N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN SENTENCIA. En GIJON, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Transcripción

1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GIJON SENTENCIA: 00052/ N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN N.I.G: Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO /2015 / Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D: Letrado: Dª Contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJON Letrado: Dª Procurador D. SENTENCIA En GIJON, a tres de marzo de dos mil dieciséis. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 280/2015, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Don, representado y asistido por la Letrada ; de otra como demandada el Ayuntamiento de Gijón representado por el Procurador Don asistido por la Letrada Doña y ; sobre Personal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la parte actora se presentó demanda en la que alegó los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la misma y terminó suplicando, se declare no ser conforme a Derecho la resolución del Ayuntamiento de Gijón de fecha 3 de julio de 2015, anulándola y dejándola sin efecto y se reconozca el derecho del actor a la evaluación del desempeño y carrera profesional a fecha 1 de enero de 2009, referida la evaluación al año 2008 y siguientes y hasta la actualidad, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

2 SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite señalándose día y hora para la celebración de la vista, acordando reclamar de la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, el cual fue remitido, celebrándose la vista con el resultado que obra en autos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de por la que se desestima la solicitud presentada por D., para ser valorado de acuerdo con la evaluación del desempeño de la carrera profesional, en virtud de lo previsto en la Ley 7/2007, de 12-4 del EBEP. Se señala en la demanda que el recurrente es funcionario del Ayuntamiento de Gijón desde el con categoría profesional de Técnico Medio, habiendo prestado sus servicios como funcionario interino desde tal fecha y hasta el y desde el como funcionario. En virtud de ello, el recurrente solicitó evaluación del desempeño de su carrera profesional al Ayuntamiento de Gijón. Se añade que el actor ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón desde el año 2003 han transcurrido con creces los cinco años previstos en el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Empleados del Ayuntamiento de Gijón y en el Manual de Evaluación del Desempeño y de la Carrera Profesional, por lo que procede la evaluación del recurrente a fecha referida la evaluación al año 2008 y siguientes. Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 9.3, 24 y 14 CE, los arts. 14, 16 a 20 y 10.5 EBEP. Asimismo se invoca la sentencia de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del TS de Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso. SEGUNDO: La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, bajo la rúbrica principio de no discriminación establece en la cláusula 4 apartado 1 del acuerdo marco incluido como anexo en dicha Directiva que : Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Tal y como señala la sentencia del TSJ de Valencia de , conviene recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un Juez nacional, una vez expirado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en su adaptación. La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de , nº C-212/2004 señala que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco

3 se aplican igualmente a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público. La sentencia constitucional 104/2004 declara que toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida. La sentencia del TSJ de Valencia de señala que la figura del funcionario interino prevista en el art. 10 del EBEP, ahora en el mismo artículo del R.D. Legislativo 5/2015, para justificadas razones de necesidad y urgencia en supuestos tasados y de corta duración, se desnaturaliza por la Administración cuando bajo esta modalidad de empleo público se permanece 5 años o mas, periodo éste que el TC consideró para calificarlos como interinos de larga duración. En el apartado 2 del Manual de Evaluación del Desempeño y de la Carrera Profesional (folio 31 del expediente) contempla este plazo de 5 años, si bien referido a los funcionarios de carrera, al señalar que la carrera horizontal dará comienzo transcurridos cinco años desde la fijeza del personal evaluable. La sentencia del TSJ de Valencia de indica que en cuanto a la posible existencia de una razón objetiva que justifique la exclusión de los funcionarios interinos del derecho al complemento de carrera profesional, debe entenderse que el concepto de razones objetivas que figura en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que ésta esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo. Y mas adelante señala que admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. Se aportó con la demanda (folio 8 de la causa) la diligencia extendida por la Jefa del Servicio de Gestión de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Gijón de en la que se hace constar que el actor ha prestado servicios en dicho Ayuntamiento, como funcionario interino, con la categoría profesional de Técnico Medio, en el periodo de al , a partir del forma parte de la plantilla del Ayuntamiento, como funcionario de carrera con la misma categoría profesional. No se aportan por la Administración en el presente caso razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato hacia el actor, quien como funcionario interino desempeñó las funciones de Técnico Medio con la misma categoría profesional que cuando obtuvo la plaza como funcionario de carrera.

4 Respecto al concepto de razones objetivas la sentencia de citada, con remisión a jurisprudencia comunitaria, señala que el referido concepto requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y trasparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. En base a lo anterior procede acordar la estimación, si bien parcial del recurso. No podemos acoger la pretensión del actor de que se le reconozca el derecho a la evaluación del desempeño y carrera profesional a fecha , referida la evaluación al año En efecto, el derecho a la evaluación del desempeño tiene (como por ejemplo el derecho de vacaciones) un carácter procedimentalizado. Así el art del Acuerdo Regulador de la Condiciones de Trabajo del Personal funcionario del Ayuntamiento de Gijón (BOPA ) dispone que la Administración municipal llevará a cabo anualmente el procedimiento de evaluación para la obtención de la correspondiente categoría y en el apartado 4.3 del Manual de Evaluación del Desempeño y de la Carrera profesional se establece (folio 34 vuelto del expediente) que el periodo a avaluar serán los cinco años anteriores al del proceso de evaluación y la periodicidad del proceso será anual. El procedimiento de evaluación se regula en el apartado 4.2 del mismo Manual, en el que se prevé la elaboración de Informes Individuales que conforman los resultados provisionales, que son comunicados a cada empleado, quien dispone de un plazo de alegaciones antes de recibir los resultados definitivos. Ello significa que el actor no puede reclamar la evaluación del desempeño correspondiente al año 2008, pues tal derecho ha de ejercitase en el curso del procedimiento anual que el Ayuntamiento tramita en relación a dicho ejercicio (al igual que las vacaciones se disfrutan dentro del año natural y como máximo en los primeros meses del año siguiente). No podemos acoger la alegación según la cual la jurisprudencia comunitaria que impide un trato discriminatorio entre funcionarios de carrera e interinos (salvo razones justificadas) tiene carácter reciente y ello porque como señala la sentencia constitucional 232/15 de 5-11 los derechos que corresponden a los particulares no derivan de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno. De modo que si el procedimiento de evaluación del desempeño del año 2008 comenzó en el año 2009, comunicándose los resultados provisionales en diciembre de 2009 y los definitivos por resolución de (folio 60 del

5 expediente), era en el curso de dicho procedimiento donde el actor debía solicitar su inclusión a los efectos de su evaluación, constituyendo la reclamación actual un ejercicio extemporáneo del derecho, que no puede ser acogido al resultar contrario, insistimos, al carácter procedimentalizado de dicho derecho. Así, el art párrafo segundo del EBEP establece que la evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados. Y similares consideraciones cabe realizar respecto a los años 2009 y siguientes hasta el 2013 en los que se realizó la evaluación del desempeño a través de los correspondientes procedimientos, finalizados por las resoluciones de comunicación de resultados definitivos, que, por lo demás, no fueron impugnadas en tiempo y forma. En cambio, sí hemos de estimar el recurso interpuesto en relación al año de evaluación 2014, en el que la comunicación de resultados provisionales se produjo por resolución de y la comunicación de resultados definitivos por resolución de (folio 60 vuelto del expediente), teniendo en cuenta que el actor solicitó su evaluación mediante escrito presentado el (folio 2 del expediente), esto es, en el curso del procedimiento de evaluación de dicho año, y ello habida cuenta de las consideraciones que se hacen en la presente sentencia acerca de la necesaria asimilación que ha de hacerse de la situación del recurrente, cuando prestó sus servicios para el Ayuntamiento como funcionario interino, a la de los funcionarios de carrera. TERCERO: En materia de costas, siendo parcial la estimación de la demanda, no procede su imposición (art. 139 de la LJCA). FALLO Que estimando parcialmente el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Don representado y asistido por la Letrada Doña contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de debo anular y anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a la evaluación del desempeño, referida la evaluación al año 2014; sin costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días para ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Asturias. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

6 PRINCIPADO DE ASTURIAS PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.