MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341)

Transcripción

1 MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341) Voces: TARJETA DE DÉBITO - RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - CUENTA CORRIENTE BANCARIA SERVICIOS - TARJETA DE DÉBITO PRUEBA - CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (Entre Ríos), Sala Civil y Comercial Fecha: 14/5/07 Partes: Brun, Elida I. c/nuevo Banco de Entre Ríos SA y otros s/sumario SUMARIO: I Corresponde aplicar al régimen de tarjetas de débito la misma ley que a las de crédito -artículo 2, inciso e, de la ley , y a esta última los principios tuitivos de la Ley de Defensa del Consumidor. II Mediando una relación de consumo y en virtud de la misma un deber tácito de seguridad a cargo de la entidad emisora que instrumenta la organización y control del sistema de cajeros automáticos, alegado el perjuicio por el usuario, debe aplicarse a la contienda resolutiva del conflicto judicial, el sistema de las cargas probatorias dinámicas. TEXTO COMPLETO: A la cuestión si es ajustada a derecho la sentencia de fs. 190/197 vta. apelada en lo que ha sido materia de recurso, el Dr. Ahumada dijo: Que a fs. 26/30 se presenta Elida I. Brun, LC Nº..., con el patrocinio letrado de la Dra. Mariela A. Perdiguero con el objeto de iniciar juicio sumario por Cobro de Pesos y/o Daños y Perjuicios contra Nuevo Banco de Entre Ríos SA y/o Red Link SA y/o quien resulte responsable por la suma de pesos un mil trescientos ($1.300), con más intereses, costas y desvalorización monetaria. Que según manifiesta la actora es jubilada docente y percibe mensualmente su salario por intermedio del Nuevo Banco de Entre Ríos SA, en la cuenta corriente Nº..., a través de los cajeros automáticos Red Link Banelco. Que el día 27/9/03, siendo aproximadamente las 15:00 hs., la actora concurrió al cajero automático Red Link, dependiente del Nuevo Banco de Entre Ríos, ubicado en la Terminal de Ómnibus de esta ciudad, para extraer su haber jubilatorio. Que al introducir la tarjeta e ingresar la clave el cajero se bloqueó, no permitiéndole realizar ningún tipo de operación, como así tampoco poder retirar la tarjeta. Que al no poder revertir la situación la actora se dirigió de inmediato al Nuevo Banco de Entre

2 - 2 - Ríos SA sucursal plaza a los fines de observar en la pantalla del cajero de esta sucursal el número telefónico de la línea Link, para poder realizar la denuncia de la retención de la tarjeta y bloqueo de la cuenta. Que luego realizó la denuncia desde su domicilio particular y solicitó el bloqueo de dicha cuenta, informándole que sería inmediatamente bloqueada, registrándose la denuncia con el Nº Que en fecha 2/10/03 la actora concurrió al Nuevo Banco de Entre Ríos SA, para cobrar su haber por ventanilla y solicitar resumen de la cuenta, del cual surge que el día 29/9/03, dos días después de la denuncia de bloqueo y de confirmado el mismo, había sido debitado de la misma cuenta por cajero automático, la suma de pesos un mil ($1.000), con más dos comisiones de pesos uno con ochenta y dos centavos ($1,82). Que realizó reiterados reclamos en dicho Banco y ante Red Link SA, donde se le informó que realice el reclamo ante el Banco. Que el día 3/10/03 realizó la denuncia de lo ocurrido ante Policía de Entre Ríos, Jefatura Departamental Uruguay. Que en el Juzgado de Instrucción Nº 1, Expte. Nº 22077, Fº 172, L 35, se iniciaron las actuaciones y diligencias correspondientes, donde surgió que el cajero automático no contaba con las condiciones mínimas de seguridad. Que funda en derecho y ofrece pruebas. Que a fs. 44/52 comparece el Nuevo Banco de Entre Ríos SA y contesta demanda negando las aseveraciones realizadas por la actora. Que la actora es titular de la cuenta de ingresos Nº... abierta en la sucursal Uruguay. Que en fecha 24/1/01 la actora suscribió ante el Nuevo Banco de Entre Ríos SA la solicitud de apertura de cuenta de ingresos, asumiendo todas las responsabilidades emergentes de dicho contrato. Que la actora manifiesta que el día 27/9/03, al intentar operar con su tarjeta en el cajero ubicado en la Terminal de Ómnibus de esta ciudad, la misma habría quedado trabada, no pudiendo realizar operaciones y permaneciendo retenida, respecto de lo cual no presenta testigos ni ningún elemento que acredite de alguna manera que lo que afirma efectivamente ocurrió. Que la actora abandonó el cajero, con su tarjeta retenida y se dirigió a la sucursal del Banco y luego a su casa para realizar la denuncia, demorando casi una hora, dando tiempo suficiente para que cualquier persona que hubiese en el cajero se apoderara de la tarjeta, que aún así debió darle su Pin para poder operar con ella de lo contrario nadie podría haberlo hecho. Que solicita el rechazo de la demanda, con costas. Que a fs. 100/108 se presenta Red Link SA oponiendo falta de legitimación pasiva y en subsidio contestando demanda. Que en la excepción planteada manifiesta que no existe relación alguna que la vincule con la actora, manifiesta que sólo tiene vinculación la actora con el Nuevo Banco de Entre Ríos SA, agregando cláusulas del contrato que así lo demuestran. Que en base al contrato citado sostiene la improcedencia de la demanda a su respecto, no siendo responsable por la falta de seguridad en el cajero automático, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Que a fs. 130 en orden a lo previsto en el art. 333, inciso 3, del Código Procesal Civil y Comercial se resuelve diferir el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Red Link para el momento de dictar sentencia.

3 - 3 - Que abierta la causa a prueba, agregada la producida, alegada la parte actora y firme el llamamiento de autos pasan los autos a sentencia. Que a fs. 190/198 se dicta sentencia considerando que con respecto a la excepción planteada, es dable concluir que en la prestación del servicio bancario intervienen ambas codemandadas. Que en tanto participan concretamente en su funcionamiento con las modalidades señaladas, con lo cual obtienen una ventaja o utilidad, de manera que deben ellas asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio, por lo que la excepción habrá de ser desestimada. Que en el caso, ninguna prueba han rendido las codemandadas que permita desvirtuar el factor objetivo de atribución de responsabilidad que les resulta aplicable, en razón de haber incumplido el deber tácito de seguridad para con el accionante como por ser el prestador de un servicio mediante cosas riesgosas, en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor. Que se tiene por demostrado y cierto que el accionante ha resultado damnificado por el incumplimiento de la demandada de su deber de seguridad, por ello corresponde hacer lugar a la demanda. Que la actora también padeció un daño moral producto de los padecimientos que sufrió por la incertidumbre consecuente de la pérdida de su tarjeta por mal funcionamiento del cajero electrónico y de haber sufrido un perjuicio económico al verse privada de la percepción de su haber previsional. Que por todo lo expuesto el a quo falla rechazando la excepción de falta de legitimación pasivas opuesta por Red Link SA con costas. Que se hace lugar a la demanda deducida por Elida I. Brun y en mérito condenar solidariamente al Nuevo Banco de Entre Ríos y Red Link SA a pagar a la actora la suma de pesos un mil trescientos ($1.300), con más intereses moratorios y las costas de este proceso. Que a fs. 199 se presentan los Dres. Roberto C. Cáceres y Viviana M. M. Giano, como apoderados de la demandada e interponen Recurso de Apelación contra sentencia de fs. 190/198. Que a fs. 215 se presentan los apoderados de la demandada y expresan agravios. Que en primer lugar se agravia de que el a quo entiende que el derecho aplicable al caso es la ley (Ley de Defensa del Consumidor), que la noción de cliente de banco es conexa en la actualidad, al banco multifuncional. Que en este sentido, exorbita la del consumidor ordinario o común. Que si bien hay puntos de contacto entre dichas nociones, todo lo bancario está regido por la ley de entidades financieras; sus complementarias y demás normativa del Banco Central de la República Argentina. Que en virtud del accionar negligente de la actora, de la responsabilidad asumida en el contrato de apertura de la cuenta de ingresos respecto del uso de la tarjeta y en virtud de los principios que regulan la responsabilidad en materia contractual y las condiciones generales pactadas en el convenio, manifiesta que no puede atribuirle responsabilidad alguna al banco. Que el tercer agravio lo constituye el hecho que el Juez ha considerado que la pericial contable ofrecida resulta "absolutamente insuficiente" para revertir las conclusiones, de allí que considera "innecesario" el tratamiento de la

4 - 4 - impugnación formulada al dictamen del perito. Que por último se agravia por el daño emergente y daño moral dispuesto por el a quo, los que por los fundamentos expuestos no corresponden y por lo tanto solicita el rechazo de los mismos. Que solicita se revoque la sentencia dictada y apelada, y rechace la demanda en todas sus partes con costas. Que a fs. 222/224 se presenta Elida I. Brun, contestando agravios. Manifestando que no le asiste razón a la contraria cuando sostiene que no es aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor, que tal como lo ha entendido S.S. resulta plenamente aplicable dicha ley a la relación jurídica habida entre la entidad bancaria y la actora. Que se trata de un contrato de consumo celebrado entre un banco y una persona que contrata servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, por lo cual resulta plenamente aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Que no cabe dudas de la responsabilidad que le incumbe al Banco por la falla del cajero automático y la falta de elementos de seguridad en el servicio. Que a diferencia de lo señalado por el apelante quedó demostrado de las constancias acompañadas por la actora, que la extracción del dinero se produjo después de efectuada la correspondiente denuncia para el bloqueo de la cuenta. Manifestando por último que al ser confirmada la sentencia en todas sus partes, por la exclusiva responsabilidad que le compete a la parte demandada, deberá ser confirmada también la condena por daño emergente y daño moral determinada por el a quo. Que solicita confirme la sentencia en todas sus partes, con costas a la apelante. Planteadas así las circunstancias fáctico jurídicas del caso de autos, adelantamos que compartimos la solución del a quo y, en gran medida, sus fundamentos, que damos aquí por reproducidos en homenaje a la brevedad -art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos-. En efecto, respondiendo a los agravios de la apelante, debemos dejar sentado, como premisa dogmática, que corresponde aplicar al régimen de tarjetas de débito la misma ley que a las de crédito -art. 2, inciso e, de la ley , y a esta última los principios tuitivos de la Ley de Defensa del Consumidor, según lo edicta el art. 3 del citado cuerpo normativo -Cfr. Wayar, Ernesto: "Tarjeta de crédito y defensa del consumidor"; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, in re "Bersa c/steiner" del 19/12/06-. También compartimos que mediando una relación de consumo, y en virtud de la misma un deber tácito de seguridad a cargo de la entidad emisora que instrumenta la organización y control del sistema de cajeros automáticos, alegado el perjuicio por el usuario, debe aplicarse a la contienda resolutiva del conflicto judicial, el sistema de las cargas probatorias dinámicas -Cfr. Vázquez Ferreyra: "Contratos bancarios y de crédito, cajeros automáticos, derecho del consumo", publicado en J.A I-791, comentando un Fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo, España, del año 1992; Peyrano; White: "Cargas probatorias dinámicas", Ed. R. C., 2004, pág. 290.

5 - 5 - Por ello es que en el caso concreto, sin que la solución del mismo implique sentar una regla general aplicable a todos los supuestos con características similares, debemos atenernos a las particularidades del mismo que lo distinguen y marcan el camino a seguir: - La denuncia y pedido de bloqueo al sistema de la red fue realizado transcurrida apenas una hora de retenida la tarjeta por el cajero automático, dando como razonable justificación de la exigua demora, que debió concurrir a otro a fin de tomar nota del teléfono al que debía hacerlo y de allí a su domicilio para llamar. La demandada ofreció probar y no lo hizo -fs la leyenda que aparece en pantalla al ser retenido el plástico en el mecanismo del mismo; - Si bien puede atenderse en cierta medida que no resultaba exigible, de acuerdo a la reglamentación del Banco Central, la instalación de cámara de video en un cajero alejado de la sucursal bancaria, por un lado el banco codemandado tomó inmediato conocimiento del problema que había ocurrido -ver constancias de fs. 2 y 16 del expediente tramitado por la denuncia policial de la usuaria-, y, en conocimiento, de acuerdo a sus registros, de que la extracción había sido realizada en el cajero del Banco de la Nación Argentina, no se precavió diligentemente a fin de requerir y conservar el video de dicho momento, con lo cual hubiera podido probar lo que luego en este proceso argumenta; y por el otro no probó, ni ofreció hacerlo, que el cajero y el recinto donde el mismo está instalado, ofrecieran las condiciones de seguridad que evitaran la realización de maniobras fraudulentas para sustraer tarjetas y obtener la clave PIN por terceros; - La codemandada tampoco produjo toda la batería probatoria -pericial mecánica- que ofreció a fs. 107, tendiente a desvirtuar la inconsistencia del sistema que ella controla y consecuente culpabilidad de la usuaria por el inadecuado o irresponsable manejo del plástico y su clave de seguridad. En cuanto al agravio que objeta el monto acordado por daño moral -fs. 219 vta-, no aporta el mismo una crítica concreta, fundada y razonable que permita tenerlo por tal, imponiéndose la declaración de deserción en este aspecto. Por ello, corresponde confirmar la Sentencia apelada, con costas del recurso a la vencida. A esta cuestión, el Dr. Rojas dijo: Que adhiere al voto precedente. A la misma cuestión, el Dr. Marcó dijo: Que adhiere al del Dr. Ahumada. Se resuelve: Confirmar la sentencia de fs. 190/197 vta. apelada; con costas del recurso a la vencida. Ahumada. Rojas. Marcó.