NOTES DE JURISPRUDÈNCIA

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1 SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L IL LUSTRE COL LEGI D ADVOCATS DE BARCELONA NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Superior de Justícia de Catalunya COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. Es cas de sobreseïment provisional la competència objectiva pertany al jutjat de primera instància (TSJ) DISPOSICIÓ DE L HABITATGE FAMILIAR. Aplicació de l article 1320 del CC espanyol a aquells supòsits de disposició de l habitatge familiar (cessió de l usdefruit) per un cònjuge abans de l entrada en vigor del Codi de Família. Anul la la cessió tant de l habitatge com dels annexes i el garatge (TSJ) Audiències Provincials DESEMPARAMENT DEL MENOR I COMPETÈNCIA DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA. Determina la competència del JVDO en un supòsit d'oposició a la resolució per desemparament en què existeixen sengles processos entre els progenitors seguits en el JVDO (APB) CAPITOLS MATRIMOINIALS. PACTES EN PREVISIÓ DE LA RUPTURA. Els capítols matrimonials realitzats en previsió de ruptura matrimonial vigent el Codi de Família només són vàlids si es van atorgar en escriptura publica. Pactes en relació a l atribució de l ús de l habitatge (APB) DRET PROCESSAL, TRÀMIT DE CONCLUSIONS. No hi ha indefensió i no admet la nul litat del procediment en no haver-se denunciat prèviament la resolució que donà per finalitzat el judici sense tràmit de conclusions (APB) ALIMENTS DELS FILLS. El pare abinarà la pensió d aliments i es farà càrrec directe del pagament de l escola que ell ha escollit (APB) AVIS I NETS. La negativa dels nets de relacionar-se amb els avis no és criteri suficient per a no concedir-la (APL) TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA. 1. COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. Es cas de sobreseïment provisional la competència objectiva pertany al jutjat de primera instància (TSJ). ATSJC 15/2013, de 21/01/2013, Ponent: Joan Manel Abril Campoy, Recurs 12/

2 Fundamentos de Derecho IV.-Atendida la existencia de diversas respuestas, por parte de las Audiencias Provinciales, en el supuesto que ahora se examina; esto es, el dictado de un Auto de sobreseimiento provisional cuando ya se ha interpuesto la demanda civil, esta Sala entiende que en el caso que nos ocupa no cabe considerar vigentes las actuaciones penales. Así, no sólo no consta que se haya dictado orden de protección o medida a favor de la víctima, cuyo mantenimiento justificaría la perpetuación de la competencia por parte del Juzgado de Violencia sobre la mujer, sino que se ha dictado un Auto de sobreseimiento provisional, al no quedar justificada la perpetración del delito, por lo que ha entenderse que las actuaciones penales no se encontraban todavía vigentes, con lo que no concurre el requisito de actividad que exige el artículo 87 ter, 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo tanto, y en atención a lo ya expuesto procede atribuir la competencia para el conocimiento de la presente demanda de divorcio al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa. 2. DISPOSICIÓ DE L HABITATGE FAMILIAR. Aplicació de l article 1320 del CC espanyol a aquells supòsits de disposició de l habitatge familiar (cessió de l usdefruit) per un cònjuge abans de l entrada en vigor del Codi de Família. Anul la la cessió tant de l habitatge com dels annexes i el garatge (TSJ). STSJC 53/2013, de 26/09/2013, Ponent: Maria Eugenia Alegret Burguès, Recurs 68/2013. Fundamentos de Derecho III.- Esta Sala no desconoce la polémica doctrinal mantenida en relación con la aplicación en Cataluña del art del CC así como el pensamiento discrepante de los autores y también de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cataluña. También esta Sala puso de manifiesto sus dudas en sus Sentencias nº 26/99 de 4 de octubre y nº 18/2006 de 25 de mayo, si bien en ambos casos como razonamientos obiter dicta. Así en la primera sentencia se analizaba una operación realizada en el año 1994, por tanto vigente ya el art. 9 de la Compilación tras la reforma del año 1993, y en la STSJC de 18/2006 de 25 de mayo lo que se resolvió era si el art. 9 del Código de Familia era de aplicación con efectos retroactivos a un supuesto de renuncia al derecho de arrendamiento realizada por el marido sin consentimiento de la esposa a instancia del propio renunciante en el año 1986, sin entrar en el análisis de la aplicación al caso del art o del 1322 del CC por no haber sido citados como infringidos en el recurso. Ello no obstante existe un razonamiento obiter dicta sobre esta cuestión en el que se pone de manifiesto nuestras dudas sobre la aplicación en Cataluña del art del CC. Este es, pues, el primer supuesto en el que la discusión jurídica apuntada debe ser resuelta por la Sala aplicando la norma adecuada a un caso concreto contando además con indudable trascendencia práctica al haber devenido la demandante, hija de la demandada, propietaria plena del inmueble, incluida pues de la vivienda conyugal de sus padres, y poder, en consecuencia, disponer libremente de la de la misma, razón por la cual la Sala debe proceder a un estudio riguroso de la temática planteada. 2

3 IV.- Ante todo procede analizar cuál fue el fundamento o razón de la modificación del Código Civil respecto de los artículos 1320 y 1322 y la del artículo 9 de la Compilación del derecho civil de Cataluña mediante Ley 8/1993. El precedente de la reforma del Código Civil del año 1981 no lo hallamos en ningún antecedente del derecho castellano, sino en la resolución (78) 37, sobre la igualdad de los cónyuges en el derecho civil, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 27 de septiembre de 1978, que aconsejaba a los gobiernos de los Estados miembros de asegurar o promover la igualdad de los cónyuges en derecho civil en lo que concierne, entre otras cuestiones, a tomar las medidas necesarias para garantizar una protección legal al cónyuge que vive o ha vivido en la vivienda familiar sin ser el propietario, el arrendatario o el titular de cualquier otro derecho que confiera el uso de la misma, cuando estos derechos pertenezcan o hayan pertenecido al otro cónyuge y puedan extinguirse o se hayan extinguido como consecuencia del comportamiento abusivo de éste, sin perjuicio de los derechos de terceros, que más tarde se convirtió en la Recomendación (81) 15, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 16 de octubre de 1981, así como en otras legislaciones de nuestro entorno tales como la ley inglesa, y los ordenamientos jurídicos noruego, danés y holandés entre los europeos, en todos los cuales se protegía de diversas formas el hogar o domicilio de la familia de las actuaciones de uno solo de los cónyuges que permitieran la desposesión de la misma. Como indica la STS Sala 1ª de ponente E. Roca i Trias La jurisprudencia del TS sala 1º ha interpretado el art CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 )." La doctrina unánimemente considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda familiar y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro señalando que el fondo de la norma lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de igualdad entre el hombre y la mujer dentro del matrimonio, proclamado en el artículo 32 de la Constitución. La sentencia STS nº 1199/1994 en su fundamento jurídico segundo, decía que " nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren arts. 87, 90 b ), 91, 96 y 103,2 CC ; bien familiar, no patrimonial al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del art CC de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio y conforme al cual "para disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial". Por su parte la exposición de motivos de la Ley 8/1993 de 30 de septiembre, que modificó el art. 9, dentro del apartado I sobre la finalidad de la reforma, indica que la ley respeta los principios básicos del sistema ahora vigente en materia de régimen económico conyugal poniendo de relieve la reestructuración sistemática 3

4 de las demás materias. De este modo el Título III del Libro I de la Compilación pasaba a tener como rúbrica "De las relaciones patrimoniales entre cónyuges" y el capitulo 1º (en el cual se ubicaba el art. 9) se titulaba, "Disposiciones generales sobre los efectos patrimoniales del matrimonio", tratando los siguientes capítulos, en forma separada, de las capitulaciones matrimoniales; las donaciones por razón del matrimonio; los negocios jurídicos celebrados entre los cónyuges y del régimen económico matrimonial de separación de bienes. La sentencia de esta Sala de 4 de octubre 1999 ya puso de manifiesto que la reforma del art. 9 de la Compilación del año 1993 se debía a las directrices del derecho comunitario y al art del CC de lo que se infiere que ambos preceptos tienen un mismo fundamento. V.- La Disposición transitoria segunda del Estatuto de Cataluña de 1979 vigente en el año 1988, ya preveía en lo concerniente al derecho civil de Cataluña, cuyo desarrollo era y es competencia plena y exclusiva de la Generalitat de Cataluña, que las normas existentes entonces (recogidas fundamentalmente en la Compilación del derecho civil de Cataluña de ), no tenían la complitud necesaria, lo que ha ido corrigiéndose en fases temporales más avanzadas. Basta recordar las explícitas remisiones al Código Civil de algunos artículos de la Compilación y de la constatación, en el caso de algunas de las instituciones, de su fragmentaria regulación, debiendo acudir supletoriamente para completarlas a las normas del Código Civil. De este modo, no existe duda de la aplicación, en aquellos momentos en Cataluña, de los art. 66 y 67 del Código Civil entonces vigentes (conforme a los cuales el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes, deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia), del art. 70 del CC (según el cual los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia) y de los artículos 90 y 96 que regulaban los efectos del matrimonio y los de la separación o el divorcio. Resulta, pues, que no existía entonces en Cataluña una estructura normativa completa de los efectos del matrimonio y de su extinción. Tampoco del concepto de cargas familiares y de la responsabilidad por ellas. Cierto es que la Compilación, siguiendo el sistema tradicional en Cataluña, recogió como régimen económico matrimonial supletorio, en defecto de pacto entre las partes, el régimen de separación de bienes definido en el artículo 7 de la CDCC, pero ello no significa que ahí quedase comprendida cualquier otra consecuencia jurídica del hecho matrimonial, del que dimana un conjunto de deberes y obligaciones de los cónyuges genéricos y recíprocos, incluso de sus aspectos patrimoniales. Teniendo en cuenta lo anterior y que no existía ninguna previsión en el año 1988 en la CDCC sobre la protección de los derechos sobre la vivienda familiar debemos plantearnos si, como preveía el art. 1 del Texto refundido de 1984 y la Disposición transitoria cuarta, podía aplicarse supletoriamente el Código Civil, en concreto el art. 1320, o bien, como dicen las sentencias de instancia, esta norma resultaba incompatible con el art. 7 de la Compilación o si, en todo caso, debemos concluir que el artículo 1320 CC resultaba contrario a los principios básicos del derecho tradicional de Cataluña. 4

5 A nuestro juicio no existía incompatibilidad entre el artículo 1320 del CC y el art. 7 de la CDCC como tampoco podía haberla entre el primer artículo y el artículo 1437 del CC respecto del régimen de separación de bienes y como no la hay tampoco entre el art. 19 de la CDCC vigente en el año 1988 y el art.7 CDCC en relación con los objetos de uso ordinario del hogar familiar. Tanto el art. 7 de la CDCC como el art del CC son preceptos que definen el régimen económico de separación de bienes como sistema en el cual cada uno conserva los bienes que ya tuviese y los que adquiera constante matrimonio, así como su administración y libre disposición. El art del CC supone una limitación o restricción legal a la libre disposición del uso de un bien determinado -el que constituye el hogar familiar- en función de un interés que se estima superior al particular y propio de uno de sus individuos. Se trata de una excepción que como tal no deroga la regla general ni por tanto resulta incompatible con ella. La necesidad de asentimiento o conformidad con el negocio jurídico ajeno no hace que el bien se convierta en común, ni que la contraprestación económica, en caso de negocio oneroso, pase a ser propiedad de ambos cónyuges. Como establece la mejor doctrina, el art CC se enmarca en un régimen matrimonial primario que es independiente del régimen económico matrimonial. Contraído matrimonio, la situación de los cónyuges se traduce en una igualdad de derechos y deberes y en la participación y responsabilidad de ambos en la dirección de la vida familiar y en la obligación de actuar en interés de la familia. Este principio, en relación con la vivienda familiar, se concreta en el derecho de los cónyuges en plano de igualdad a fijar de común acuerdo el domicilio y a mantener de igual modo dicho uso de común acuerdo y ello tanto en régimen de normalidad como en el supuesto de que el matrimonio se haya separado o disuelto o haya sido anulado. Se justifica tal norma en el hecho de que la comunidad de vida creada por el matrimonio produce unos efectos inmediatos en la esfera patrimonial que responden a unas necesidades primarias básicas cuya satisfacción debe ser atendida, incluso después de extinguido y con él el régimen económico conyugal. VI.- Pues bien, ello sentado, tampoco podemos considerar que tal disposición atente contra los principios tradicionales del derecho civil catalán. Como se ha dicho, el precepto no incide en el régimen económico matrimonial sino que se trata de una norma de protección de la familia, un efecto patrimonial consecuente al matrimonio. Tal distinción la tuvo clara el legislador catalán tanto al estructurar el Título III del Libro I de la Compilación, tras la reforma operada por Ley 8/1993 de 30 de septiembre, según antes se ha explicado, como posteriormente en el Código de familia de 1998, cuyo Título I se denominó "De los efectos del matrimonio" y el capítulo 1º (en el que se ubicó el art. 9 con similar contenido al del art. 9 de la CDCC) "Disposiciones generales". Lo mismo ocurre en la actualidad en que el precepto se ubica en la Sección 1ª del Capítulo 1º del Título III del Libro II del CCCat y no en el régimen económico del matrimonio. Es por ello que la ubicación sistemática del art del CC en el ordenamiento civil español no puede estimarse como un argumento definitivo para estimar que el precepto formaba parte del régimen económico conyugal. Es principio básico del derecho civil de Cataluña la protección a la familia y así lo 5

6 recordaba el Preámbulo del Código de familia de 1998 al declarar precisamente en el punto relativo a la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda familiar que "...el dret català ha considerat sempre la família la institució social bàsica i la primera cèl lula de la societat. Però el vigor que el nostre dret ha conferit a la institució familiar i el sentit proteccionista que hi impera han estat tothora compatibles amb el reconeixement de la personalitat individual i de la màxima llibertat de les persones que en formen part... Aquesta Llei es mostra plenament fidel a tots aquests principis. El propòsit de protecció a la família i de les finalitats que li incumbeixen es posa en relleu al llarg de totes les institucions que regula, com es desprèn, entre altres, de les normes que limiten la disponibilitat de l'habitatge familiar...". En consecuencia, una norma modernizadora del derecho de familia (y en particular de protección a la mujer) como fue la contenida en el art del CC, aunque ciertamente novedosa, no se oponía a los principios básicos del derecho civil de Cataluña. Basta comprobar los derechos reconocidos al cónyuge respecto del uso de la vivienda familiar o de los objetos incluidos en ella en los artículos 19 y 24 de la Compilación vigente en el año A diferencia del legislador balear, que voluntariamente excluyó en la elaboración del Decreto Legislativo 79/1990, por el que aprobó el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, la incorporación en el artículo 4 de una norma similar al art CC con el argumento de que «... la intromisió d'aquest apartat segon de l'article 4 que obliga al titular d'un bé privatiu dins el matrimoni a solicitar autorització del cònjuge que no és titular i que, si no li ho dona, la pot demanar al jutge, introdueix una falca dins el règim de separaciò de béns» y al que se refiere la STSJB de para concluir que el art CC no era de aplicación en Baleares, no puede afirmarse, en el caso del derecho catalán, que existiese una omisión voluntaria del legislador y, en consecuencia, de un conjunto vacío, pues la legislación catalana no había regulado todavía los efectos del matrimonio ni los efectos de la separación nulidad o divorcio como haría más tarde. Por último, no es jurídicamente admisible que la vivienda conyugal solo estuviese protegida en el caso de crisis familiar según los artículos 90 y 96 del CC, sobre los que no existía duda de su aplicación en Cataluña, y no en el supuesto de normalidad matrimonial cuando lo que se defiende es la estabilidad de la vivienda familiar frente a los actos unilaterales de uno de los cónyuges que hicieran posible la pérdida del uso de la misma, independientemente de la buena o mala fe del transmitente. VII.- A la aplicación en Cataluña del art del CC en Cataluña entre la reforma del CC del año 1981 y la operada en la CDCC en el año 1993, no obsta: a) Que existan otras normas en el Capítulo 1º del Título III del Libro IV del CC que pudiesen no ser aplicables en Cataluña ya que dicho Capítulo como dice la sentencia del TS de 19/11/1997, agrupa un conjunto de normas inconexas, que se ha dado en llamar, por alguna parte de la doctrina, "régimen matrimonial primario", pero no hay duda que no todas las normas se aplican a todo matrimonio. b) La reforma del art. 91,1 del Reglamento hipotecario RRDD de 12 de noviembre de 1982 y 10 de octubre de 1984, esta última operada tras el requerimiento de incompetencia realizado por la Generalitat de Cataluña al Gobierno del Estado. 6

7 Decía el texto vigente en 1982 que: "Cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio para Ia inscripción del acto de disposición que recaiga sobre inmueble que constituya vivienda habitual de la familia, deberá constar el consentimiento del otro, cónyuge, a no ser que se justificare que no tiene tal carácter o que el disponente lo manifestare así." Y después de la reforma de 1984 que: "Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que el disponente manifestare en la escritura que la vivienda no tiene tal carácter". Cierto que el cambio indica que pueden existir leyes que no exijan tal consentimiento, como en principio se podía inducir de la ausencia de una medida similar en la Compilación catalana, pero también que el ejecutivo catalán no quisiese que por la vía del Reglamento hipotecario (norma aplicable en todo el Estado por mor de lo dispuesto en el art 149,1, 8 de la CE ) se hurtase al legislador catalán la competencia para regular la cuestión del modo que estimase más conveniente, lo cual no resulta incompatible con que en tanto no hiciese uso de tal facultad fuese aplicable el precepto del CC en virtud de la supletoriedad establecida en la Disposición transitoria cuarta del Texto Refundido de la Compilación. Es interesante observar, en este punto, que en el texto del citado requerimiento, no solo se aludiese a la eventualidad de que el Parlamento de Cataluña aprobase un precepto semejante al 1320, sino que respecto de la enajenación de la vivienda familiar, se considerase como la solución más justa. Y del mismo parecer era la doctrina catalana (vide al respecto el interesante debate sobre la cuestión en el Simposio celebrado en Lloret sobre el derecho civil de Cataluña por el 25 aniversario de la Compilación en el año publicado por la Generalitat de Cataluña, páginas 393 y ss.) c) Las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo citadas por la sentencia de primera instancia pues la STS de 1997 no se refería a la vivienda familiar ni al art. 1320, sino al art del CC y la sentencia de 2008 presupone la vigencia del artíulo 1320 en Cataluña pues desestima la acción por falta de legitimación activa al pretender la nulidad el transmitente en lugar del cónyuge que presuntamente no dio la autorización. Antes bien, el art se halla precisamente dirigido al titular privativo único de la vivienda y no a bienes comunes o gananciales como el art También la sentencia del TS de presupone la vigencia del art del CC en Cataluña. Por todo ello, procede casar la sentencia dictada y en su lugar acceder parcialmente a la reconvención instada por la parte demandada por lo que seguidamente se dirá. VIII.- La demandada reconvencional no discutió en el escrito de contestación a la reconvención los efectos de la aplicación del art del CC que no podían ser otros que la nulidad de la donación de la vivienda conyugal realizada por su propietario mediante un acto gratuito conociendo la donataria que constituía el domicilio familiar. No pueden ser acogidas las alegaciones realizadas en el escrito de contestación a la reconvención para impedir tal efecto anulatorio en el sentido de que el uso de 7

8 la vivienda por la madre quedó preservado por la cesión del usufructo del total inmueble por cuanto, si bien es cierto que la norma protege el uso del domicilio y como norma limitativa de las facultades de disposición es de interpretación restrictiva, en el caso que nos ocupa, este uso no ha quedado protegido ya que la cesión del usufructo de la vivienda conyugal a la Sra. Margarita realizada por su esposo ha sido declarada inválida por no haber existido la aceptación de la donataria ( STS o ) y así lo ha declarado la sentencia de primera instancia en pronunciamiento no recurrido por ninguna de las partes por lo que solo resulta eficaz la donación del resto del inmueble que no constituye la vivienda familiar y sus anexos, y la reserva de usufructo respecto del donante, ya extinguido por su fallecimiento. El consentimiento de la demandada, esposa del titular de la vivienda en el momento de producirse la donación no lo han declarado probado las sentencias de instancia sin que quepa confundir con el mismo el conocimiento por parte de la Sra. Margarita de las escrituras del año 1988 en el momento de la defunción del Sr. Roberto. Los anexos a la vivienda conyugal como son el trastero y un garaje han de seguir la misma suerte que la vivienda en sentido estricto ya que les alcanza la misma protección como zonas accesorias al no constar que se hubiese dado un destino diferente en vida de los cónyuges. IX.- El segundo motivo del recurso de casación en el que se denuncia la infracción del artículo 6,4 del CC sobre ser innecesario al haber sido acogido el primero, y con el la nulidad del acto dispositivo y por ende la lícita transmisión de la vivienda y sus anexos por vía hereditaria del Sr. Roberto a su esposa, la demandada, no puede ser acogido por la Sala. En primer lugar, se hace supuesto de la cuestión al no haber declarado las sentencias de instancia intención de fraude alguno de los derechos de la demandada, fraude incomprensible cuando el donante quiso reservar el usufructo de la vivienda tanto en su favor como en el de su esposa y por tanto preservar el uso familiar, bien que sin efecto jurídico válido por las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia de primera de instancia que ambas partes aceptaron, por lo que las razones fiscales aducidas para justificar la emisión de dos escrituras con la misma fecha resultan mucho más plausibles. En todo caso tal alegación resulta contradictoria con la pretensión de aceptar el usufructo realizado en el escrito de contestación a la demanda. AUDIÈNCIES PROVINCIALS. 8

9 3. DESEMPARAMENT DEL MENOR I COMPETÈNCIA DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA. Determina la competència del JVDO en un supòsit d'oposició a la resolució per desemparament en què existeixen sengles processos entre els progenitors seguits en el JVDO (APB). AAP de Barcelona, Sec. 18ª, 173/2013, 05/07/2013. Ponent Aurora Figueras Izquierdo. Recurs 419/2013. Fundamentos de Derecho II.- Al regular la competencia en el orden civil de los Juzgados de Competencia sobre la mujer, el artículo 44 de la LO 1/2004, por el que se adiciona un art. 87 ter a la LOPJ, altera las reglas de competencia objetiva establecidas en la legislación procesal civil, confiriendo a los Juzgados especializados una vis atractiva respecto de determinados procesos civiles. Sin embargo, salvo el nuevo art. 49 bis LEC, por el artículo 57 LO 1/2004 que se refiere a la pérdida de competencia y el deber de inhibición de los Juzgados de Primera Instancia o de Familia a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, no se introduce modificación alguna correlativa en la Ley de Enjuiciamiento Civil que haga mención a la atribución de competencias civiles a dichos Juzgados. El art. 57 LO 1/2004 adiciona un nuevo artículo 49 bis en la LEC1/2000, por el que se regula la pérdida de competencia del Juez Civil cuando se produce un hecho penal relacionado con la violencia de género, se haya iniciado el procedimiento penal o no. Tan innovadora medida persigue acumular en un mismo Juzgado especializado aquellos procesos civiles y penales que se encuentren vinculados por la identidad de los sujetos implicados en ambos. Para ello, en dicho artículo se diferencian y regulan tres posibles situaciones: a/ Cuando existe un proceso penal iniciado o se ha dictado orden de protección art. 49 bis LEC. En este supuesto el Juez de Primera Instancia o Familia que esté conociendo del procedimiento civil y tenga conocimiento de la comisión de una acto de violencia de los definidos en el art. 1 LOMPIVG, deberá verificar si concurren los requisitos previstos en el apartado tercero del art. 87 ter LOPJ (regulador de los supuestos en que el Juez de Violencia sobre la Mujer tiene competencia civil exclusiva) y, en caso positivo, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral. -Diligencias Urgentes xx/2012 en el JVM n 2 de Barcelona transformado a Diligencias Previas 192/2012 que se encuentra en fase de instrucción. -Diligencias Urgentes xx/2012 del JVM n 5 de Barcelona remitido en su día para enjuiciamiento -Diligencias Urgentes xx/29012 del JVM n 1 de Barcelona en el que se dictó auto de sobreseimiento. En consecuencia entendemos que concurren los requisitos el art. 87 ter de la LOOPJ por lo que será el Juzgado de Violencia sobre la mujer n 2 de Barcelona el competente para conocer del presente expediente. 9

10 4. CAPITOLS MATRIMOINIALS. PACTES EN PREVISIÓ DE LA RUPTURA. Els capítols matrimonials realitzats en previsió de ruptura matrimonial vigent el Codi de Família només són vàlids si es van atorgar en escriptura publica. Pactes en relació a l atribució de l ús de l habitatge (APB). SAP de Girona, Sec. 1ª, 369/2013, 01/10/2013. Ponent Fernando Lacaba Sánchez. Recurs 382/2013. Fundamentos de Derecho III.- Sobre los pactos en previsión de ruptura matrimonial. Suscita el recurso una cuestión relativa a los denominados "negocios familiares", en tanto que entiende debe ser tenido en cuenta la regulación privada y previa a la ruptura del matrimonio que realizaron los cónyuges, y que la Sentencia impugnada no tiene en cuenta por haberse otorgado con menos de treinta días antes del divorcio (art CCC). Los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura podrían definirse como aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación de normal convivencia matrimonial regulan total o parcialmente las consecuencias o efectos tanto personales como patrimoniales que pudieran derivarse de la eventual ruptura o disolución de su matrimonio sea por separación o divorcio. El Art Codi Familia de Catalunya, aún vigente en el momento de interponerse la demanda rectora del presente recurso, admite que se acuerde como contenido propio de los Capítulos Matrimoniales todo pacto lícito que los cónyuges estimen conveniente "incluso en previsión de una ruptura matrimoniar Ha de hacerse notar que una de las características propias del Derecho civil catalán es el principio general de "libertad civil" que hace prevalecer la voluntad de las partes en todo aquello que no contraríe normas civiles imperativas. Por otra parte, insistiendo en esta idea, en el vigente Libro Segundo del Código civil de Cataluña relativo a la familia y a la persona se desarrolla de una manera más pormenorizada su otorgamiento, contenido y límites. IV.- La reciente STSJCatalunya del 12 de Julio del 2012 (Recurso: 159/2011) ha abordado esta cuestión, y en la misma se hace cita de jurisprudencia anterior del TS en orden a admitir estos pactos, siquiera "atípicos" siempre que no contradigan derechos subjetivos y respeten el principio de libertad de disposición, así se dice: "En este sentido, la STS /a 61/2006 de 3 feb (FD5), que analiza la eficacia de un documento privado otorgado por los cónyuges -eso si- al tiempo de plantearse su separación matrimonial para pactar la liquidación del régimen Económico. Y la reciente STS la 217/2011, de 31 de marzo (FFDD3-4), en relación con " un pacto atípico [en este caso, contenido en una escritura pública] en el que los cónyuges, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el marido asuma una serie de obligaciones respecto a la esposa para el caso de que se produzca una nueva separación ", declara la validez de los contratos celebrados entre los cónyuges " con previsión de posibles rupturas ", aunque no obtengan finalmente la aprobación judicial, siempre que se trate de una materia disponible, que concurran los requisitos propios de los contratos (consentimiento, objeto y causa) y que se cumplan " las formalidades especiales 10

11 exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' para determinados actos de disposición ", y ello aunque únicamente genere obligaciones para uno de los cónyuges, " lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual ". Por lo que se refiere a Catalunya la mentada STSJC, hace cita de los actuales art. art y CCCat y del anterior art CF y concluye en que, los capitulas matrimoniales realizados en previsión de ruptura matrimonial vigente el CF sólo son válidos si se otorgaron en escritura pública. Así se dice: "Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF, hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF) y que, a diferencia de otros supuestos ( arta 3.1 LUEP), no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art CCCat) Ahora bien, tocante a los requisitos de la misma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación han sido objeto de consideración muy precisa ( art CCCat )-, consideramos que en el contexto normativo considerado solo era posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales ( art CF) y, por tanto, en escritura pública con virtualidad constitutiva ( art CF ), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, especialmente en una materia ( art. 41 CF) que afecta al régimen económico matrimonial primario.". En el caso presente, los litigantes realizaron un pacto en previsión de ruptura matrimonial, tal y como reconoce la propia recurrente, que fueron elevados a escritura pública en fecha 8 de Mayo de 2000 (documento n 4 de la demanda a folio 42); dicho de otra manera, se trata de un documento privado que fue protocolizado con posterioridad a su confección y, por ello, el TSJCatalunya no le otorga ningún tipo de validez por haber sido otorgado en documento privado, y con independencia de los pactos concretos recogidos en el mismo. V.- De la indemnización del art. 41 CF. En esta materia, la jurisprudencia del TSJCatalunya, como hemos dicho en otros supuestos similares (STSJC 19/2012 de 27 may. FD2, con cita de las SSTSJC 7/2003 de 26 mar., 17/2005 de 21 mar. y 8/2006 de 27 feb.), exige de las siguientes condiciones para poder reconocer el derecho demandado, esto es: a) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; b) que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente; c) que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges, y d) que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto. Por último, respecto a la cuantía, dice dicha jurisprudencia, que "la compensación del art. 41 CF no tiene como objetivo igualar los patrimonios de ambos cónyuges, ya que ello supondría no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la 11

12 división de patrimonios dentro del matrimonio, ni tampoco introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema por el legislador catalán.". El recurso funda la petición de dicha compensación, en el pacto "ad hoc" contenido en el documento privado, haciendo abstracción de la prueba rendida en el acto del juicio en orden a la acreditación de los requisitos mencionados anteriormente, y por ello esta Sala se halla en la misma situación probatoria que la tenida por la Juzgadora de primera instancia, y de ahí que no aflore desequilibrio económico alguno, ni desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada cónyuge; esto es, la recurrente ha venido desarrollando la misma actividad profesional en relación al negocio que regentaba sobre turismo rural y explotación agropecuaria; y de otro lado la pericia practicada por el Sr XX revela que el patrimonio conjunto se ha incrementado para las dos partes por igual. La recurrente sigue percibiendo las rentas de las dos fincas sitas en Girona (C/ XX y DD), además de ser copropietaria de las mismas. Otro tanto puede decirse en cuanto a la pensión compensatoria. En efecto, la disolución del vínculo conyugal, por consecuencia del divorcio, supone para la esposa una situación de desequilibrio económico, ante el mejor status de su consorte, que determina una desmejora de su estado constante al matrimonio, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en la cuantía que se establezca, y de nuevo el recurso se funda en el pacto privado que ahora pretende hacer valer, contrariamente a la incipiente jurisprudencia del TSCJ sobre este apartado. No hay prueba del real y autentico desequilibrio económico y prueba de ello, es la remisión de la recurrente al mentado pacto privado. Debe recordarse que cuando los litigantes acordaron en 1995 la firma de un convenio del inicial divorcio reconocieron de manera expresa, que no había desequilibrio económico ni patrimonial. Y en cuanto a los créditos bancarios tampoco puede modificarse lo resuelto en la sentencia impugnada, tanto porque debe estarse a lo pactado en su día con las respectivas entidades bancarias, cuanto porque en el recurso no se apuntan errores de valoración probatoria, distintos de aquellos pactos privados. Es por ello que se desestima la petición de la indemnización solicitada. IV.-.- Domicilio conyugal y pensión alimenticia. La Sentencia impugnada hace atribución expresa del domicilio que fuera conyugal a la recurrente, en atención a que lo comparte con su hija mayor de edad y a que el padre y demandado marchó a vivir a la localidad de Sils. Dicho pronunciamiento debe mantenerse en la medida en que, lo solicitado en el recurso se hace en relación a los reiterados pactos privados, por lo que, en este apartado, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia. La recurrente, interesa el abono de pensión para la hija en la suma de 800 en lugar de los 700 fijados en la sentencia y que la contribución a los gastos extraordinarios lo sea de un 75% a cargo del padre. Llama la atención que, de nuevo tal petición se realiza con cita en los pactos, siendo más ciertos que en los mismos no se recogían los aspectos ahora solicitados, ni se aludía a este tipo de pensión. 12

13 La pensión alimenticia se hizo en atención a las necesidades acreditadas de la menor (manutención, ropa, gasolina, actividades de ocio, matrículas, etc, teniendo en cuenta el percibo de una beca y los ingresos acreditados del padre y ahora recurrido y en tal circunstancia debe mantenerse lo resuelto. La contribución a los llamados gastos extraordinarios debe hacerse al 50% si no aparecen razones contundentes y serias que aconsejen lo contrario y en el presente caso, desde luego no concurren. 5. DRET PROCESSAL, TRÀMIT DE CONCLUSIONS. No hi ha indefensió i no admet la nul litat del procediment en no haverse denunciat prèviament la resolució que donà per finalitzat el judici sense tràmit de conclusions (APB). SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 346/2013, 28/05/2013. Ponent Mª Dolors Viñas Maestre. Recurs 1155/2012. Fonaments de Dret I.- Es demana pel Fiscal la nul litat de la vista per l'incompliment de l' article 753 de la LEC al no haver-se realitzar el tràmit de conclusions que preveu la llei processal en aquests processos. La nul litat es sol licita per infracció de les normes essencials del procediment. Es reprodueix la sentència dictada en el rotllo 1309/2012 en un procediment d'incapacitat procedent del mateix Jutjat en el qual es demana també pel Fiscal la nul litat de la vista que és idèntica aquest procés. L' article 753,2 de la LEC segons la redacció de la Llei 13/2009 de 3 de novembre de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova Oficina Judicial disposa que en la celebració de la vista del judici verbal en aquests processos, una vegada practicades les proves, el Tribunal permetrà a les parts formular oralment les seves conclusions i es remet als apartats 2,3 i 4 de l'article 433. En aquest cas s'ha observat que una vegada practicades les proves que van ser admeses no es va donar possibilitat a les parts per formular les corresponents conclusions en la forma que ordena la llei processal. S'afirma en conseqüència que hi ha infracció de les normes processals i que s'ha privat a les parts d'un tràmit previst en la llei. Ara bé, com ja ha tingut ocasió de dir aquesta secció, per decretar la nul litat d'actuacions, cal que s'hagi produït indefensió, que juntament amb la finalitat dels actes processals ( arts L.I. C. i art L.O.P.J.) es converteixen en elements decisius per a la vulneració de qualsevol de les garanties constitucionals recollides en l' art. 24 de la Constitució, de manera que no és suficient la invocació de qualsevol classe d'indefensió per provocar la nul litat d'actuacions, sinó que cal que aquesta sigui efectiva i aquesta efectivitat té lloc quan la vulneració de la norma comporti conseqüències pràctiques consistents en la privació del dret de defensa i en un perjudici real i efectiu dels interessos afectats per ella ( SS.T.C. 23 abril i 27 maig 86 entre moltes altres ). I així mateix, ha dit el T. S. en S. de 14 març que com ha assenyalat el propi Tribunal Constitucional no es pot predicar l'existència d'indefensió, quan ha existit la possibilitat de defensar-se en termes reals i efectius ( S.T.C. 98/1987, de 10 de juny ). 13

14 D'altra banda l' article 459 de la LEC, que regula l'apel lació per infracció de normes o garanties processals, exigeix acreditar que es va denunciar oportunament la infracció si hagués tingut oportunitat processal per fer-ho. Ambdues exigències, la denúncia prèvia de la infracció si va haver-hi oportunitat processal per a fer-ho i l'existència efectiva d'indefensió, impedeixen en aquest cas decretar la nul litat de la sentència, l'efecte de la qual es considera desproporcionat. La Fiscal no va formular recurs o protesta contra la decisió de la Jutge de finalitzar la vista. A més entén la Sala que l'absència del tràmit no ha causat indefensió alguna a les parts i menys al Fiscal. No s'ha produït una impossibilitat absoluta d'exercir el dret de defensa, s'ha permès a les parts amb facultats àmplies la intervenció en la pràctica de les proves i en aquesta alçada han tingut l'oportunitat de fer les al legacions que han cregut convenients sobre el resultat de tota la prova. No es concreta el contingut de la indefensió causada, no s'al lega que el Fiscal tingués intenció de demanar alguna mesura diferent a la acordada en la sentencia, ni en relació a la declaració de incapacitat, ni en relació al nomenament de tutor. No s'ha dit pel Fiscal que interessi el nomenament de persona diferent, de tal manera que el resultat final seria el mateix. Per tot això ha de desestimar-se la petició de nul litat d'actuacions i desestimar el recurs formulat pel Fiscal. 6. ALIMENTS DELS FILLS. El pare abinarà la pensió d aliments i es farà càrrec directe del pagament de l escola que ell ha escollit (APB). SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 407/2013, 18/06/2013. Ponent Mª José Pérez Tormo. Recurs 557/2012. Fundamentos de Derecho.-"... De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. YY está percibiendo por su trabajo en una empresa patrimonial de su familia, la cifra aproximada de euros al mes por catorce mensualidades al año. Vive en el domicilio de su madre sin coste acreditado alguno, siendo su propio padre quien asume el pago de los suministros de la vivienda. Es titular de una vivienda, cuya renta por su alquiler percibe, sin que haya acreditado su importe, carga de la prueba que a ella correspondía, de conformidad a las reglas de la carga de la prueba ex art 217 LEC. El Sr. Sergio percibe un subsidio de desempleo del Estado francés que él manifiesta que asciende a euros, y la Sra. YY aporta un informe no ratificado por lo que carece de la naturaleza de prueba documental, que indica que su subsidio de desempleo asciende a euros al mes. Reconoce el actor que puede compaginar tal percepción con un trabajo que él desarrollo, de venta de ropa por lo que reconoce que percibió en 2011, 425 euros el primer trimestre y 810 euros el segundo. Deben computarse entre sus gastos los correspondientes al desplazamiento y demás gastos en esta ciudad cuando viene a visitar al menor. 14

15 El hijo común ZZ, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio Liceo francés y transporte escolar, además de otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, entre otros. Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado confirmar la cifra fijada en primera instancia y acordar que además el padre pagará directamente los recibos escolares del liceo francés, colegio que él ha elegido para el menor, así como el autocar escolar, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia. 7. AVIS I NETS. La negativa dels nets de relacionar-se amb els avis no és criteri suficient per a no concedir-la (APL). SAP de Lleida, Sec. 2ª, 190/2013, 16/05/2013. Ponent Mª del Carmen Bernat Alvarez. Recurs 33/2013. Fundamentos de Derecho.- En cuanto a la negativa de los menores a estar con los abuelos como causa para justificar la limitación de las visitas a 4 horas, afirma la apelante que el régimen de vistas fijado en la sentencia podría perjudicar la estabilidad emocional de los menores porque hace casi tres años que los mismos no tienen relación con los abuelos. Ante dicha afirmación sólo puede concluirse que en ningún caso ha quedado acreditado que el régimen de visitas fijado pueda perjudicar la estabilidad emocional de los menores, resultando perfectamente normal que éstos no quieran relacionarse con sus abuelos por el simple motivo que prácticamente no los conocen al haberse negado la madre a que mantuvieran relaciones con los abuelos y familia paterna extensa, tal y como quedó constatado en el acto de la vista. Los niños cuentan actualmente con 8 y 5 años y medio de edad, por lo que eran muy pequeños cuando se rompió la relación con los abuelos hace más de 3 años. Incluso el Ministerio Fiscal en las conclusiones del acto de la vista de juicio consideró el presente caso como un supuesto similar a la alienación parental al haberse impedido a los menores relacionarse con la familia paterna, tanto inmediata, abuelos, como la extensa. Ni que decir tiene que la buena o mala relación de los progenitores con los abuelos paternos no es impedimento para que los niños puedan disfrutar de su familia extensa a pesar de la ruptura de la pareja. Así lo establece la ley y lo reconoce como un beneficio para el desarrollo emocional de los menores, que se ven privados, en caso contrario del contacto de sus familiares más cercanos, habiendo quedado probado en el acto de la vista que los niños ni siquiera conocen a su prima, hija de la hija de los actores, siendo deseo de los abuelos que los niños se conozcan y puedan disfrutar juntos de ellos...." 15