir al régimen del pago de las deudas hereditarias, especialmente al art CC, que dispone la oposición a la partición hasta el pago o afianzamiento del crédito, y cuentan con

9 9 las acciones que corresponden a cualquier acreedor, especialmente el de subrogación y rescisión por fraude. Sobre el carácter de esta responsabilidad, frente a la defensa de que el derecho de crédito es de naturaleza personal (STS RJ 280-), hay sentencias que hablan de responsabilidad real de la masa de los bienes gananciales (SSTS RJ y RJ 8406-) y la RDGRN de (RJ 7664) exige acreditar la responsabilidad directa de los bienes comunes. A pesar de ello, los acreedores carecen de cualquier garantía real sobre el patrimonio postganancial (STS RJ 3547-: no se sanciona la ineficacia de las adjudicaciones, y análogamente tampoco de las enajenaciones). Es interesante reseñar que, en la indivisión, las posibilidades de satisfacción de los acreedores se amplían porque los partícipes deben elaborar un inventario, que de no ser formado adecuadamente hace que la responsabilidad alcance al patrimonio privativo, y existe la posibilidad de oponerse a la partición y la facultad de solicitar anotación preventiva de su derecho sobre los inmuebles gananciales (art RH). (2) Frente a los reembolsos y reintegros de los cónyuges El patrimonio consorcial es deudor frente a los cónyuges de obligaciones derivadas de la alteración del principio de subrogación real (bien de carácter ganancial adquirido con fondos privativos) o del pago del bien adquirido, y del pago de deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales. La prelación con las deudas frente a los acreedores viene establecido en el art CC que otorga preferencia a éstos. Algunos están conformes con la prelación establecida, ya que de ese modo se evita el fraude a los acreedores. Sin embargo, otros matizan que la prelación sólo se aplica si el activo es superior al pasivo; en caso contrario, por aplicación del art , habrá que acudir a las normas generales de concurrencia y prelación. La defensa de esta interpretación se basa en que, por un lado, es injusto que el cónyuge acreedor se vea postergado y, por otro lado, es ilógico que tras reconocer el derecho al reintegro (art CC) luego sea de peor condición que otros terceros; además, en el caso contrario, esto es, en el crédito de la sociedad frente al cónyuge, no hay ningún derecho preferente entre los acreedores. Con esa matización, se estima que el orden no es de preferencia, sino de liquidación para evitar que los terceros acreedores se queden sin percibir su crédito. En relación a las compensaciones a que se refiere el art CC, éste prohíbe la concurrencia para el cónyuge deudor, de modo que el cónyuge no deudor es de la misma condición que los terceros acreedores. (3) Frente a los acreedores privativos Aunque es objeto de debate, no parece que haya obstáculo para seguir aplicando el art CC (embargo de bien ganancial concreto) con posterioridad a la disolución del régimen ganancial (la STS RJ 4035-, sobre el ámbito de la norma, dice que lo que no cabe es pretender aplicar esta norma en un momento posterior a la adjudicación del bien embargado), a pesar de la opinión de que, tras la disolución del régimen de gananciales, los acreedores privativos pierden dicha facultad (STS RJ 8638-, RRDGRN RJ 1067-, RJ y RJ 2560-).

10 10 Lo que no se discute es la posibilidad de embargar la cuota representativa de la parte que corresponde al deudor privativo. Si se admite el embargo, éste equivale a la retención del remanente que puede resultar favorable al deudor; el remate, entiendo, no es sobre la partición en el complejo de bienes (LACRUZ), sino sobre los bienes que por materialización de ese derecho se adjudiquen Administración Los actos de administración o gestión, siguiendo los criterios de la administración de la comunidad hereditaria, se tomarán por mayoría si no se nombra un administrador. Sobre la necesidad de un administrador, cuando éste sea preciso por la cuantía y heterogeneidad del patrimonio, se puede recabar la aplicación analógica del art CC. De este modo, si existen deudas pendientes, el patrimonio consorcial precisa de administración, para lo cual hace falta un administrador nombrado por los partícipes, admitiéndose que, de modo expreso o tácito, uno asuma la administración, por mandato o en calidad de gestor de negocios ajenos, o nombrado, en su caso, por designación judicial. Si no existen deudas pendientes, se aplica el régimen de administración del art. 398 CC. El acuerdo de la mayoría se dará cuando esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. En cuanto los partícipes son dos (los titulares de las dos cuotas) y con derechos iguales, es imposible conseguir la mayoría, por lo que el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador, conforme a las normas del juicio de testamentaría Disposición (1) La cuota La cuota, en cuanto derecho sobre el patrimonio en liquidación y por su condición de activo patrimonial, es disponible por los titulares, cosa que no cabe durante la vigencia del régimen ganancial (arts. 399, y CC); es posible la renuncia del derecho, que acrecerá el de los cotitulares, y la cesión a título oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa (a título de herencia o de legado: art CC), puede ser hipotecada y ser objeto de embargo. En la cesión, la sucesión afecta sólo a la posición activa (no hay subrogación), ya que el cedente conserva su personalísima cualidad de cotitular en la condición de responsable del pasivo de la sociedad. Del mismo modo, la parte renunciada acrece a los cotitulares, con la carga de las deudas en la relación interna, pero sin que el renunciante se libere de la responsabilidad erga omnes que tenga por las deudas gananciales (art CC; aunque puede discutirse la aplicación analógica del art. 395 CC). Es así por cuanto para la transmisión de la deuda hace falta el consentimiento del acreedor (art CC). Por su lado, los bienes, cuya titularidad corresponderá al nuevo adquirente, seguirán respondiendo subsidiariamente de las deudas consorciales (art CC).

11 11 En el caso de cesión de cuota, se plantean dos cuestiones. En primer lugar, la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto. Parece que es doctrina pacífica admitir el retracto aunque la cuestión es determinar, en su caso, el tipo (discusión teórica, ya que en el régimen legal no tienen diferencias sustanciales): el retracto de coherederos por remisión del art y aplicación del art CC (la STS RJ 229- ya declaró que el retracto de coherederos no es más que un caso particular del de comuneros) o el de comuneros (art CC). En aplicación restrictiva de un derecho limitador de la facultad de disposición, los cotitulares no tienen la condición de herederos, sino que son condóminos o consocios, con lo que debe atenderse al retracto de comuneros (STS RJ 1879). La segunda cuestión es determinar el sujeto (cedente o cesionario) que debe concurrir a la partición. Algunos defienden que debe ser el cedente o partícipe originario en cuanto interesado por su responsabilidad frente a los acreedores, al otro partícipe y a las consecuencias de la partición: evicción (art CC), insolvencia del deudor, ineficacia; el cesionario, por la legitimación del art. 403 CC, puede concurrir para evitar que la partición se realice en fraude de su derecho. Otros, en cambio, opinan que debe concurrir el cesionario como cotitular de los bienes, si bien el cedente interviene como deudor. En los casos de enajenación, para interpretar la voluntad de los contratantes, se aplicarán por analogía los arts y CC relativos a la venta de cuota hereditaria. (2) El patrimonio colectivo Los actos de disposición que recaen sobre el patrimonio, en cuanto suponen alterar el régimen de comunidad, requieren el acuerdo unánime de los partícipes (art. 397 CC), sin que quepa recurso judicial a la negativa de alguno; en caso contrario, el acto unilateral es nulo frente a los demás cotitulares (art. 397 CC en relación al CC; SSTS RJ 611-, RJ 2065-, RJ y RJ 1105-). En el ámbito externo el acto es válido con eficacia condicionada a que el bien enajenado se incluya en la cuota del enajenante, de modo análogo a lo establecido por el art CC para las disposiciones mortis causa (el legado de bien ganancial es compatible con la indisponibilidad del bien al tiempo de otorgar el testamento, ya que queda a expensas de su eventual inclusión en el caudal hereditario: STS RJ 7290-; la STS RJ dice que una línea jurisprudencial más evolutiva ha precisado que no se trata de un caso de nulidad del negocio sino de un contrato con eficacia puramente condicional, en cuanto subordinado al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias); o bien son válidas en cuanto se trata de la venta de cosa ajena sometiéndose al régimen de éstas (SSTS RJ y RJ 1105-). En realidad, hay que distinguir lo que es el negocio obligatorio de finalidad traslativa, que es válido, y el efecto transmisivo o real, que sólo puede verificarlo quien tenga legitimidad (el propietario). Por tanto, en la enajenación existe incumplimiento de la obligación de entrega ya que, comprometiéndose a transmitir la plena propiedad, transmite su derecho de condómino. El problema surge cuando sea necesaria la enajenación de bienes gananciales y alguno de los partícipes se oponga. En ese supuesto hay que plantearse la posibilidad de recurrir al régimen general del art CC en sede de vigencia de la sociedad de gananciales, ya que el régimen de disposición en ambas situaciones es pareja y el supuesto es análogo (existe identidad de razón: art. 4.1 CC): consentimiento de ambos cónyuges; si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la

12 12 familia. La misma solución se aporta en los arts. 96 y CC respecto de la vivienda familiar/habitual y los objetos/muebles de uso ordinario. Cabe la transmisión de todo el patrimonio, incluso adjudicándolo a uno solo de los partícipes, obteniendo los demás un derecho de crédito, o cabe disponer de bienes específicos. Para ello, no es necesario que concurran los acreedores de la masa consorcial, ya que su concurrencia no limita las posibilidades enajenadoras, porque, como se ha señalado anteriormente, carecen de cualquier garantía real sobre el patrimonio postganancial. En la adquisición de nuevos bienes con fondos comunes se aplicará el principio de subrogación real. Si esta adquisición ha sido realizada sin el acuerdo unánime o sin ostentar la representación de la comunidad, sería un acto unilateral sobre bienes comunes al que pueden aplicarse dos posibles soluciones: bien aplicar el principio de subrogación real; o bien entender que el bien es propiedad del disponente, pero de modo que en favor de la comunidad surge un derecho de crédito por los fondos usados. En apoyo de esta segunda posición puede alegarse el art CC que establece, no la devolución, sino el abono de los frutos y rentas percibidos; lo contrario supone admitir la validez de los actos unilaterales Defensa del patrimonio consorcial En relación a la legitimación activa, la jurisprudencia ha admitido que cualquier tipo de participación, en ejercicio o en defensa, que sea en beneficio de la comunidad puede ser ejercitada por cualquier partícipe. Los beneficios recaen sobre todos los cotitulares, pero los perjuicios afectarán al partícipe accionante. De este modo, sólo las sentencias favorables tendrán efecto de cosa juzgada frente a los demás cotitulares. Sin embargo, es un criterio de interpretación restrictiva, de modo que si algún partícipe se opone a la actuación, no existe legitimidad, porque la oposición revela que existen diferencias sobre lo que es beneficioso para la comunidad. Respecto de la legitimación pasiva, las acciones personales deben dirigirse contra todos los partícipes siempre que no haya intervenido uno solo, en cuyo caso la demanda debe dirigirse contra él, sea la deuda privativa o ganancial. Tratándose de una acción real, deberá dirigirse ésta contra todos los partícipes. (1) Frente a las actuaciones de los partícipes Se han señalado, en el supuesto en que se dispone de bienes gananciales sin los consentimientos requeridos, las consecuencias jurídicas que operan. Ante ese tipo de actuaciones, el otro partícipe puede, bien aplicar el art CC: incluir en el inventario el valor actualizado, o bien impugnar la transmisión en procedimiento ordinario. Conforme al art CC, si la transmisión es a título gratuito, se pedirá la nulidad, y si es onerosa cabe la anulabilidad (art : plazo de cuatro años, parece que desde que hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato). En estos casos, hay que tener presenta la protección que se otorga al tercero de buena fe en base al principio de seguridad jurídica.

13 13 (2) Frente a actuaciones de terceros acreedores Los bienes gananciales responden de las deudas de la sociedad contraídas constante matrimonio. En el caso de que la deuda sea privativa de uno de los cónyuges, el acreedor perseguirá los bienes privativos de éste y su expectativa en la adjudicación tras la liquidación. Ante ello, el acreedor puede solicitar el embargo de la cuota abstracta sobre bienes inscritos como gananciales o presuntivamente gananciales; o puede solicitar el embargo de los bienes que pueden ser: (1) gananciales o presuntivamente gananciales y que están inscritos, notificándolo al cónyuge no deudor (art. 144 RH); (2) bienes no inscritos que sean de la comunidad; o (3) bienes inscritos a nombre del cónyuge deudor sin su carácter ganancial. En esos tres casos, el cónyuge no deudor puede: (1) sufrir la ejecución y aplicar después el art CC; (2) aplicar el art CC; o (3) interponer una tercería de dominio. El problema surge a la hora de subastar la participación en la comunidad ganancial o derecho de copropiedad sobre la comunidad en liquidación. Su contenido, al ser incierto, impide la previa tasación, con lo que puede ponerse en duda su sustantividad jurídica. Además, encontrar un rematante será, ciertamente, difícil. 9. DEFINICIÓN DE LA LIQUIDACIÓN La liquidación de la sociedad de gananciales, en sentido amplio, es una serie de operaciones encaminadas a separar los bienes del matrimonio de los privativos de cada cónyuge, determinar si han existido o no ganancias, y distribuir, en su caso, entre los partícipes (CASTÁN). Es, por tanto, un acto complejo compuesto por actuaciones jurídicas y operaciones de carácter contable y aritméticas, que tiene como fin determinar el patrimonio (activo patrimonial neto: ganancias o beneficios) de la sociedad familiar para distribuirlo por mitad. En sentido estricto, consiste en determinar, en última instancia, el haber de la sociedad. Entre las definiciones jurisprudenciales, suelen citarse las recogidas en la STS de 19 de enero de 1960 (RJ 437): bajo el nombre de liquidación de la sociedad de gananciales se comprenden todas las operaciones necesarias para determinar si existen gananciales y su distribución por mitad entre ambos cónyuges, previas las deducciones y reintegros a cada uno de los que son bienes de su pertenencia particular, o de los que los han subrogado, así como de las responsabilidades que fueran imputables al acervo común, constituyendo el saldo resultante el activo verdadero de los gananciales, que ha de dividirse por mitad entre ambos cónyuges, o entre el uno y los derecho-habientes del otro, o entre los derechos habientes de ambos; y en la RDGRN de 2 de febrero de 1960 (RJ 165): no debe confundirse la liquidación de la sociedad conyugal con la partición de la herencia, porque son operaciones distintas y no recaen sobre los mismos derechos, toda vez que por la primera se trata de determinar las aportaciones de ambos cónyuges al matrimonio, satisfacer las deudas y cargas de la sociedad conyugal y proceder a la división del haber partible transformando la cuota ideal de cada interesado en otra real y efectiva, mientras que la segunda sirve de cauce para adjudicar el caudal hereditario del difunto a través de una serie de operaciones, si bien suele coincidir aquella liquidación con la partición de bienes de uno de los cónyuges.

14 LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA LIQUIDACIÓN El Código no establece ningún plazo para iniciar y concluir la liquidación; es más, el Código regula la liquidación simultánea de varias sociedades (1.409), que corrobora que el legislador no exige ninguna premura. Por tanto, la situación puede, por consenso (nadie está obligado a permanecer en la indivisión: 1.051), prolongarse indefinidamente. Al no haber normas específicas para instar la liquidación, hay que recurrir, conforme a la remisión genérica del art , a la partición de la herencia, y las normas generales sobre personalidad y representación. Están legitimados para instar la liquidación: cualquiera de los partícipes, sea cónyuge o excónyuge (en caso de divorcio o declaración de fallecimiento); los herederos si se extingue por muerte de un cónyuge, o si extinguida por otra causa no se liquidó en vida de uno o de los dos; en los casos de ausencia, el representante del ausente. Respecto de la capacidad, se exige la libre administración y disposición de los bienes (1.052 CC), por lo que si es menor o incapacitado (defectos en la capacidad de obrar), se suplirá por la normativa de la representación; si éste es el otro cónyuge o si hay incompatibilidad de intereses habrá que acudir al nombramiento de defensor judicial. En sede de liquidación de la sociedad de gananciales, existe disposición especial referente a los acreedores: los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias (art CC); de este modo, por aplicación de las normas de partición y liquidación de las herencias, cabe acudir a los artículos y CC: los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos; los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. En base a esa normativa cabe fundamentar la legitimación de los acreedores para solicitar judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una especial protección en todo el proceso de liquidación y a través de todas las leyes, incluidas las reglas de la LEC, que otorgan legitimación para promover el procedimiento judicial de partición (arts y LEC). La cuestión es determinar a qué acreedores se refiere: los de la sociedad de gananciales y los privativos de cada cónyuge, o sólo éstos últimos (ya que los de la sociedad tienen garantizado su derecho antes de la liquidación en sentido estricto -abonar a cada cónyuge su mitad-, porque se les paga previamente). La tendencia es entender que es una norma relativa a todo tipo de acreedores, es decir, también a los acreedores de la sociedad de gananciales, ya que tienen legitimidad para instar juicio de testamentaria (aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales) y además pueden así reforzar su derecho (los bienes gananciales quedan en administración). Sus derechos irán referidos al aseguramiento de sus créditos (para impedir actos que pongan en peligro su derecho de crédito); es decir, sin participación activa en el conjunto de operaciones fuera de esa esfera. Por su parte, los acreedores personales de cada cónyuge sólo tienen la facultad de intervenir, a su costa, para evitar el perjuicio de sus derechos (art CC). En relación a la naturaleza jurídica de la solicitud de liquidación, conviene subrayar que se trata de una facultad y no de un deber. Como caracteres presenta: la voluntariedad, aunque si un legitimado hace uso del poder, el resto queda vinculado; la imprescriptibilidad (400, y 1.965), de modo que no hay plazo para solicitarlo, aunque es válido el pacto de indivisión temporal; y la nulidad del pacto de renuncia a pedir la liquidación.

15 FASES DE LA OPERACIÓN LIQUIDADORA A modo de simple señalamiento, la operación liquidadora se compone de las siguientes etapas: la fase de fijación del estado y contenido del patrimonio a dividir antes de la división, y su avalúo o tasación; la fase de liquidación de las relaciones entre ese patrimonio, sus acreedores y los patrimonios privativos; y, en su caso, la de distribución del remanente de carácter ganancial y su adjudicación. 12. PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO EXTRAJUDICIAL Es la que se realiza y se aprueba por acuerdo o voluntad de las partes legitimadas para proceder a la liquidación, con la consecuencia de tener que pasar por el resultado obtenido. Caben distintas modalidades. Puede realizarse una liquidación contractual donde las partes legitimadas convienen la forma y el contenido. Tiene carácter particional (no transaccional) y pueden realizarla por sí mismos (incluso a través de testamentos válidos y simultáneos: STS RJ 9756-) o por tercero (en su caso, un árbitro). Su resultado debe ser aceptado expresamente y cabe la posibilidad de impugnarla (aun después de la aceptación) por lesión (1.074) o vicios (preceptos generales de vicios de los contratos). En segundo lugar, puede liquidarse la sociedad de gananciales dentro del contenido de las capitulaciones matrimoniales (ello no quiere decir que la liquidación tenga naturaleza capitular, por lo que no se exige escritura pública). O por último, la liquidación puede ser de naturaleza mixta: convenio regulador que tiene naturaleza contractual, de modo que prevalece la voluntad concorde de los cónyuges, pero con intervención judicial; una vez homologado el Convenio, los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de Convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial, lo que aquí concurre, al haber fijado de conformidad el pasivo pendiente de liquidación (STS , -RJ 9758-). Sobre la forma, señala la STS (RJ 9758) que las operaciones divisorias gananciales no están sometidas a reglas encorsetadas y rígidas, ya que impera una amplia libertad formal, reconocida por la doctrina jurisprudencial, que opera con plena eficacia cuando se actúa dentro del cauce de la legalidad. 13. PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO JUDICIAL A falta de acuerdo de los interesados, se requiere una resolución judicial que proceda a la aprobación de la liquidación. En este caso, la liquidación puede ser por contador-partidor dativo (propuesto por los legitimados, de mutuo acuerdo y voluntariamente, y cuyas operaciones serán luego aprobadas por el juez: art LEC); o puede ser una liquidación judicial en sentido estricto (art ; cfr. STS , RJ 1937). En ese segundo supuesto, existe un procedimiento especial, que depende de la causa de disolución, cuando se trate de separación o divorcio de mutuo acuerdo o iniciado a instancia de uno con adhesión o consentimiento del otro, que es el establecido por la DA 6ª Ley de 7 de julio de 1981 (demanda acompañada de convenio regulador, que conforme al art. 90 CC, debe recoger la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial) de modo que la liquidación tiene forma de resolución judicial (sentencia que admite el convenio o Auto que estima la demanda pero requiere subsanación de algún aspecto); si la separación o divorcio es iniciado sin acuerdo [proceso de incidentes: DA 5ª Ley de 7 de julio de 1981, letra k)], y el acuerdo es posterior, se remite al proceso anterior.

16 16 El procedimiento general es el juicio voluntario de testamentaria (arts a LEC, por remisión del al CC, a falta de procedimiento especial). Según la opinión general, es un cauce inadecuado para una efectiva y rápida liquidación, por la dilación procesal que supone, a raíz de la cual se presentó una proposición de Ley de 24 de febrero de 1995 (muy tenue) dirigida a la modificación del art LEC (del grupo popular; BOCG de 24 de febrero de 1995; Actualidad Civil Legislación , nº 227, pp ). Este artículo señala que caso de cualquier disconformidad hay que recurrir al juicio ordinario según la cuantía (la proposición de ley pretendía incluir un segundo párrafo: lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación a los procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales tramitados en ejecución de sentencia de separación o divorcio, que deberán ser definitivamente resueltos, mediante Auto, por el Juzgador de Instancia). En los casos en que no haya conformidad, para hacer efectiva la remisión del art CC a los procedimientos sucesorios, hay que restringir el concepto de falta de conformidad, es decir, la discrepancia ha de tener cierta entidad (según apreciación del juez). En relación al criterio de la cuantía, una interpretación literal nos lleva al procedimiento según la cuantía, pero atendiendo a las reformas procesales más recientes, habrá que acudir al de menor cuantía (por no poder determinarse previamente: 484 LEC). Entre los pronunciamientos jurisprudenciales, conviene traer a colación la STS (RJ 4539) que establece que en caso de discrepancia inicial sobre la liquidación, puede acudirse directamente al juicio ordinario (en el caso, en la formación del inventario, que se convierte en un hecho inalterable) y posteriormente, para la liquidación propiamente, división y adjudicación (arts ss. CC), acudir al juicio voluntario de testamentaría (por remisión CC). Y las SSTS (RJ 5552) y (RJ 3917), que señalan que objeto del litigio (en juicio ordinario) será la discrepancia liquidatoria (en el caso, la propuesta de un contador-partidor dirimente designado por las partes después de que las de éstos no fuesen consensuadas a partir de ese momento) y no una nueva pretensión (en el caso, que se apruebe la propuesta del contador-partidor del demandante o, por reconvención, la del demandado), de modo que se resuelve sobre las cuestiones sobre las que se disiente. En suma, las partes pueden determinar el tipo de procedimiento (incluso ordinario) adecuado para la liquidación; si se opta por la de testamentaria, no toda incidencia apareja su abandono, sino que, resuelta esa incidencia en el proceso ordinario, se vuelve a continuar su tramitación Fase de fijación de los bienes liquidables: el inventario Inventariar es formar una relación detallada de los bienes que integran la masa común (con su valoración) y de las obligaciones pendientes (deudas) que tiene esa masa común, al objeto de fijar los bienes de la sociedad de gananciales (en consecuencia, separar los bienes propios de cada cónyuge); es un derecho (pueden obligarse recíprocamente a su realización) y un deber (si no se formula debidamente, expande la responsabilidad: art CC, segundo inciso). Tiene tanto un fundamento lógico (es el punto de partida de cualquier operación liquidadora) y jurídico (art CC), y gran trascendencia ya que es la clave de la liquidación; de su fiabilidad y precisión depende que se satisfaga plenamente a las partes. Formar inventario sólo es obligatorio cuando intervengan personas sometidas a tutela (arts. 262 a 264 CC: realización y aprobación judicial) y en caso de ausencia legal de un cónyuge (art. 185 CC). En general, no hace falta realizar inventario cuando sea intrascendente por la escasez de masa ganancial (la STS RJ señala que no es necesario practicar todas las

17 17 operaciones liquidatorias cuando sólo hay un bien ganancial, en el caso, una vivienda familiar), por lo que al menos se exige la existencia de una pluralidad de bienes y de deudas. Pero, en definitiva, será la importancia y cuantía de la masa ganancial la que determine la necesidad del inventario y su extensión. Es por ello que, en caso de no hacerse o hacerse en forma indebida, no acarrea la invalidez de las operaciones liquidadoras; la consecuencia será hacer frente a la responsabilidad del art CC (STS RJ y RJ 7937-). En la misma línea, la no inclusión de bienes en el inventario no destruye la presunción de ganancialidad de los bienes a favor de la privacidad (STS RJ 5521-). De todos modos, hay que resaltar su conveniencia y la de citar a los acreedores y atender a la existencia de menores afectados (art CC; STS RJ 2415-) u otros interesados. En la práctica, el acento recae sobre la formación del activo (fuente de la mayor parte de los litigios), olvidando con frecuencia la inclusión de acreedores. Sobre la forma de realización, la regulación marca las líneas generales (en otros casos sólo se menciona: aceptación a beneficio de inventario -art CC-; partición hereditaria -se presupone-) y no recoge normas sobre la configuración formal y material, lo que es acertado, ya que es inviable una regulación casuística. Ese vacío se subsana por las reglas que en el juicio de testamentaria se disponen sobre el inventario (arts ss. LEC). En definitiva, cualquier forma es válida, pero en documento que reúna las garantías de autenticidad entre las partes. La realización material puede ser llevada a cabo por los cónyuges de mutuo acuerdo, por un tercero designado por los interesados o por un contador-partidor designado por el juez (a falta de acuerdo o por concurrencia de menores o incapacitados interesados en la liquidación). No existe norma general que señale el plazo ni para solicitar, ni para concluir la realización. Sin embargo, si la causa de disolución es por muerte de un cónyuge y, atendiendo a los arts a CC, existe aceptación a beneficio de inventario o derecho a deliberar, se exige realizar inventario, con un plazo de 10 o 30 para solicitar formación y de hasta 60 para realización; petición que puede hacerla el cónyuge supérstite o los herederos del causante. Una vez concluido el inventario, tendrá eficacia frente a los partícipes concurrentes (lo fundamental es la concurrencia, con independencia de si ha habido citación y la forma de citación) y frente a los debidamente citados y que no hayan concurrido. Sobre la composición del inventario, el art dice: Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. (1) Art.1.397: Habrán de comprenderse en el activo: (1.1) 1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución Hay que comprender los bienes en el sentido amplio del art CC. A la hora de detectar y calificar los bienes gananciales, hay que partir de dos principios o reglas. La primera es la recogida en el art CC: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. La presunción de ganancialidad, a la que hay que recurrir en primer lugar, supone una vis atractiva en favor del matrimonio y su patrimonio (SSTS RJ 8415-, RJ y RJ 6052-). Requiere como presupuesto la previa existencia en el matrimonio de los bienes pretendidamente gananciales (STS RJ 1567-). Para definir el carácter ganancial del bien habrá que atender a la normativa vigente al tiempo en que se integra el bien (STS RJ 688- y RJ

18 ). Respecto del alcance y requisitos de la presunción, sólo puede ser destruida mediante prueba total y concluyente, sin que baste la indiciaria (STS , -RJ 688-, RJ 2146-, RJ 5557-, RJ y RJ 6825-) y sin que baste para ello el reconocimiento por el otro cónyuge del expresado carácter (STS RJ 6447-), reconocimiento que no deja de ser un instrumento probatorio para valorar el carácter de los bienes (SSTS RJ y RJ 7437-). La carga de la prueba recae sobre quien sostenga el carácter privativo (STS RJ 4931-). La segunda regla de partida, es la contenida en el art CC: podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes. Se reconoce la eficacia de los actos propios de reconocimiento (actos propios en liquidación: STS RJ 6711-) del carácter ganancial sólo en la medida que no perjudique a los acreedores personales. A partir de aquí, y a la vista de la práctica jurisprudencial, hay que hacer una serie de consideraciones en torno a ciertos bienes. (a) El carácter de las adquisiciones de inmuebles antes y durante la vigencia del régimen La cuestión que mayor litigiosidad ha planteado es la adquisición de vivienda, tanto familiar (muchas veces el único bien), como por inversión. Por la forma de adquisición, hay que distinguir la llevada a cabo mediante pago con precio aplazado, de modo que parte del precio pagado es privativo y parte ganancial, y la adquisición por un cónyuge, que pueden haberse realizado, además, antes o durante la vigencia del régimen. Respecto de los bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio con precio aplazado que se satisface con dinero ganancial, en la STS (RJ 7038) se enjuicia el caso de la vivienda familiar adquirida por uno de los futuros cónyuges, antes de contraer matrimonio, con hipoteca que se amortiza después de contraerlo a cargo del mismo, y se equipara la amortización de la hipoteca con los pagos de una compraventa a plazos (de por sí es discutible, ya que la venta frente al vendedor es al contado). Con ello, busca el espíritu del comprador del que deduce que deseaba comprarla como vivienda familiar, y, en consecuencia, aplica el criterio del art CC (carácter en parte ganancial de la vivienda; cfr. STS RJ 1268-), lo que quiere decir que en ausencia de ese espíritu habría que aplicar el art CC (carácter privativo), al igual que en los casos de duda sobre la intencionalidad (aplicar la regla general del art frente a la regla especial que deduce el carácter ganancial). Si el inmueble se adquiere antes del matrimonio conjuntamente por los esposos como vivienda familiar, por precio aplazado satisfecho antes (con dinero privativo de cada uno) y después de su celebración (con dinero ganancial), hay que matizar la aplicación del art CC en el sentido de declarar que el bien no es absolutamente ganancial (STS RJ 2224-). Por aplicación del art CC, será en parte ganancial (en la medida que su valor haya sido pagado con dinero ganancial) y en parte privativo (régimen de copropiedad ordinaria en proporción a lo pagado por cada uno; cfr. STS RJ 4826-), y con independencia de lo exiguo de los plazos satisfechos constante matrimonio (STS RJ 4826-). Cuando el bien es adquirido por un cónyuge constante la sociedad por precio aplazado, pero el primer pago se realiza con dinero ganancial, aquél tiene carácter ganancial, a pesar de que el resto

19 19 se pague con dinero privativo. Pero, en su caso, sirve de prueba del carácter privativo el reconocimiento expreso (por ejemplo, negar en capitulaciones y en el convenio regulador, que son resolución liquidadora de la sociedad, la existencia de bienes gananciales) e irrevocable del otro cónyuge (art CC), que destruye la presunción de ganancialidad, ya que ello supone la novación del carácter (STS RJ 4906-). En la STS (RJ 2992) se resuelve el caso de una vivienda adquirida constante matrimonio por permuta de otro piso (de protección oficial y acceso diferido) adquirido por el esposo, parte de cuyo precio lo pagó él, pero con la circunstancia de que la aceptación de la oferta de compraventa en firme de la vivienda se efectúa constante matrimonio. Es conocido el carácter privativo del primer piso adquirido por el esposo, se estima que la incidencia de la permuta constante matrimonio es una situación englobable en el art (pagos efectuados antes del matrimonio y después) y que la novación extintiva del nuevo sobre el primero no establece una subrogación real de sustitución de los pisos. Determinado el carácter ganancial de la vivienda habitual, una segunda cuestión aneja y muy extendida que afecta a estos bienes, que en muchos casos es el bien de mayor valor o incluso el único, hace referencia a la atribución del uso o disfrute de la misma a uno de los cónyuges. Partiendo de la importancia de la vivienda familiar para proteger el derecho que la familia tiene a su uso (STS RJ ), conforme a los arts. 90, 91, 96 y CC, a falta de acuerdo en convenio regulador, el Juez atribuirá el derecho de uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El artículo 96.4, además, establece que para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Con ello, se protege el derecho de uso de la vivienda familiar, que, por otro lado, puede ser objeto de anotación preventiva (art. 26 LH). En el ámbito económico-matrimonial, esta posibilidad está puesta de relieve por el art CC, de modo que hay que diferenciar nítidamente el derecho de uso y el derecho de propiedad que pueden coexistir sobre la misma cosa. La atribución del uso puede realizarse como medida provisional, de modo indefinido o con la duración del derecho según arts. 523 ss. CC (STS RJ 3807-; cfr. la STS RJ donde la continuación del uso de la vivienda durante un segundo matrimonio no atribuye ningún derecho sobre él al tratarse de un mero acto de tolerancia que finaliza por la voluntad del propietario, hijo del esposo del primer matrimonio y vulnerarse la protección del interés familiar al poder disponer la esposa de otras viviendas). La doctrina de diferenciar ambos derechos se aplica también en los casos en que la vivienda familiar tiene carácter privativo y por resolución judicial se adjudica el uso al cónyuge no propietario (STS RJ ), de modo que el cónyuge propietario conserva las facultades de disposición y puede enajenar la vivienda a un tercero. Lo que no cabe es que éste ejercite la acción reivindicatoria (en el caso de la sentencia citada, con absoluta falta de rigor, se ejercita la tercería de dominio) para recuperar el uso de la vivienda, ya que el ocupante goza de título legítimo y justificativo de la ocupación; y, en el supuesto, no puede alegar la protección del tercero de buena fe del art. 34 LH porque, de las actuaciones, resulta inverosímil que desconociese la carga de la ocupación por el cónyuge no titular. Se evita, de este modo, cualquier acto fraudulento del cónyuge titular que, con participación de tercero, pretenda burlar el mandato judicial atributivo del uso otorgado en atención al interés familiar.

20 20 En la misma línea, la adjudicación de la vivienda familiar a los cónyuges por mitad no supone contradicción con el hecho de que en el convenio regulador de la separación se atribuyera su uso a la esposa, en cuanto son cuestiones diferentes (SSTS RJ y RJ 7892-). La STS de (RJ 2636) declara que es un derecho de ocupación, provisional y temporal, oponible a terceros sin que sea unánime la opinión de si es un derecho real (como sostienen las SSTS de RJ , RJ 3807 y RJ 7722-), y señala que tampoco tiene trascendencia práctica (?), ya que lo importante es proteger a la familia a través de garantizar ese derecho de ocupación, que no se origina sino que debe existir previamente (STS RJ 3827-). En la doctrina se estima que se trata de una situación sui generis (de obligación legal) surgida por decisión judicial donde uno de los cónyuges es excluido del derecho de uso a través de una prestación de carácter familiar, esto es, una especie de pago in natura de la contribución a las cargas familiares o de la pensión compensatoria debida. Si el art. 96 CC está pensando en la vivienda como bien privativo de uno de los cónyuges, en las situaciones de condominio tampoco ningún cotitular está obligado a permanecer en la indivisión, salvo pacto en contrario (art. 400 CC). Para poner fin a la comunidad, en los numerosos casos en que el único bien ganancial a repartir es la vivienda (lo que presupone la no existencia de dos lotes similares a repartir), la jurisprudencia menor comenzó a exigir el previo consentimiento del titular del derecho de uso o la licencia judicial para ejercitar la acción de división (que acompaña a la previa de liquidación, pero del que hay que diferenciarlo), ya que éste es un acto de disposición (v. gr. SAT Barcelona , Revista General de Derecho, 1988, p. 390); acción de división que supone, al ser el bien indivisible (per se o por desmerecer mucho por su división), se declare como criterio de división la venta en pública subasta con admisión o inadmisión de licitadores extraños. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a afirmar que esa previa autorización no es necesaria (STS RJ 6852-). Esta doctrina es posteriormente matizada en el sentido de que, en todo caso, el derecho de uso sobre la vivienda familiar subsiste o permanece a modo de carga que vincula a los eventuales adquirentes (SSTS de RJ 8727-, RJ 7040-, RJ , RJ , RJ 3807-, RJ 4832-, RJ y RJ 9144-). La STS (RJ 1937) es nítida al reiterar que una cuestión es la división de los bienes y su adjudicación y otra distinta es la posesión y uso de la vivienda familiar que es independiente de la adjudicación. En estos casos parece estar pensándose en una subasta sin licitadores extraños, ya que es dífícil que a una subasta de vivienda con derecho de uso asistan otros postores que no sean los propios interesados. Sin embargo, recientemente la STS (RJ 3428) retorna a la doctrina inicial de exigir la autorización para ejercitar la acción de liquidación, división y venta en subasta de la vivienda cuando exista un derecho de uso sobre élla. En definitiva, reza la STS (RJ 2636), la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, según el artículo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el artículo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros (Sentencia de 11 diciembre 1992 [RJ 10136]) sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real; «derecho real familiar» dice la Sentencia de 18 octubre 1994 (RJ 7722); «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real», dice la de 29 abril 1994 (RJ 2945). En todo caso, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso: Sentencias de 22 diciembre 1992 (RJ 10684), 14 julio 1994 (RJ 6439) y 16 diciembre 1995 (RJ 9144) y, en último término a la familia: «la