Generalitat de Catalunya Departamento de Economía y Conocimiento Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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1 Informe 5/2014, de 27 de febrero, de la de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Naturaleza jurídica y régimen jurídico de los contratos de las administraciones públicas que tienen por objeto operaciones de crédito y cuentas corrientes bancarias. ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Premiá de Mar ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva en relación con la naturaleza jurídica, a efectos de la normativa de contratos del sector público, y el régimen jurídico de determinados contratos de servicios financieros y bancarios. En concreto, en el escrito de consulta se plantean las siguientes cuestiones: 1- Las operaciones de crédito celebradas por los entes locales, tienen la consideración de contratos de servicios a los efectos del TRLCSP? Y por lo tanto se tienen que someter en la fase de preparación y adjudicación al TRLCSP y a sus disposiciones de desarrollo? 2- Las cuentas corrientes de los entes locales, que gestionan tesorerías municipales, están sujetas a licitación periódica como contrato de servicios bancarios, sujetas al TRLCSP? II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. El alcalde del Ayuntamiento de Premiá de Mar plantea la naturaleza jurídica, y el consiguiente régimen jurídico, de dos tipologías de contratos de servicios financieros. Con carácter previo al análisis de cada una de ellas, hay que hacer referencia a las previsiones que sobre estos servicios se contienen en la normativa de contratación pública. La Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, contiene una primera referencia a los servicios financieros en el considerando 27, en el cual se afirma que "los servicios financieros a los que se refiere la presente Directiva 1

2 no incluyen los instrumentos de la política monetaria, tipo de cambio, deuda pública, gestión de reservas y demás políticas que entrañan operaciones con valores u otros instrumentos financieros, en particular las operaciones destinadas a la obtención de fondo o capital por los poderes adjudicadores. Por lo tanto, los contratos relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros no están incluidos. Los servicios prestados por los bancos centrales están asimismo excluidos". Además, en el articulado de esta Directiva también se alude a estos servicios, para indicar que el cálculo del valor estimado de los contratos públicos de "servicios bancarios y otros servicios financieros" se debe realizar tomando como base los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración (artículo 9.8.a.ii); para precisar que, a pesar de que los contratos que tengan por objeto la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, los contratos de servicios financieros celebrados al mismo tiempo, anteriormente o posteriormente al contrato de adquisición o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, sí que están sujetos (artículo 16.a); y para excluir de su ámbito de aplicación los servicios financieros a los que hace referencia el considerando 27, transcrito (artículo 16.d). Finalmente, el anexo II A de esta Directiva incluye -en la categoría 6- los servicios financieros - "servicios bancarios y de inversión" -, lo que comporta, de acuerdo con el artículo 20 de la Directiva, que su adjudicación se deba efectuar mediante los procedimientos que regula y de conformidad con las normas relativas al pliego de condiciones y a los documentos del contrato, de publicidad y transparencia y de desarrollo del procedimiento, previstas en la citada Directiva (artículos 23 a 55) 1. De acuerdo con este anexo II A de la Directiva, en relación con el Reglamento 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, en el cual se encuentra recogido actualmente el vocabulario común de contratos públicos (CPV), los "servicios bancarios y de inversión" comprenden los servicios bancarios, los servicios de depósito de fondo, los servicios de concesión de crédito y de microcréditos, los servicios de transferencias internacionales, los servicios bancarios de inversiones y servicios relacionados, los servicios de inversión en los fondos de jubilaciones, los servicios de tramitación y liquidación, los servicios de gestión de cartera, los servicios de gestión de fondo de pensiones, los servicios de asesoramiento financiero, de procesamiento de transacciones financieras y de cámara de compensación, los servicios de cambio de divisas y los servicios de tesorería, entre otros. En el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, TRLCSP), se 1 Hay que recordar que la Directiva vigente 2004/18/CE, distingue entre los servicios denominados prioritarios y no prioritarios (servicios "A" y "B", respectivamente) y que éstos últimos, delimitados en su anexo II B, tienen un régimen de sujeción al derecho comunitario de contratos mucho más laxo que el de los servicios del anexo II A ya que, de acuerdo con el artículo 21 de la propia Directiva, su adjudicación sólo está sujeta a las normas relativas a las especificaciones técnicas (artículo 23) y al deber de publicación del anuncio sobre el resultado del procedimiento de adjudicación (artículo 35.4). 2

3 encuentran transpuestas las previsiones de la Directiva 2004/18/CE sobre los contratos de servicios financieros en unos términos prácticamente idénticos a los de la norma comunitaria. Así, el TRLCSP establece la exclusión de su ámbito de aplicación de los "contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondo o capital por los entes, organismos y entidades del sector público, como también los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería" (artículo 4.1.l); determina que se deben tomar como base para el cálculo del valor estimado de los contratos de servicios bancarios y otros servicios financieros los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración (artículo 88.6.b); y prevé en la categoría 6 de su anexo II, relativo a los contratos de servicios, los servicios financieros - "servicios bancarios y de inversión" - con los mismos números de referencia del CPV, como no podía ser de otra manera, que los del anexo II A de la Directiva 2004/18/CE. En más, con respecto a su régimen jurídico, el TRLCSP dispone que estos contratos de servicios, incluidos en la categoría 6 de su anexo II, tienen carácter de contratas privados - aunque sean suscritos por entes, organismos o entidades que tengan la consideración de administración pública a efectos del TRLCSP- (artículos 19.1.a y 20.1); que no es exigible la clasificación empresarial como medio de acreditación de la solvencia en la licitación de estos contratos -a pesar de que su valor estimado sea igual o superior a (artículo 65); y que los contratos de servicios se pueden adjudicar por procedimiento negociado, entre otros casos, cuando, a causa de las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en esta categoría 6 del anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido (artículo 174.a). Por su parte, la nueva Directiva de contratación pública 2 precisa que el concepto de instrumentos financieros al que hace referencia la Directiva tiene el mismo significado que en otros actos legislativos relativos al mercado interior y, de cara a la reciente creación de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y del Mecanismo Europeo de Estabilidad, se debe de establecer que las operaciones efectuadas en el marco de esta Facilidad y este Mecanismo tienen que quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva, como también los préstamos, estén o no relacionados con la emisión u otras operaciones relativas a los valores u otros instrumentos financieros (considerando 26). En su articulado, la Directiva hace referencia a los servicios financieros, al establecer los métodos de cálculo del valor estimado de las contrataciones respecto de los contratos públicos de servicios, para prever que la base de cálculo del valor estimado del contrato será, en los servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración (artículo 5); y al determinar las exclusiones 2 Directiva de contratación pública aprobada por el Parlamento Europeo, en fecha 15 de enero de 2014, y por el Consejo Europeo, en fecha 11 febrero de 2014, y pendiente de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. 3

4 específicas relativas a los contratos de servicios, para establecer que la Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o otros instrumentos financieros, en el sentido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, a los servicios de los bancos centrales, a las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad, y a los préstamos, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores u otros instrumentos financieros (artículo 10, letras e y f) 3. II. Una vez delimitadas las previsiones que sobre los servicios financieros contiene la normativa de contratación pública, procede analizar y dar respuesta, respecto de las dos tipologías de estos contratos, a las que hace referencia el escrito de consulta, a las cuestiones relativas a su eventual calificación jurídica como contratos de servicios a efectos del TRLCSP, así como algunos aspectos de su régimen jurídico. Con respecto a las operaciones de crédito concertadas por los entes locales, éstas se encuentran reguladas en el capítulo VII - "Operaciones de crédito" -, del Título I - "Recursos de las Haciendas Locales" -, del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el cual se aprueba el Texto refundido de Ley Reguladora de las Haciendas Locales (de ahora adelante, TRLRHL). De conformidad con el artículo 49.2 del citado texto legal, el crédito de las entidades locales se puede instrumentar mediante la emisión de deuda pública; la contratación de préstamos o créditos; cualquier otra apelación al crédito público o privado; y la conversión y sustitución total o parcial de las operaciones preexistentes. Además, el artículo 52 del citado TRLRHL, relativo a "Concertación de operaciones de crédito: régimen jurídico y competencias", dispone que en la concertación o modificación de toda clase de operaciones de crédito con entidades financieras de cualquier naturaleza, cuya actividad esté sometida a normas de derecho privado, vinculadas a la gestión del presupuesto, es de aplicación lo previsto en el artículo 3.1.k del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (de ahora adelante, TRLCAP) y que, en caso de que no existan previsiones presupuestarias al efecto, es de aplicación, en todo caso, el artículo 9.1 y 3 del TRLCAP, a menos que se realice la oportuna adaptación, por acuerdo del Pleno, del presupuesto o de sus bases de ejecución, como condición previa a la viabilidad de los compromisos adquiridos para suscribir la correspondiente operación de crédito. 3 Esta Directiva también suprime la tradicional distinción entre los servicios "A" y "B" a la cual se ha hecho referencia anteriormente -porque, según se señala en la exposición de motivos, "los resultados de la evaluación han mostrado que ya no está justificado restringir la aplicación plena de la legislación sobre contratación a un grupo limitado de servicios" -, de manera que ya no contiene en anexo la referencia de CPV correspondiente a las diferentes categorías de servicios -únicamente en el anexo XIV se determinan las categorías y los correspondientes CPV de los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos, que tienen un régimen de contratación particular. 4

5 El artículo 3.1.k del TRLCAP al que remite este precepto del TRLRHL preveía -en unos términos sólo parcialmente coincidentes con los del vigente artículo 4.1.l del TRLCSP, anteriormente transcrito-, la exclusión de su ámbito de aplicación de los "contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España" y "los contratos relacionados con la instrumentación de operaciones financieras de cualquier modalidad efectuadas para financiar las necesidades previstas en las normas presupuestarias aplicables, como préstamos, créditos u otros de naturaleza análoga, así como los contratos relacionados con instrumentos financieros derivados concertados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio derivados de los anteriores" 4. Por lo tanto, el TRLRHL, al regular las operaciones de crédito de las entidades locales, establece la inaplicación de la normativa de contratación pública para la concertación de las operaciones correspondientes, si bien hace una distinción según si éstas se encuentran o no previstas presupuestariamente. En todo caso, la remisión del TRLRHL a aquel precepto del TRLCAP es necesario entenderla efectuada actualmente al artículo 4.1.l del TRLCSP, mediante el cual se excluye de su ámbito de aplicación -en consonancia con la previsión de la Directiva 2004/18/CE vigente- además de la compraventa y la transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros previstos en el anterior artículo 3.1.k del TRLCAP, su emisión y, con carácter general, todas las operaciones destinadas a la obtención de fondo o capital para los entes, organismos o entidades del sector público - incluidos, de acuerdo con lo que especifica la nueva Directiva sobre contratación pública y como ya se ha indicado en la consideración jurídica anterior, los préstamos. Por lo tanto, las operaciones de crédito concertadas por los entes, organismos o entidades del sector público en general, y por los entes locales en particular, son negocios jurídicos que están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP 5. En consecuencia, y de conformidad con lo que dispone el artículo 4.2 del citado TRLCSP, los contratos que tengan por objeto operaciones de crédito se regulan por sus normas especiales, y se deben aplicar los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar. 4 El alcance del artículo 3.1.k del TRLCAP fue analizado por la de Contratación Administrativa de Canarias en el Informe 4/2002, de 27 de junio, sobre contratos y negocios derivados de operaciones financieras excluidos del ámbito de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 5 En los informes 31/1996 y 34/1996, ambos de 30 de mayo, la de Contratación Administrativa del Estado había considerado los "contratos bancarios de préstamo" como contratos administrativos, vista la literalidad del artículo 3.1.k, entonces vigente, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, el cual hacía referencia únicamente a la exclusión de su ámbito de aplicación de los "contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España", así como el hecho que el artículo b de la misma Ley citaba como una de las categorías de los contratos de servicios los bancarios y de inversiones. 5

6 III. Con respecto a los contratos bancarios, la doctrina mercantilista los define como aquéllos estipulados profesionalmente por un banco o una entidad de crédito, generalmente sobre dinero, crédito o títulos valores, bien de forma esporádica -operaciones de caja o ventanillao bien dentro de la relación permanente con un cliente -relación de cuenta corriente. Por su parte, el contrato de cuenta corriente bancaria se define como un contrato de gestión, en virtud del cual el banco se obliga a prestar al cliente el servicio de caja -ingresos y reintegros- y de contabilidad de todas las operaciones realizadas por esta cuenta corriente 6. En primer término, hay que constatar que el objeto de los contratos de cuenta corriente bancaria no se corresponde con los previstos en el artículo 4.1.l del TRLCSP. Por lo tanto, al no tratarse de negocios o contratos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratos del sector público, procede determinar su encaje en alguno de los tipos contractuales enumerados en el artículo 5 del TRLCSP, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 6 y siguientes del TRLCSP. Así, el artículo 10 del TRLCSP define -por exclusión- los contratos de servicios como aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado diferente de una obra o de un suministro y dispone, tal como se ha señalado en la consideración jurídica I de este Informe, que a efectos de la aplicación del TRLCSP se dividen en las categorías enumeradas en su anexo II, entre las cuales se encuentra la relativa a los servicios financieros, que incluyen los "servicios bancarios y de inversión" (categoría 6). Estos contratos son los que se corresponden con los números de referencia CPV recogidos en el mismo anexo II del TRLCSP y, de acuerdo con la enumeración que de los cuales se ha efectuado también en la consideración jurídica I, entre ellos se prevén objetos coincidentes con el de los contratos de cuenta corriente bancaria. Por lo tanto, vista la inclusión de estos contratos en la categoría 6 del anexo II del TRLCSP y de acuerdo con el régimen jurídico que les es aplicable, ya delimitado en la consideración jurídica I de este Informe, hay que calificarlos como contratos típicos de servicios de naturaleza privada, de acuerdo con los artículos 19.1.a y 20.1 del TRLCSP. Así, de acuerdo con esta calificación, su preparación y adjudicación se debe regir por sus normas específicas o, en su defecto, por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo y, de forma supletoria, por las otras normas de derecho administrativo -tratándose de contratos licitados por una administración pública; y en cuanto a sus efectos y extinción se deben regir por el derecho privado. Además, la inclusión de estos contratos en la categoría 6 del anexo II del TRLCSP también determina que en su licitación no sea exigible nunca la clasificación empresarial como medio de acreditación de la solvencia y que se puedan adjudicar por procedimiento negociado cuando, a causa de las características de la prestación, no sea posible establecer sus 6 Si bien, como es sabido, junto con esta prestación de servicios característica, estos contratos pueden incluir otros, en ningún caso constituyen un contrato de concesión de crédito, dado que en ellos la concesión de crédito entre las partes tiene siempre como causa otro contrato: depósito del cliente, préstamo del banco o descubierto autorizado por el banco. 6

7 condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido. Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula las siguientes CONCLUSIONES 1. Las operaciones de crédito concertadas por los entes, organismos o entidades del sector público en general, y por los entes locales en particular, son negocios jurídicos que están excluidos del ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y, por lo tanto, únicamente sujetos a la aplicación de sus principios para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar. 2. Los contratos de cuenta corriente bancaria suscritos por los entes, organismos o entidades del sector público en general, y por los entes locales en particular, son contratos de servicios privados cuya adjudicación y preparación se rige por sus normas específicas, en su defecto, por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y sus disposiciones de desarrollo, y, de forma supletoria, por las otras normas de derecho administrativo. Barcelona, 27 de febrero de

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