PALABRAS CLAVE: responsabilidad civil, responsabilidad medica, carga probatoria, daño, nexo de causalidad, imputabilidad.

Transcripción

1 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA. 1 Ana María Molina Valencia. 2 Eliana Riascos Castillo. 3 RESUMEN En atención a la presencia constante de errores por parte del profesional medico en Colombia, este trabajo busca realizar un análisis referente al tratamiento concerniente a la carga de la prueba por parte de la jurisdicción civil en materia de responsabilidad médica. Para ello, se analizan: 1. La responsabilidad civil y sus elementos 2. La responsabilidad civil médica y 3.la prueba, realizando énfasis en el controvertido asunto de la carga de la prueba y la carga dinámica de la misma. Al final, se acepta que los elementos que configuran la responsabilidad médica hacen necesaria la aplicación de la teoría sobre la carga dinámica de la prueba conforme al principio de igualdad. PALABRAS CLAVE: responsabilidad civil, responsabilidad medica, carga probatoria, daño, nexo de causalidad, imputabilidad. 1 1 La Carga de la Prueba en los procesos de Responsabilidad Civil Medica. Línea de Investigación: Derecho Civil. 2 Correo Electrónico: anitamv92@gmail.com 3 Correo Electrónico: e_riascos@hotmail.com 1

2 TABLA DE CONTENIDO RESUMEN 1 TABLA DE CONTENIDO 2 INTRODUCCION 3 METODOLOGIA 4 RESULTADOS DE INVESTIGACION 5 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.1. Concepto de Responsabilidad Civil Elementos de la Responsabilidad Civil Responsabilidad Civil Contractual LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA 2.1. Concepto de Responsabilidad Civil Medica Principio de Igualdad en los Procesos de Responsabilidad Civil 18 Medica en Colombia 3. LA PRUEBA 3.1. Concepto La Carga de la Prueba La Carga Dinámica de la Prueba Aplicación de la Carga Dinámica de la Prueba por parte de la 25 Jurisdicción Civil en los Procesos de Responsabilidad Medica en Colombia. CONCLUSIONES 29 REFERENCIAS 30 2

3 INTRODUCCIÓN En Colombia, desde hace un tiempo se viene consolidando la responsabilidad profesional medica, la cual se origina por los errores, negligencias o imprudencias en desempeño de las actividades por parte del profesional, que con ocasión a ello generan daños a personas repercutiendo en los patrimonios de las mismas conllevando a la indemnización la cual es objeto de reclamación judicial. De acuerdo con lo anterior nuestro cuestionamiento tiene como objetivo principal la realización de un estudio el cual permitirá determinar los criterios bajo los cuales el juez determina cual de las partes tiene la carga de prueba en los procesos de responsabilidad media en Colombia, siendo este igualmente nuestro objetivo general; lo preliminar va justificado en la generación de una amplia visión respecto a la carga de la prueba en estos procesos, entendiendo que lo mas importante es una verdadera administración de justicia haciendo efectiva la igualdad de las partes; para lo cual se implementara la teoría de la responsabilidad civil la cual consiste en aquella obligación a cargo de una persona que causa daño a otra, con el fin de reparar. Generando ventajas en cuanto al conocimiento del origen y evolución de la responsabilidad medica, para lo cual se establece la aplicación análoga por parte de los jueces en nuestro país. Para ello, el presente trabajo se desarrollará en tres capítulos. El primero contiene una visión general sobre los elementos que configuran la responsabilidad civil. El segundo aborda lo referente a la responsabilidad civil médica, en atención al principio de igualdad de la carga probatoria en estos procesos y por ultimo la aplicación de la carga dinámica de la prueba en el proceso objeto de estudio por parte de la jurisdicción civil. 3

4 METODOLOGÍA TIPO DE INVESTIGACION. En el presente proyecto el tipo de investigación es BASICA JURIDICA, porque su finalidad consiste en analizar la norma y evaluar su eficiencia en la sociedad mediante el estudio de los textos correspondientes a la responsabilidad civil médica y de esta forma realizar un análisis de la misma, sistematizando los conceptos de carácter jurídico. Las fuentes de esta investigación estarán representadas por la ley y los principios del Derecho. El interés de esta investigación es la norma justa, vista desde su validez material en su principio y legitimidad. El tipo de estudio es finalista y crítico de la ley. TIPO DE ESTUDIO. En este orden se aplicara el tipo de estudio JURÍDICO- DESCRIPTIVO, debido que se aplicara el método analítico, es decir, se realiza el análisis a un tema jurídico delimitándolo. METODO DE INVESTIGACION. El análisis del marco normativo se ejecutara aplicando el método analítico y de síntesis, todo ello es porque se fragmentara el tema del todo a sus partes elementales; con la finalidad de conocer la estructura del tema investigado y de generar nuevos conocimientos a partir de ello. FUENTES DE INVESTIGACION. Al tratarse el siguiente proyecto de una investigación básica para el campo del derecho las fuentes a utilizar serán el análisis de la ley y la jurisprudencia como fuentes primarias; y la doctrina y análisis de textos y artículos como fuentes secundarias; para así obtener los conceptos y el conocimiento necesario que llevara a la solución del problema de investigación. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN. Para este proyecto de investigación la estrategia metodológica se concibe de la siguiente manera, recolección y selección de la Información, donde se llevará a cabo la consulta 4

5 de bibliografía correspondiente al tema de estudio y se determina la normatividad, jurisprudencia, libros, revistas especializadas, tesis, artículos científicos, páginas web, etc. relacionados con el tema, seguida de la sistematización de la información, que consiste en la elaboración de los informes que serán objeto de revisión y corrección si es penitente y por ultimo la presentación final y socialización a la comunidad académica de los resultados del trabajo de investigación. RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN Para el desarrollo de los siguientes capítulos y de acuerdo con la formulación del problema de investigación, entendemos como criterio aquella condición que va encaminada a realizar una elección, en el cual se fundamenta una decisión de esta forma debe considerarse como requisito para alcanzar un objetivo. Capitulo 1 La responsabilidad civil 1.1 Concepto de responsabilidad civil. Para abordar el concepto de responsabilidad civil, debemos conocer previamente el significado de responsabilidad, esta se define como aquel valor que tiene una persona el cual le permite realizar la valoración de sus actos, con los cuales se producen consecuencias. En el ámbito jurídico propio del presente estudio la responsabilidad surge cuando se transgrede un deber de conducta. De acuerdo con el tratadista Javier Tamayo Jaramillo establece: En general la responsabilidad civil engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo causo, la obligación de indemnizar. Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica, en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumpliendo de 5

6 las obligaciones legales o cuasicontratos, el delito el cuasidelito, o la violación del debe general de prudencia. 4 Con lo anterior el autor concluye que el origen de la responsabilidad civil son aquellos hechos ilícitos que producen un daño. Como se estudiara posteriormente, el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y cuantía, es la correspondiente labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse, ya que si una persona no ha sido dañada, no debe ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. De igual forma la configuración del daño permite decidir si un demandado está o no en la obligación de reparar, resarcir, indemnizar, es elemental y primordial establecer qué es lo que habría de ser reparado, resarcido o indemnizado; en otras palabras, si efectivamente hay daño. Sólo una vez identificado y avaluado el daño, tendrá sentido indagar quien lo causó, y sólo después de identificado el autor habrá lugar a averiguar si fuere necesario en ley- las circunstancias o condiciones en que lo causó como: dolo, culpa, actividad peligrosa, falla del servicio. De acuerdo a lo anterior la responsabilidad civil es aquella obligación que surge de un comportamiento erróneo, que acarrea como consecuencia la reparación del daño que se le causa a otro, lo cual se establece con la indemnización de perjuicios, que es aquella obligación de indemnizar económicamente al perjudicado. El concepto de responsabilidad civil es definido por Díez-Picazo como la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido. 5 Esta obedece a la infracción de un deber objetivo de cuidado, es decir, que el autor de la conducta debió realizarla de forma prudente y razonable, por consiguiente se configura la infracción al deber objetivo de cuidado al no cumplir con los aspectos 4 Tamayo Jaramillo. J, Tratado De La Responsabilidad Civil. Editorial Legis Bogotá D.C, p.8 5 Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón: Sistema de derecho civil. vol. II, Tecnos, ISBN (obra completa), p

7 mencionados. De esta forma podemos concluir que las normas que regulan la responsabilidad civil tienen por objetivo principal instaurar criterios que permitirán determinar ante un hecho generador del daño, si es o no procedente la declaración de responsabilidad, debido que si bien el daño es requisito indispensable para establecer la responsabilidad pero este podría ser no suficiente para la declaración de la misma, por ende en ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Lo anterior es debido que en ocasiones la existencia del daño no procede a declarar la responsabilidad, ocurre en las siguientes hipótesis: I. El daño existe pero no se puede atribuir al demandado, por la configuración de una causal exonerativa. Eximentes De Responsabilidad Son aquellas situaciones jurídicas ajenas al agente causante del daño, por medio de las cuales el demandado puede evitar ser declarado civilmente responsable. La finalidad que persiguen es la declaratoria de ausencia de responsabilidad y su objetivo principal es el rompimiento del nexo de causalidad entre el hecho dañino y el daño. De acuerdo a la actividad médica, asimismo variará la forma de exoneración por parte del médico, es decir, si la actividad médica fue considerada como una obligación de medio, el médico se exonera probando que actuó con toda la diligencia y cuidado que estaba a su alcance. Al contrario, si la obligación fue considerada como de resultado, el profesional médico se podrá exonerar probando: a. Fuerza mayor: Hechos de la naturaleza. b. Caso Fortuito: Hechos de los hombres, los cuales son imprevisibles. La ley 95 de 1890 indica: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, Álvaro Pérez Vivas establece para que un hecho se presente como liberatorio de responsabilidad, debe reunir los siguientes requisitos: a) Que sea exterior al demandado. 7

8 b) Que se imprevisto e imprevisible. c) Que sea imposible evitar 6. De conformidad con nuestra ley, constituyen ejemplos de fuerza mayor la inundación, el rayo, el terremoto, etc., hechos todos que indican exterioridad. por eso la Corte, al referirse a estas dos exigencias de que el hecho sea imprevisible e irresistible, ha dicho que ellas implican una causa exterior. A pesar de que los elementos de existencia de la fuerza mayor y el caso fortuito son los mismos (imprevisible, irresistible e inimputable); su diferencia radica en que en la fuerza mayor no existe participación del agente causante del daño en el universo jurídico; de forma contraria en el caso fortuito el agente causante del daño si es participe del universo jurídico del hecho dañino; por lo tanto la fuerza mayor exonera totalmente de la responsabilidad al agente y el caso fortuito únicamente exonerara hasta los efectos constitutivos del mismo. c. Culpa exclusiva de la víctima: Cuando es la propia persona que causa el daño. En este eximente de responsabilidad debe examinarse la exterioridad respecto del demandado. Debe examinarse si es la conducta (negligente) de la víctima fue la que tuvo incidencia en el daño causado. d. Hecho de un tercero: Corresponde a aquella persona que es ajena a la relación médico paciente, y es esta quien causa el daño. Para lo cual el código civil establece: Artículo Responsabilidad Solidaria. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa. 7 Lo anterior quiere significar que el demandado y el tercero deben ser sujetos activos del daño. II. III. El daño existe pero es imputable, es decir, que el imputado no tiene el deber de repararlo por no ser este un daño antijurídico. Cuando el término para interponer la acción correspondiente ha prescrito. 6 Álvaro Pérez Vivas, ob. Cit., p Código Civil- Artículo

9 IV. El daño tiene como origen una situación ilegal, es decir, que el daño proviene de la ejecución de una actividad ilícita. e. Prueba de la debida diligencia y cuidado: Esta causal de exoneración o eximente de responsabilidad opera únicamente para el régimen subjetivo, es decir, el que contiene en si mismo las obligaciones de medio; donde se debe examinar la negligencia existente en el actuar del agente causante del daño. f. Causa Extraña: Se toma este eximente de responsabilidad cuando existen eventos que no encuadran en los otros tipos de eximentes de responsabilidad o cuando no hay un conocimiento exacto del suceso o hecho dañino que condujo a la existencia del daño causado. 1.2 Elementos de la responsabilidad civil. Los elementos de la responsabilidad civil son: daño, hecho dañino, nexo de causalidad y en algunos casos la culpa. Daño Es el resultado de una acción o de la omisión, de tal manera que es el primer elemento a estudiar en un proceso de responsabilidad. De este se derivan distintos aspectos como lo son la determinación de la existencia o no del mismo, que será el fundamento de la labor de las partes y el juez en el proceso; y en caso que se determine su existencia se deberá precisar su cuantía, de lo contrario hasta allí habrá de llegarse. Conforme a lo anterior vemos como el daño es la razón de la responsabilidad. Se configura a partir del hecho dañino que puede ser acción u omisión, como se menciono anteriormente. El cual se define como aquel conjunto de situaciones que dan nacimiento o que son la base para que se configure el daño, mas no es el daño. De acuerdo a lo anterior el profesor Benoit: el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación ( ) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, 9

10 al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada 8 Carácter Cierto Del Daño Chapus afirma que las jurisdicciones han planteado el principio según el cual el perjuicio cierto (..) Es el perjuicio actual o el futuro, a diferencia del eventual El daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico sino uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio. El Fallo de 27 de marzo de 1990, Consejo de Estado, hace mención al carácter cierto del daño: Dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño se futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia. Como conclusión, el daño es toda aquella afectación negativa a un patrimonio individualmente considerado, esta afectación negativa es denominada perjuicio, el cual se define como aquel detrimento moral o patrimonial, es decir, el concepto de daño es considerado patrimonial, ya que consiste en la agresión a un interés que hace parte del patrimonio o a un bien patrimonial, de esta forma el daño puede repercutir sobre el patrimonio o sobre la vida de relación de igual forma sobre los afectos y sentimientos. Tipología Del Perjuicio La clasificación de los perjuicios se presenta en dos grupos: MATERIALES y MORALES, los primeros suponen una pérdida económica mientras que los segundos no. Los perjuicios materiales se clasifican en daño emergente y lucro cesante, y dentro 8 Citado por HENAO, Op. Cit. P.77 10

11 de los morales encontramos el daño moral y el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación. Perjuicios Materiales Son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, es decir, medibles en dinero. De los cuales se derivan los siguientes: Daño emergente Existe daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios, etc.) salió o saldrá del patrimonio de la victima. Lucro cesante Es la ganancia o aumento de capital que no se producirá a consecuencia de la ocurrencia del hecho dañino, es decir, cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la victima. Perjuicios Inmateriales Son todos aquellos perjuicios que no tienen una naturaleza económica, en el sentido de que, no se les puede medir en dinero. Perjuicio moral El campo clásico de reconocimiento de este perjuicio es por el fallecimiento de una persona, lo cual no quiere decir que no se pueda reconocer en otros eventos. En los casos de muerte se reconocerá la indemnización de perjuicios de manera casi automática a los familiares, es decir, padres, abuelos, esposa y hermanos, en distintas proporciones según la valoración del juez. Nexo de causalidad Relación entre causa-efecto, es decir, la unión entre el hecho dañino y el daño. De lo anterior se define como aquel elemento que tiene como función generar un vínculo entre, la conducta del agente causante y el daño. 11

12 Hecho Dañino Conjunto de situaciones de las que se deriva el daño. Es el hecho mediante el cual es generado el daño. Siempre debe verificarse que el hecho dañino genero un daño y esto es realizado por medio del nexo causal. Existen tres teorías existentes para definir cuál es el hecho dañino: 1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones: en la cual todos los hechos presentes en una relación jurídica pueden ser la causa generadora del daño. 2. Teoría de la Causa Eficiente: en esta teoría de todos los hechos existentes al momento de la generación del daño causado, solo uno podrá ser tomado como hecho dañino. 3. Teoría del Hecho Próximo: El último hecho que sucede antes de la generación del daño será considerado como el generador del daño. Culpa La culpa es tomada como un error en la conducta del agente generador del daño. Esta no siempre debe ser examinada como un elemento de la responsabilidad civil pues en el Régimen de Responsabilidad Objetiva la culpa no es alegada; ya que al estar constituido únicamente por obligaciones de resultado lo único que debe probarse es la consecución o no de dicho resultado, no la negligencia ni el debido cuidado operado en dicho hecho. Capítulo 2. La responsabilidad civil médica 2.1 Concepto de la responsabilidad civil medica. Las fuentes del derecho referentes a la responsabilidad civil médica son similares en la mayoría de los países de la Comunidad Europea, al igual que en nuestro país, de lo cual se deriva la aplicación analógicamente para la fundamentación en las sentencias. Es en el Código Civil Colombiano donde se materializa aquellos principios de reparación de daños y perjuicios, como se desarrollo en el capitulo anterior. La sentencia más representativa que fijó los criterios de la responsabilidad civil médica, se conoce como el fallo "Mercier" dictado en Francia en En dicha sentencia se 12

13 señaló que la responsabilidad médica se enmarcaba en el ámbito contractual y que el médico se obligaba a colocar en pro de su paciente cuidados atentos y acordes con los datos adquiridos de la ciencia, fundamentando su obligación de medios. Visto que se forma entre el médico y su cliente un verdadero contrato que conlleva, para el médico practicante, el compromiso, sino, bien evidentemente, de curar el enfermo, esto que ante todo jamás ha sido alegado, de al menos de darle los cuidados, no cualquiera, así que parece enunciarlo la causal del recurso, sino concienzudos, atentos, y, reserva hecha de las circunstancias excepcionales, conformes a los conocimientos adquiridos de la ciencia; que la violación, incluso voluntaria, de esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma naturaleza, igualmente contractual; que la acción civil, que realiza tal responsabilidad, teniendo así una fuente distinta del hecho constitutivo de una infracción a la ley penal y tomando su origen en la convención preexistente 9 De igual manera la sentencia afirmó el carácter contractual de la relación entre paciente y médico. Todo ello es porque el medico no se compromete a curar al paciente, sino que va mas halla, es decir, que comprende el suministro de cuidados atentos, conforme a los conocimientos de la ciencia. A partir de la Sentencia citada, comienza la gran y verdadera evolución de la responsabilidad médica, convirtiéndose en un jurisprudencia actualmente admitida de manera universal, debido que de la misma se empieza a establecer el reconocimiento de la existencia de un contrato entre el médico y el paciente, creando las bases para la aplicación de las reglas correspondientes a la responsabilidad contractual. De acuerdo a lo anterior la responsabilidad civil del médico, se define como aquella en virtud de la cual el paciente (victima) puede demandar al médico con el fin de obtener una indemnización pecuniaria por los perjuicios causados con el tratamiento y/o intervención medica. También lo podrán hacer sus herederos si es el caso. 9 Capitant, Henri. Las grandes decisiones de la jurisprudencia civil, 10a edición por Terré Franςois y Lequette Yves, N 93, p

14 La protección Jurídica de la Salud y el respeto a la Dignidad Humana son aspectos básicos que regulan las cuestiones que se encuentran dentro de la Responsabilidad Médica, es decir, cuando se vulneran las normas del ejercicio profesional médico se configura la llamada MALA PRAXIS, la cual consiste en aquella omisión por parte del Médico de prestar adecuadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con el paciente, o cuando el Médico en el ejercicio de su profesión con culpa provoca un daño en la salud de un paciente, debido a ello se configura la responsabilidad civil, la cual deriva la obligación de reparar económicamente los daños ocasionados a la víctima (paciente). Del error profesional, argumenta MARIANO YZQUIERDO que no todo error profesional es causa de responsabilidad, sino sólo aquél que es efecto de la imprudencia o patente ignorancia. 10 Lo cual significa, para que el error genere responsabilidad debe existir la intensión de dañar o el obrar de manera negligente, configurándose así la culpa como elemento para determinar la responsabilidad. Entonces se debe determinar si el actuar del profesional Medico al cual se pretende imputar la responsabilidad se adecua o no a la exigibilidad en razón de su profesión, de igual manera se debe tener en cuenta la situación en la cual se desplego dicha conducta generadora del daño, es decir, el contexto y todos aquellos aspectos facticos los cuales fueron el origen de un daño. MARIANO YZQUIERDO (Citada en CATTENEO) por error profesional debe entenderse, el comportamiento objetivamente distinto de que exigía la situación en concreto, pero no necesariamente culposo. No es que haya error profesional, ni mucho menos cada vez que no se obtenga el resultado último, porque puede ser que el fracaso se verifique aunque se haya hecho lo humanamente posible. Como se menciono anteriormente el error se da cuando la conducta no es idónea de acuerdo a la situación en particular y da lugar a la generación de un daño. 10 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil de los profesionales, Congreso Constituyente de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro P

15 2.2 Principio de igualdad en los procesos de responsabilidad civil medica en Colombia. El principio de igualdad es aquel en el cual las partes del proceso deben ser tratados de forma igualitaria, es decir, que todos los litigantes deben tener las mismas oportunidades de actuación dentro del proceso, sin que ninguno se encuentre en situación de inferioridad. Cuando nos referimos al principio de igualdad en los procesos por responsabilidad medica civil, nos referimos también al criterio que toma el juez para aplicar la carga dinámica de la prueba lo cual significa que quien debe aportar la prueba en el proceso es la parte más fuerte, es decir, la que tenga más facilidades y condiciones de conseguir la prueba; en la mayoría de casos es el médico demandado debido que se le obliga a probar que obro con diligencia y cumpliendo su deber como médico. Todo se realiza con el objeto de respetar el derecho de la igualdad procesal ofreciéndole a las partes la debida oportunidad de probar, lo cual representaría para el demandante la demostración de la existencia del daño causado por parte del médico y para el demandado demostrar que obro con diligencia en su labor y que no tiene responsabilidad en el daño causado a su contraparte. Por criterios de equidad y de facilidad probatoria en los casos de responsabilidad médica, de una parte, el médico deberá probar que la intervención médica se realizó con diligencia y cuidado, esto ocurrirá si se establece que el medico, es quien se encuentra en mejores condiciones de probar. Por otra parte si se establece que quien se encuentra en mejores condiciones de probar es la parte demandante, en el caso de no cumplir debidamente la carga de aportar las pruebas pertinentes estará perjudicado por la sentencia. Acorde con lo anterior se puede concluir que la mejor manera para la resolución de este tipo de conflicto jurídico corresponde al de la carga dinámica de la prueba. Capitulo 3 La prueba 15

16 3.1 Concepto. Es el argumento que tiene como objeto demostrar al Juez la existencia o inexistencia, de los hechos controvertidos por las partes en el proceso Para Carnelutti: Es aquella que no sólo sirve para el conocimiento del hecho, sino también como la certeza o convicción que aquella proporciona, siendo en sentido amplio, un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse. En relación con el tema objeto de estudio, el autor anteriormente mencionado destaca en primer lugar, prohibir al juez la búsqueda por sí de la prueba no suministrada por las partes; y, en segundo lugar y de manera esencial, de obligar a éste a resolver la litis en todo caso. Al respecto, se configura la prohibición en el sentido de que la falta de prueba no puede conllevar a que el magistrado se abstenga de emitir una resolución, debiendo dictar sentencia con el conocimiento del derecho. 11 Conforme a lo anterior el proceso civil Colombiano esta regido por el principio dispositivo en el aspecto estrictamente procesal, es decir, debe existir demanda de parte, congruencia en la decisión del Juez y facultad de las partes para disponer del derecho de litigio; en el campo del derecho probatorio el Juez tiene facultades inquisitivas y debe decretar pruebas de oficio a fin de averiguar la verdad de los hechos objeto del proceso 12. Lo inmediatamente anterior es acorde a los deberes, poderes y responsabilidades del Juez Civil artículo 37 CPC artículo 42 CGP. El sistema dispositivo implica para el Juez el decreto de las pruebas solicitadas previamente por las partes en esta manera no operaria el decreto de pruebas de manera oficiosa, lo anterior conforme al escenario probatorio. En el proceso, cualquiera que el sea, teniendo en cuenta sus características, es necesario averiguar la verdad. Cada vez que se plantea estrechar el concepto de verdad, para construir una especie para el proceso, donde exista ligereza probatoria para construir el caso, se abre la puerta, sobre todo en materia penal, para que penetre la arbitrariedad. No hay peor injusticia que construir la sentencia sobre una no verdad. 11 Carnelutti, F. La prueba civil, ediciones Arayu, Buenos Aires, Paz Russi, C. Estudio doctrinal y jurisprudencial, Ecoe ediciones,

17 Debemos cuidarnos de hacer estos planteamientos, porque justificamos la arbitrariedad. 13 De este fragmento podemos concluir que, la finalidad de la prueba para el juez es la búsqueda de la verdad; y para las partes el demostrar quien tiene la razón y el derecho en el proceso. El doctor Jairo Parra Quijano en su libro Manual de Derecho Probatorio determina como características de la prueba la conducencia, pertinencia y utilidad. Define la conducencia como idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho 14 ; la pertinencia Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso 15. Y por ultimo establece sobre la utilidad de la prueba que La prueba es inútil cuando sobra, por no ser idónea, no en si misma, sino con relación a la utilidad que le debe prestar al proceso, ya que este solo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo La carga de la prueba. La carga de la prueba, es aquel principio jurídico que señala quién está obligado a probar un determinado hecho ante la jurisdicción. La carga de la prueba, como la define PARRA, Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. 13 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Colombia: Librería Ediciones del Profesional p Ibídem p Ibídem p Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Colombia: Librería Ediciones del Profesional p

18 no es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte. 17 De otra parte, para DEVIS la carga de la prueba es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica mal juez como debe fallar, cuando no encuentre en el proceso pruebas que de el den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión 18 Según Echandía, la carga de la prueba comporta dos dimensiones: 1- Es un instrumento de decisión o regla de juicio para el juez con base en la cual el puede fallar de fondo sin inhibirse, cuando los hechos no estén plenamente demostrados, La carga de la prueba también sirve de norma de distribución del riesgo por la falta de la prueba entre las partes. 20 Es la distribución que el propio legislador hace del riesgo de la falta de prueba, de un hecho afirmado o incierto, de donde se concluye que el efecto de esa falta de prueba, ha de recaer en principio, sobre la parte que tenía la carga de aportarla y no lo hizo. Posee un aspecto subjetivo, ya que contiene una norma de conducta para las partes, señalándoles que quien alega debe probar. Posee un aspecto concreto, pues determina en cada caso específico los hechos particulares que en cada proceso interesa demostrar a cada parte. En cuanto al aspecto objetivo, éste implica una regla de juicio, conforme a la cual, cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio, el juez debe proferir una sentencia de fondo desfavorable para quien tenía la carga de suministrarla. Fundamento e importancia de la carga de la prueba: Desde la posición del juez: la carga de la prueba constituye aquella regla de juicio que permite al juez fallar cuando no 17 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág Devis Echandía, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Argentina: Rubinzal- Culzoni Editores, 2007, Pág Ibídem. 20 Ibídem. 18

19 existan pruebas de los hechos controvertidos; ya que de no existir ésta regla, no habrá posibilidad que el operador de justicia. Teniendo en cuenta lo mencionado precedentemente se difiere que la carga de la prueba no es determinada por la ley, sino que su distribución en principios propios del derecho probatorio, ya que las partes adquieren derechos, siendo la prueba una herramienta para orientar la actividad probatoria en el sentido de manifestar la necesidad de probar los hechos alegados. Tal como lo establece Couture la carga procesal es una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él 21. La carga de la prueba es una regla para el juez, toda vez que le indica cómo debe fallar, y sobre los que debe basar su decisión final. 3.3 La carga dinámica de la prueba. Consiste en que ésta es una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla 22. Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano, no se establece previamente el sujeto que debe probar de acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de las circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de conseguir de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte que esté en mejores condiciones para hacerlo. 23 Referente a este tema en los procesos de responsabilidad medica el doctor CARLOS ALBERTO PAZ RUSSI en su libro Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Proceso Civil cita una sentencia del Consejo de Estado ( )Sin duda resultaría más beneficioso 21 Couture, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones de la Palma, Avendaño Leyton, Ignacio. Ensayo: Cargas probatorias dinámicas en el proyecto del CPC. 23 Bermúdez, Martín. El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad. Revista Temas Jurídicos. N 11, Colombia, 1997, p

20 para la administración de justicia en general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. De este fragmento PAZ RUSSI concluye En esta sentencia del Consejo de Estado, radica la carga de la prueba no en cabeza de quien le conviene la prueba del hecho, sino que dentro del universo señalado, la impone con criterio de solidaridad, al mas inteligente, al mas cualificado cuando dice ( )los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico ( ) Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. 24 Obligaciones Procesales Del Medico Como primer aspecto el consentimiento informado por parte del paciente, es inicialmente requerido para la formación del contrato. El medico debe advertir al paciente de todos aquellos riesgos que se puedan llegar a producir con el tratamiento o intervención medica. La obligación de información, es aquella donde el medico previene a su paciente de los riesgos y ventajas de tal medida o acto previsto; le aclara a fin que su escogencia sea efectuada en pleno conocimiento de causa. Pero su deber se detiene ahí: él no tiene la obligación, en principio, de tomar partido, a favorecer la adopción de una solución más que otra, a cumplir actos positivos. 24 PAZ RUSSI, Carlos Alberto. Estudio Doctrinal y Jurisprudencial del Proceso Civil. Colombia. ECOE Ediciones, p

21 Normalmente debe ser el enfermo, él mismo, el que proporcione el consentimiento, si él está consiente. En caso contrario, o en caso de urgencia que disminuya la capacidad del paciente, sus familiares próximos, en conocimiento de la situación, pueden expresar el consentimiento, en el marco de una estipulación a favor de terceros o de una gestión de negocios. 25 Es decir, que el consentimiento puede ser directo conforme que el mismo paciente es quien autoriza y indirecto que es cuando la persona se encuentra en un estado de incapacidad, evento en el cual autoriza otra persona. 26 El consentimiento informado es aquel que se obtiene por la claridad que tiene el paciente frente a los actos médicos, cuando previamente se le proporciono una información clara y precisa sobre los actos medico. El segundo aspecto corresponde a la historia clínica, que es un documento escrito donde se encuentra contenida la relación medico-paciente. El profesional de la salud debe registrar todo en la historia clínica, es decir, todo aquello que acontece con el paciente en la cita medica y todos los demás actos en que se intervenga con relación a la ejecución de la actividad medica debido que el criterio del mismo se encuentra por encima de todo. Por tanto el incumpliendo de tal carga procesal conllevaría a efectos negativos en los procesos de responsabilidad para los profesionales, favoreciendo al paciente, el cual prescindiría de demostrar la Mala Praxis, y solo realizaría los cuestionamientos sobre la ausencia de registros en la historia clínica. 3.4 Aplicación de la carga dinámica de la prueba por parte de la jurisdicción civil en los procesos de responsabilidad médica en Colombia. Para el desarrollo de este acápite, es procedente plantear que es una demanda civil, la cual se define como aquella reclamación que se presenta ante un Juez Civil, debido que 25 HARICHAUX, M. El Contrato 26 LE TOURNEAU, Phillippe. Contratos y Obligaciones Clasificación de las Obligaciones, en C. Civil Art al 1145, Fasc. 20-2, París, 1994, N 5. 21

22 cuando se trata de relaciones entre particulares, esto es, cuando el profesional de la salud labora en una institución privada o en su consultorio particular, los procesos a través de los cuales se presentaran las pretensiones del paciente o sus parientes, será proceso verbal de responsabilidad civil, los cuales se ubican en conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria Civil, siendo así de competencia de los Jueces Civiles (Municipales o de Circuito según el monto de las pretensiones económicas a solicitar el paciente). Lo anterior conforme al cambio que incluye la Ley 1395 de 2010, en la cual anteriormente el tipo de proceso objeto de estudio se tramitaba mediante un proceso ordinario. Artículo 21-Ley 1395 de 2010 El artículo 396 del Código de Procedimiento Civil quedará así: Se ventilará y decidirá en proceso verbal todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. 27 Los procesos en mención se tiene como contraparte quien tiene el deber de reparar de tal forma que el objeto de la misma es lograr una reparación patrimonial derivada de un perjuicio previamente causado, el cual tiene estimación pecuniaria. Los requisitos para demandar por perjuicios derivados de la mala praxis o negligencia médica en materia civil son: demostrar que hubo una intervención o tratamiento medico, demostrar que con la intervención se origino un daño y por ultimo demostrar que el daño es producto de aquel tratamiento o intervención.es decir, que en este tipo de procesos ya sean presentados por los pacientes o sus familiares, es indispensable demostrar la existencia de los tres elementos estructurales de la responsabilidad, como son el hecho culposo del profesional de la salud, el daño sufrido por el paciente y/o su familia, y el nexo causal entre ese daño y el acto médico debatido. De tal forma los perjuicios en los cuales se sustenta la demanda son: daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la vida en relación, los cuales fueron mencionados precedentemente. 27 Ley 1395 de 2010 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. 22

23 Debido a una especie de evolución en asuntos de responsabilidad medica donde lo habitual consistía en trasladar al médico tratante, la carga de demostrar que el daño se produjo así su actuar hubiese sido con diligencia y cuidado, o por un hecho externo; he aquí la necesidad de implementar la carga dinámica de la prueba. Lo cual significa que la obligación de probar no es asignada previamente a una de las partes que conforman el litigio, sino a quien esté en mejores condiciones de probar según el caso concreto, ya sea para que prosperen las pretensiones, o al contrario para evitar que estas ultimas prosperen. Se configura una obligación para el juez, el cual debe estructurar los hechos jurídicamente relevantes para derivar la responsabilidad a la parte que le incumbe probar por encontrarse en mejor posición para hacerlo, de tal forma que el juez es un sujeto activo ya que este se encuentra obligado a repartir las cargas probatorias Según lo mencionado precedentemente la carga dinámica de la prueba es una obligación para el juez,es decir, que debe contar con la capacidad de estructurar los hechos jurídicamente relevantes y designar a la respectiva parte que le incumbe probarlos, de tal manera que el juez es un sujeto activo porque se encuentra obligado a repartir las cargas probatorias. En Colombia la carga dinámica de la prueba no tenía consagración legal expresa, sino que era de tratamiento jurisprudencial, respecto a los casos de responsabilidad médica desarrollados en la jurisdicción contencioso administrativo. Inicialmente era necesario que el demandante probara la falla del servicio en el acto medico, lo cual hacia que varias de la demandas presentadas fueran desfavorables para el demandante-paciente, debido al desconocimiento de los procedimientos desarrollados en el acto medico, de esta forma se hacia complicado lograr probar la falla. Seguidamente la sentencia con fecha 24 de Octubre del año 1990 correspondiente al Consejo de Estado 28, se configura como una sentencia de gran importancia debido que es aquí donde se inicia el desarrollo jurisprudencial referente al tema de la carga dinámica de la prueba, de esta manera el consejo de Estado invierte la carga de la prueba porque la prueba de la diligencia y 28 Pérez Restrepo, J. La Carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa medica decaimiento de su aplicabilidad pág

24 cuidado recae sobre el medico, también dando origen a la presunción de la falla del servicio medico y de esta manera entonces corresponde a la entidad prestadora del servicio de salud desvirtuar que el daño producido al paciente ocurrió por falta de diligencia. De igual manera en la sentencia del 24 de Agosto de , el mismo tribunal menciona que la falla presunta no traslada por completo la carga de la carga de la prueba, sino que esta es distribuida según los criterios del juez. Mas tarde en la sentencia del 10 de febrero de 2000, 30 el Consejo de Estado menciona de manera importante que la teoría de la carga dinámica de la prueba la cual se encuentra sustentada en el principio constitucional de equidad, no se debía aplicar como regla general debido que su aplicación se ejecutaba conforme al caso del caso concreto. En la sentencia del 22 de Marzo de , el Consejo de Estado señaló: Más recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál delas partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Finalmente el Código General del Proceso, consagra la carga dinámica de la prueba en su artículo 167, contiene la carga probatoria dinámica, a saber: Artículo Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, cuando a una de las 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera MP. Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá, D.C., 24 de agosto de Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., 10 de Febrero de Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera M.P Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C., 22 de Marzo de

25 partes le resulte más fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. ( ) Código General de Proceso- Artículo

26 CONCLUSIONES De acuerdo al problema de investigación, se puede concluir que los criterios bajo los cuales el Juez atribuye la carga dinámica de la prueba, deben darse conforme elementos de juicio dentro del proceso debido que este no puede decidir basándose en un criterio subjetivo. Entonces es cuando la sana crítica juega su papel puesto que este es un criterio basado en pautas de interpretación, que conforme a la situación en particular el Juez con la realización de un estudio podrá realizar una elección, en la cual fundamenta una decisión. De esta manera sabrá cual de las partes esta en mayor ventaja para la consecución del material probatorio y que con la aportación del mismo lograra tener la certeza para emitir su decisión. Se hace evidente que la sana critica ya no solo se puede tomar como principio del derecho probatorio sino también como criterio previo para la aplicación de la carga dinámica de la prueba. En nuestro ordenamiento jurídico cuando se trata de atribuir la carga probatoria a una de las partes en un proceso de Responsabilidad Medica; los Jueces aplican la carga dinámica de la prueba; esto es, atribuir dicha carga a quien sea más idóneo y tenga mayor facilidad para recolectar dicho material probatorio; en este caso basándose en que el personal médico (parte del proceso) tiene más facilidad para hacerlo y por ende demostrar que obro con diligencia y cumpliendo su deber medico. La naturaleza de la responsabilidad médica, es decir, la relación médico paciente se encuentra comprendida en la esfera contractual. Lo que significa el origen estructural del deber de reparar es cuando la responsabilidad deriva del incumplimiento de un contrato, es decir, supone una obligación preexistente formada por el acuerdo de las partes y que resulta vulnerada por una de ellas. 26

27 REFERENCIAS CÓDIGO CIVIL El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de COUTURE, E. (1958) Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires- Ediciones de la Palma. DEIK ACOSTA, C. (2010) Responsabilidad Médica: elementos, naturaleza y carga de la prueba. DEVIS ECHANDIA, H. (2002). Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá- Colombia: Temis. DEVIS ECHANDÍA, H. (2007) Compendio de la Prueba Judicial. Argentina- Rubinzal-Culzoni Editores, Pág DÍEZ-PICAZO L. Y GULLÓN A. (1989) Sistema de derecho civil. vol. II, Tecnos, p HARICHAUX, M. (1991) Le Contrat Ley 712 Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo. Publicado en el Diario Oficial No del 8 de diciembre de Ley 1564 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial de julio 12 de LE TOURNEAU, P. (1994) Contratos y Obligaciones Clasificación de las Obligaciones, en C.Civil Art al 1145, Fasc. 20-2, París, N 5. LOPEZ MEDINA, D. (2006) El derecho de los jueces Legis 2da edición. NOGUER, F. (2006) Objeto y carga de la prueba civil. PARRA QUIJANO, J. (2006) Manual de Derecho Probatorio. Colombia: Librería Ediciones del Profesional. 27

28 PAZ RUSSI, C. (2009) Colombia. ECOE Ediciones, p Estudio Doctrinal y Jurisprudencial del Proceso Civil. PEREZ RESTREPO, J. (2011) La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad medica. RUIZ, W. La Responsabilidad Medica En Colombia, P SOTO DUQUE, C. (2012) La prueba en la responsabilidad médica. TAMAYO JARAMILLO, J (1983) De la Responsabilidad Civil, Vol. 1 Editorial Temis. VASQUEZ, R. (1993) Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina Biblioteca Jurídica. VASQUEZ, R. (1995) Prueba de la culpa medica, 1ª edición, Biblioteca jurídica Dike. WEILL, A. y TERRE, F. (1986) Las obligaciones, 4a edición, Dalloz, París. 28