REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 TUTELA/ Derecho de petición/ Pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas/competencias de la Secretaría de Educación Municipal y la FIDUPREVISORA. Vistas así las cosas, la entidad competente para emitir una respuesta frente a la petición realizada por la accionante es la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán ya que para el caso en concreto la FIDUPREVISORA no cumple con las característica propias de una autoridad pública. Al respecto cabe precisar que de conformidad con las disposiciones de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 la Fiduprevisora solamente se encarga de revisar el proyecto de acto administrativo en el que se reconoce una prestación y lo aprueba o niega, devolviéndolo a la Secretaría de Educación con las observaciones de forma y fondo a que haya lugar. Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones del Magisterio representado por el Secretario de Educación Municipal de Popayán debe pronunciarse sobre la viabilidad del reconocimiento y pago de los interese moratorios de las cesantías definitivas reconocidas a la accionante a través de la Resolución 010 de febrero 20 de 2012, es decir tiene que pronunciarse de manera negativa o positiva respecto a esta petición. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Expediente: I. ANTECEDENTES Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, presentada a nombre propio por Dolores Ortiz de Varona debido a la presunta

2 vulneración de su derecho fundamental de petición, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Hechos El 09 de agosto de 2012 la accionante radicó petición en la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán, quien cumple funciones delegadas en representación de la Nación - Fondo de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que esta entidad realizara el reconocimiento y pago de los intereses de mora por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. Mediante diferentes oficios el Secretario de Educación del Municipio de Popayán informó a la peticionaria que la solicitud fue enviada a la FIDUPREVISORA, entidad sobre la cual recae la competencia para emitir la respuesta correspondiente. Las pretensiones La accionante solicita se ordene que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo, el Secretario de Educación del Municipio de Popayán en su condición de delegatario de las funciones del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley 91 de 1.989, la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2.005, responda de fondo la solicitud efectuada el 9 de agosto del Recuento procesal Por Auto de 27 de septiembre de 2012 (Fl. 7) se admitió la tutela y se ordenó notificar al Secretario de Educación del Municipio de Popayán Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, además se ordenó vincular de oficio a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, por ser una de las presuntas entidades vulneradoras de los derechos fundamentales de la accionante, y con fundamento en ello se ordenó la notificación correspondiente. II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS De la Secretaría de Educación Municipal de Popayán En suma esta entidad manifestó que la petición realizada por la accionante para el pago de intereses moratorios de las cesantías definitivas reconocidas por la Resolución 010 de febrero 20 de fue remitido a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A; el 13 de julio de , quien de conformidad con la normatividad aplicable al caso objeto de estudio es quien debe realizar el pago de lo solicitado. Por tanto, concluyó que no era competente, ni que estaba facultada para tal efecto. De la Fiduciaria La Previsora FIDUPREVISORA S.A- 2

3 Esta entidad no realizó ningún tipo de pronunciamiento no obstante haberse realizado la respectiva notificación en debida forma. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL LA COMPETENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer de la presente Acción de Tutela en Primera Instancia, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de BREVE REFERENCIA AL DERECHO DE PETICIÓN Este derecho constitucional fue desarrollado por la Ley 1437 de entre los artículos 13 a 33 los cuales se encuentran vigentes en la actualidad a pesar de la declaratoria de de inexequibilidad de la sentencia C 818 de 2.011, ya que los efectos de la sentencia fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de a fin de que el Congreso de la República regule nuevamente el tema a través de la ley estatutaria correspondiente. Ahora bien, respecto a los términos para resolver las distintas modalidades de petición el artículo 14 de la Ley 1437 dispone lo siguiente: ARTÍCULO 14. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. PARÁGRAFO. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. De lo anterior, se desprende que por regla general las peticiones se deberán resolver en el término de 15 días siguientes a la recepción de la misma, excepción hecha de las 3

4 peticiones de documentos o peticiones a través de las cuales se realiza una consulta a una autoridad en relación con las materias a su cargo. Ahora, cuando excepcionalmente la administración se encontrara en la imposibilidad de resolver la petición en los plazos referidos, debe informarle al peticionario las razones por las cuales esto ocurre, sea de manera inmediata o en todo caso antes de los términos establecidos en la ley, así como también deberá señalar un plazo razonable para efectuar una respuesta, el cual no puede exceder del doble del previsto de forma inicial. En cuanto al núcleo esencial del derecho de petición la H. Corte Constitucional en sentencia T -137 de 4 de marzo de 2.011, sostuvo lo siguiente; La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. El derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Norma Superior, es un derecho público subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades, o ante los particulares en los eventos que establezca la ley, con miras a obtener información o pronta resolución a una solicitud. Aunque su objeto no incluye el derecho a obtener una resolución determinada, sí exige que exista un pronunciamiento oportuno. Por ello se ha dicho que es garantía del desarrollo de una democracia participativa, en la medida que permite una interacción directa entre administrados y autoridades. Esta Corporación, con el devenir jurisprudencial, ha delineado en relación al derecho de petición, unas condiciones mínimas que debe cumplir una respuesta, para que se entienda garantizado este derecho, y es así como en la Sentencia T-1160A de 2001, 1 la Corte sostuvo que la misma debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad. 2. Resolverse de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. 3. Ponerse en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. 2 El término legal que tiene la autoridad para dar respuesta a las peticiones de información que se les formula es de 15 días 3 siguientes a la fecha de recibo de la petición, si la destinataria de la solicitud considera que dentro de dicho término no alcanza a dar contestación, así lo deberá informar al interesado, expresando los motivos de la demora, y señalando a la vez la fecha en que se resolverá. Igualmente, el derecho de petición de información incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y de los particulares cuando a ello hubiere lugar y, en particular a que se expida copia de sus documentos. 4 1 MP. Manuel José Cepeda Espinosa 2 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-377 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-476 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-957 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-134 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-547 de 2009, entre otras. 3 Artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 9 ibídem (dicho Código fue derogado por la Ley 1437 de enero de 2011, que empezará a regir a partir del dos (2) de julio de Artículo 17 del Código Contencioso Administrativo. 4

5 En síntesis, el derecho de petición es un derecho fundamental autónomo que comprende en esencia, la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y los particulares, y la garantía constitucional de una resolución sustantiva, pronta, concreta y puesta en conocimiento del peticionario. EL SUB EXAMINE La accionante busca se tutele su derecho de petición presuntamente vulnerado por el Secretario de Educación del Municipio Popayán en su condición de delegatario de las funciones del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la petición fue remitida a la FIDUPREVISORA por considerar que esta entidad era la competente para emitir la respuesta correspondiente. Por su parte, el Secretario de Educación del Municipio de Popayán afirmó que la remisión de la petición a la FIDUPREVISORA obedeció a que la normatividad aplicable al caso en concreto confería la competencia para realizar el pago de los intereses moratorios de las cesantías definitivas reconocidas a la accionante en esta entidad. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario se tiene que efectivamente Dolores Ortiz de Varona elevó derecho de petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán, entidad que dio respuesta a la solicitud mediante el Oficio radicado 2012RE2636 de 28 julio de En efecto, dicho documento señala que En respuesta a su Derecho de Petición radicado No 2012PQR5975, me permito comunicarle que fue enviado a la FIDUPREVISORA en la ciudad de Bogotá, mediante radicado No 2012EE2402 de 13/07/2012, siendo esta la entidad encargada de dar respuesta a la petición realizada (Fl. 7) Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU 014 de 2002 ha precisado que la Fiduprevisora, por principio, no puede ser objeto pasivo de la acción de tutela respecto del derecho de petición de los docentes al servicio del Estado debido a que sus facultades se limitan a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en razón de ello realiza el pago de las prestaciones correspondientes a los docentes, previa determinación de esta entidad; es decir que no cumple con las características propias de una autoridad pública. Esta Sala se permite transcribir in extenso dicho pronunciamiento así: Para concluir este aparte, corresponde reiterar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, que, en principio, no puede ser sujeto pasivo del derecho de petición, porque su obligación de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes, con base en la previa determinación de aquel no le imprime carácter de autoridad pública. 5

6 Al respecto resulta preciso recordar la Sentencia T-619 de 1999, ya citada, en la que, como se dijo, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Fiduciaria La Previsora S.A. y al contrato celebrado entre ésta y el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se concluyó que la entidad no tenía aptitud jurídica para garantizar el derecho de petición de los docentes al servicio del Estado. Dice así el pronunciamiento: Cabe señalar que la Fiduciaria La Previsora, es una empresa industrial y comercial del Estado, autorizada por el Decreto 1547 de 1984, la cual de conformidad con la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990, celebró con la Nación - Ministerio de Educación Nacional un contrato de fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad primordial de la eficaz administración, inversión y destinación de sus recursos, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del citado Fondo. Recursos éstos provenientes del 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo; las cuotas personales de inscripción ( ); el aporte de la Nación ( ). Por consiguiente, dada su naturaleza, las actividades que le han sido encomendadas conforme a su objeto social, el régimen privado que le es aplicable como empresa industrial y comercial del Estado, además de no reunir las características propias de autoridad, no cabe duda que contra ella es improcedente la acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política. Al respecto se dijo por esta Corporación en la sentencia No. T-524 de 1994, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero: Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, como es el caso de la acción de tutela, es necesario que el juez de tutela realice un ejercicio analítico, con el fin de estudiar si el sujeto contra quien se dirige la acción, es de aquellos que son sujeto pasivo de la acción por permitirlo la Constitución. Por lo tanto, debe estudiarse si la supuesta amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental de alguna persona fue producida por la actuación u omisión de particulares o de una autoridad pública, entendida, esta última por los actos que ella produce en un contenido jurídico y no en el carácter subjetivo en el que se originan. Entonces, debe diferenciarse la actividad o poder de autoridad de la actividad de gestión. En la primera el Estado manifiesta una actividad de mando a través de la expedición de actos de poder o de autoridad. En la segunda, se enmarcan las actuaciones que realiza el Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, son semejantes a las actuaciones de los particulares. ( ) Para el caso concreto, ALMAGRARIO S.A.. -constituida mediante la escritura pública número 10 de la Notaría Novena del círculo de Bogotá, del 5 de enero de 6

7 1965, es una Sociedad de Economía mixta, atendiendo a lo estipulado por el Decreto 133 de Y conforme a lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, es una persona jurídica cuyas actividades se sujetan al Derecho Privado, en razón a las finalidades específicas para las cuales fue creada ( ). De acuerdo con lo anterior, podemos concluír que la actuación que origina el proceso - independientemente del tipo de contrato que rija la relación entre las partes, aclaración que no le corresponde a este juzgador- es un acto realizado por una sociedad de economía mixta, en desarrollo de su actividad comercial. ( ) Así pues, al analizar en conjunto este articulado podemos concluír que, la contratación que la sociedad ALMAGRARIO S.A. realizó con el señor HENRY LEVY TESSONE, es una actividad que realiza la empresa como particular y por lo mismo queda sometido al derecho común y a los jueces ordinarios. 2- Estima la Corte, una vez examinado el contrato de fideicomiso suscrito entre la Fiduciaria la Previsora y el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones del Magisterio, que quien está produciendo la vulneración de los derechos del peticionario no es la Fiduciaria, sino el Fondo de Prestaciones, razón por la cual la tutela no es procedente, en los términos en que ha sido impetrada. (...) 3- Por consiguiente, la obligación que procura el accionante de tutela a través de este mecanismo excepcional, de conformidad con lo estipulado en el contrato aludido, corresponde satisfacerla al Fideicomitente, es decir, al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y no a la Fiduciaria accionada. A ésta corresponderá una vez reconocida la respectiva prestación -lo que no ha ocurrido aún en el asunto sometido a revisión-, cancelar el valor de las prestaciones sociales respectivas, previa determinación de la disponibilidad de recursos, y según las prioridades que se establezcan por la entidad. En consecuencia, mal haría el juez constitucional en disponer que la Fiduciaria ordene el pago de las cesantías que reclama el peticionario, pues estaría invadiendo órbitas de otras autoridades, desnaturalizando el carácter subsidiario y residual de la tutela, y por lo tanto desconociendo los mandatos superiores. Pero lo anterior no exime a la Fiduciaria de su deber de limitarse a cumplir con su obligación de poner un visto bueno a la liquidación y devolver los expedientes a la oficina coordinadora del Fondo, porque, como ella misma lo ha reconocido, solo tiene obligaciones de medio y, si nada le compete respecto de la emisión del acto administrativo en curso, no le es permitido impedir que éste sea dictado. Además, es preciso recordar a la Fiduciaria en cita que no solo el contrato que tiene suscrito con el Fondo rige sus relaciones con éste, porque conforme lo ordena el artículo 4º constitucional, está obligada a sujetar sus actuaciones prima facie a la Constitución Política, la cual, entre otras obligaciones, le impone respetar los derechos de los terceros, para el presente caso, los de los servidores públicos que demandan el pago de 7

8 sus cesantías parciales. Igualmente, si bien es cierto que el Ordenamiento Superior prevé la posibilidad de que los particulares desempeñen funciones públicas arts. 123, 210 y 365 C.P.- también lo es que en el ejercicio de las mismas están limitados por la Constitución y la ley idem-. Vistas así las cosas, la entidad competente para emitir una respuesta frente a la petición realizada por la accionante es la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán ya que para el caso en concreto la FIDUPREVISORA no cumple con las característica propias de una autoridad pública. Al respecto cabe precisar que de conformidad con las disposiciones de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 la Fiduprevisora solamente se encarga de revisar el proyecto de acto administrativo en el que se reconoce una prestación y lo aprueba o niega, devolviéndolo a la Secretaría de Educación con las observaciones de forma y fondo a que haya lugar. Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones del Magisterio representado por el Secretario de Educación Municipal de Popayán debe pronunciarse sobre la viabilidad del reconocimiento y pago de los interese moratorios de las cesantías definitivas reconocidas a la accionante a través de la Resolución 010 de febrero 20 de 2012, es decir tiene que pronunciarse de manera negativa o positiva respecto a esta petición. En consecuencia, se ordenará al Secretario de Educación Municipal de Popayán que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de este fallo proceda a efectuar una respuesta de fondo, respecto de la petición realizada por Dolores Ortiz de Varona el 09 de agosto de 2012, por medio de la cual pretendía el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-TUTELAR el derecho fundamental de petición de DOLORES ORTIZ DE VARONA de conformidad con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.-ORDENAR al Secretario de Educación Municipal de Popayán que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de este fallo proceda a efectuar una respuesta de fondo respecto de la petición realizada por DOLORES ORTIZ DE VARONA el 09 de agosto de 2012, por medio de la cual pretendía el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. 8

9 TERCERO.- Notificar personalmente, por telegrama o por cualquier otro medio eficaz a las partes en los términos del art. 30 del Decreto 2591 de CUARTO.- REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión y Acta de la fecha. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO 9