SISTEMA MATRIMONIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

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1 SISTEMA MATRIMONIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES NOTAS SOBRE LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL * Prof. Dr. Javier Escrivá Ivars Catedrático de Universidad DIRECTOR DEL MMF@ - UNIVERSIDAD DE NAVARRA SUMARIO: I. A modo de introducción: la libertad y el pluralismo exigen convertir el matrimonio en un concepto vacío, apto para cualquier tipo de relación o situación de hecho? II. El «ius connubii». 1. La naturaleza jurídica del «ius connubii»; 2. La garantía constitucional; 3. El principio de heterosexualidad; 4. El principio de igualdad; 5. El principio de consensualidad; 6. El principio de reserva legal. III. Valores matrimoniales en juego con la reforma. 1. El divorcio jurídico entre el matrimonio y la familia; 2. El desvanecimiento de la relación jurídica conyugal; 3. La pérdida del concepto jurídico; 4. El riesgo de otros valores sociales occidentales. 5. Las palabras no son cajas vacías en las que se pueda meter cualquier cosa. IV. Conclusión. I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: La libertad y el pluralismo exigen convertir el matrimonio en un concepto vacío, apto para cualquier tipo de relación o situación de hecho? Las recientes iniciativas legislativas sobre el matrimonio y la familia básicamente aquellas que hacen referencia a la admisión del divorcio sin causa, a los matrimonios entre personas del mismo sexo y a la adopción conjunta por progenitores del mismo sexo han supuesto un replanteamiento total y absoluto del sistema jurídico que desde el Derecho común clásico, aquél que naciendo de los pronunciamientos de los jurisconsultos romanos configuró la sociedad occidental por mediación de los grandes canonistas medievales, regulaba hasta ahora la institución matrimonial y familiar. Estas reformas parecen plantearnos una incógnita: el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad en una sociedad que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo, exige vaciar de cualquier punto de referencia estructural o sustantiva al término matrimonio, convirtiéndolo, por una exigencia de esos valores en un concepto vacío, apto para cualquier tipo de Ponencia presentada en el Congreso sobre La Reforma del Modelo de Familia en el Código Civil Español, Universidad San Pablo-CEU, de junio 2005, Madrid.

2 relación o situación de hecho? En sentido positivo, la pregunta es: posee nuestro Derecho elementos suficientes para una definición básica de matrimonio respetuosa con las libertades fundamentales y valores sociales anteriormente reseñados? La dignidad de la persona y las libertades y derechos fundamentales que le son inherentes constituyen, sin duda, el punto de partida de una regulación jurídica del matrimonio. Ahora bien, qué derechos y qué libertades fundamentales? Las libertades y derechos fundamentales que están en la base misma de la regulación del matrimonio son libertades y derechos de titularidad exclusiva de la persona física, que no tienen sentido fuera de ella, porque además, en los contenidos de esas libertades y esos derechos, se expresa la superioridad en dignidad de la persona y, por tanto, su preexistencia como sujeto frente a otros posibles sujetos del Derecho, incluido el Estado. Entre estas libertades y derechos fundamentales están el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la libertad y a la seguridad (art. 17 CE), al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen (art. 18 CE), las libertades ideológica, religiosa y de creencias (art. 16 CE), etc. Siendo los contenidos de esas libertades y derechos propios, sin duda, de la persona física, como su sujeto nato de las mismas, ninguno de esos derechos o libertades fundamentales tiene, sin embargo, un contenido específicamente relativo al matrimonio. Sólo el ius connubii (art. 32 CE) reúne ambas características. Por ello, el ius connubii se constituye en punto de partida esencial para una regulación del matrimonio inspirada en los derechos y libertades fundamentales de la persona. Así pues, el ius connubii y, desde él, el sistema de interacciones derivado del respeto debido a los derechos y libertades propios de la persona física constituyen los principios y criterios estructurales del Derecho matrimonial y, en consecuencia, de los sistemas matrimoniales 1. II. EL «IUS CONNUBII» Aunque el derecho a contraer matrimonio, reconocido en el art de la Constitución, no tiene la consideración de derecho fundamental y, consecuentemente, el suplemento de protección que significa el recurso de amparo (art. 53, 2) no obstante su contenido esencial está protegido como el del resto de los derechos y libertades constitucionales, según el art de la Constitución. Por otra parte, por imperativo del art C.E. deberá ser interpretado de conformidad con la declaración de Derechos Humanos y los 1 Sobre el sistema matrimonial español, Vid. ESCRIVÁ-IVARS, J., El sistema matrimonial español. Eficacia civil de los matrimonios confesionales, en AA.VV. "Manual de Derecho Eclesiástico del Estado", Madrid 1997, págs

3 Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Se trata ahora de interpretar el ius connubii reconocido en el art de nuestra Constitución. Nos parece que cabe sugerir los siguientes elementos fundamentales: la garantía constitucional, la heterosexualidad, la igualdad conyugal, la consensualidad y la reserva de ley. Bajo el nombre ius connubii o ius nubendi se encierra, en realidad, un complejo unitario de situaciones jurídicas: la capacidad para contraer matrimonio, que es a la vez derecho a contraerlo; y el poder de hacer surgir el vínculo jurídico matrimonial. El derecho de contraer matrimonio es un derecho natural y por consiguiente tiene las características propias de este tipo de derechos: es universal, irrenunciable, perpetuo y oponible erga omnes. No es, sin embargo, un derecho absoluto e ilimitado. Como todo derecho, su ejercicio es regulable por la autoridad social de diversas maneras; y tiene unos límites, determinados por las exigencias que dimanan de la misma institución matrimonial y de su justa ordenación. Toda restricción o limitación de este derecho tiene carácter excepcional, debe constar expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto. A este derecho no corresponde, en sí mismo, ningún deber correlativo de casarse; por ello ha de calificarse como una libertad, o esfera de autonomía que, siendo un derecho, no conlleva el deber de ejercerlo. La regulación del ius connubii, en todos sus aspectos, constituye el sector principal del sistema matrimonial y comprende tres grandes capítulos: capacidad (en general, los impedimentos), consentimiento y la forma del matrimonio. 1. La garantía constitucional Por de pronto, el reconocimiento constitucional del ius connubii, sancionado en el art. 32, 1 de la CE, contiene como ha subrayado la doctrina- una garantía constitucional en favor del matrimonio. Lo que se quiere decir es que, por mandato constitucional, en todo caso la institución del matrimonio existirá en el ordenamiento jurídico español. De entre todas las fórmulas posibles de relación a propósito de la sexualidad o de la procreación humanas, sólo la que entendemos por matrimonio debe ser, por mandato constitucional, de obligada recepción en el derecho español. Otras fórmulas en este campo o bien la aplicación de ciertos principios derivados de los derechos y libertades fundamentales de la persona deberá hacerse en todo caso respetando la regulación del matrimonio. Esta extensión de parcelas de efectos, entresacados de la institución matrimonial a otras parcelas (filiación, uniones 3

4 de hecho, etc.), no puede hacerse sobre la base de diluir la institución garantizada constitucionalmente con aquellas otras a las que se extienden efectos. En este sentido, se pueden extender efectos, pero, como señala el Consejo de Estado, no a costa de confundir o diluir las instituciones. El tenor del párrafo 1 del art. 32 de la CE contiene además un conjunto de elementos estructurales para identificar la institución matrimonial, base sobre la que estructurar el sistema matrimonial. Parecería un verdadero absurdo garantizar constitucionalmente una institución indefinible y no identificable. 2. El principio de heterosexualidad Si el matrimonio nace en relación con la sexualidad y sólo en este orden tiene posibilidad de existencia, la primera cuestión que se nos plantea es si el sujeto de la relación jurídica matrimonial es la persona humana considerada sólo en su constitutivo último y, por tanto, en el plano en el que todo individuo es persona o es la persona humana contemplada en el plano de la distinción sexual, esto es en cuanto está modalizada por la virilidad y la feminidad. Y su fundamento reside en el carácter complementario de los sexos (heterosexualidad). El matrimonio es una unión entre varón y mujer, esto es, es una unión basada en la heterosexualidad. Esta cuestión ha sido tan pacífica en la doctrina, hasta tiempos tan recientes, que es sintomático observar la falta de tratamiento que esta temática tiene en la bibliografía. Bajo el principio de heterosexualidad se esconde clara e implícitamente el reconocimiento de la realidad biológica de la distinción sexual en orden al proceso procreador humano y, en este sentido, se da por supuesta la relación entre matrimonio (unión heterosexual) y procreación humana. Pero el principio de heterosexualidad apunta a un valor más profundo, que no se agota en la exigencia de una diversidad sexual, sino que, suponiéndola, reconoce el valor radical personal y social de la complementariedad sexual humana, como primera y celular manifestación de solidaridad, en la ordenación de la sociedad. En efecto, el artículo de la Constitución proclama «que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Que nuestra Constitución sanciona el principio de heterosexualidad es evidente. Es muy significativo, a los efectos que nos ocupan, que en el Capítulo segundo del Título I de la Constitución, dedicado a los derechos y libertades fundamentales, solamente el art. 32 se preocupa de precisar que «el hombre y la mujer» son los titulares del «ius connubii» o «ius nubendi», mientras que en todos los demás casos se utilizan formas impersonales, como «los españoles», «todos», «toda persona», «se garantiza», «se reconoce», «tienen derecho», sin estimarse necesario referir el derecho al sexo concreto de la persona. Por 4

5 tanto, para nuestra Constitución, el sujeto de la relación jurídica matrimonial no es la persona humana considerada sólo en su constitutivo último y, por tanto, en el plano en el que todo individuo es persona sino que es la persona humana contemplada en el plano de la distinción sexual, esto es en cuanto modalizada por la virilidad y la feminidad. Y su fundamento reside en el carácter complementario de los sexos; es decir, en la heterosexualidad. Este mismo criterio es el seguido por los Tratados internacionales en la materia ratificados por España y que deben ser tenidos muy en cuenta a la hora de interpretar las normas relativas a las libertades y derechos fundamentales; así, por ejemplo, el art. 16 de la Declaración Internacional de Derechos Humanos (1948) declara «1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio»; el artículo 12 del Convenio de Roma sobre Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) reconoce a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia...», y el artículo 23, del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de Nueva York (1966) dice: «2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes». En relación con la interpretación de las palabras hombre y mujer, utilizadas, por ejemplo, en el referido art. 12 del Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con ocasión del caso Rees, afirma que por hombre y mujer se interpreta personas de sexo biológico diferente. El Código civil español, como no podía ser de otro modo, sigue el mismo criterio. La referencia al hombre y a la mujer del artículo 44: «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio...», se concreta después en muchos otros artículos al «marido» y a la «mujer», una vez celebrado el matrimonio. Especialmente significativa es esta terminología en los artículos 66 y 67 del C.c., que son dos de los tres preceptos (según dispone el art. 58 C.c.) a los que se debe dar lectura, por el Juez o funcionario, en el acto solemne de celebración del matrimonio civil: «el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes» (art. 66 C.c.) y «el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia» (art. 67 C.c.). Pero es que además, tal y como se argumenta en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 enero 1988, si llegara a contraerse una matrimonio entre personas del mismo sexo, el 5

6 matrimonio sería, sin duda, nulo por aplicación del art. 73.1º: «Es nulo... el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial», en relación con el art. 45.1º: «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial», ambos del propio Código civil. Cuando este último precepto, el art. 45.1º, señala que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» la utilización de este adjetivo «matrimonial» se señala en la Resolución citada sirve para acentuar el carácter singular del consentimiento que han de prestar los cónyuges, que no es ya el simple consentimiento necesario para un contrato cualquiera, sino el recíproco consentimiento en el que cada contrayente ha tenido en cuenta el sexo distinto del otro, destinados a complementarse en la institución matrimonial. 3. El principio de igualdad El matrimonio es una institución concebida constitucionalmente sobre la absoluta igualdad de ambos cónyuges en derechos y deberes. Esta igualdad conyugal, como ocurre con el principio de igualdad y su correlato de no discriminación del art. 14 CE, no se traduce en la uniformidad de vidas de los ciudadanos y, en nuestro caso, de los cónyuges. Por encima de la variedad de funciones y roles que el cumplimiento de fines y la existencia de diversos estadios en el ciclo vital de los matrimonios produce, ninguno de los cónyuges tiene, por razón de sexo, un patrimonio de derechos y deberes superior o inferior al otro, ni desigual. Desde este punto de vista, hay que reconocer la dificultad, por ejemplo, de cohonestar la poligamia y la poliandria con el principio de igualdad conyugal. 4. Principio de consensualidad El propio tenor del ius connubii derecho a contraer matrimonio implica, tratándose de un derecho fundamental cuyo titular nato y exclusivo es cada persona física, un implícito aunque claro reconocimiento de la consensualidad, como acto propio fundante del matrimonio. En efecto, nadie, salvo el propio contrayente, puede entregarse en matrimonio o puede ejercer el derecho a contraer. La palabra contraer tiene, sin lugar a dudas, un sentido consensual preciso y nítido en nuestra tradición jurídica. Sería gratuito y sin fundamento interpretarlo de otro modo o pretender ignorar el tradicional sentido consensual del término. El legislador español es claro y tajante al determinar el carácter constitutivo del consentimiento en la formación del matrimonio: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45 C.c.). Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (art. 73 C.c.) Este mismo criterio es el seguido por los Tratados internacionales en la materia ratificados por España; así, por ejemplo, art de DUDH, torna explícito ese reconocimiento de la consensualidad como elemento esencial de la fundación del matrimonio, al 6

7 afirmar que «sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio». La unión matrimonial está, en consecuencia, presidida por la voluntad específicamente marital de la pareja, que la diferencia de otras uniones o asociaciones que pueden producirse entre personas de distinto sexo y que persiguen finalidades diversas a las específicamente matrimoniales. 5. El principio de reserva legal En el párrafo 2 del art. 32 se establece el principio de reserva legal para la institución garantizada constitucionalmente. En otras palabras, el precepto constitucional confía al legislador ordinario el desarrollo normativo de diversos aspectos del matrimonio: "las formas de matrimonio, la edad y capacidad, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos deberán regularse mediante ley". Los llamados "sistemas matrimoniales" comprenden: 1º) las normas que regulan el pacto conyugal en lo que se refiere a sus requisitos formales y a la capacidad y legitimación de los contrayentes; 2º) la ordenación de los vicios y defectos de la voluntad al contraer; 3º) la separación de los cónyuges y la posible disolución o nulidad del matrimonio celebrado; 4º) la eficacia del matrimonio contraído en orden a las demás relaciones y situaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento. Por lo que atañe a aquellos aspectos del matrimonio que, siendo regulables por ley, están en relación directa con el ius connubii (capacidad, legitimación, requisitos formales, etc.), hay que añadir que el legislador sólo tiene un poder limitado de intervención. Contraer matrimonio es un derecho fundamental de todo hombre, a la vez que representa un acto de disposición personalísimo en relación a la propia persona; esto es, se trata de un acto de disposición sobre el que, en principio, el legislador no tiene poder de intervención; acto de disposición que está tutelado, en consecuencia, por una esfera de libertad (ausencia de poder). La intervención del legislador se legitima en la medida en que regula el ius connubii amparando y defendiendo la libertad de los contrayentes y su bien personal, así como al matrimonio mismo. En otras palabras, el ius connubii no admite mayor intervención que aquella que corresponde a reglar su ejercicio, evitando aquellas manifestaciones, que, desde el punto de vista del matrimonio mismo y del bien personal de los cónyuges, merecen la tacha de desviación o abuso. La apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo no supone una simple ampliación de la base subjetiva del matrimonio, reconociendo a las parejas del mismo sexo un derecho que no tienen 7

8 constitucionalmente garantizado; esa apertura determina una alteración de la institución matrimonial que afecta al derecho reconocido en el artículo 32 más allá de lo constitucionalmente admisible. En este punto, ha de subrayarse que el derecho en cuestión está directamente vinculado o asociado a la institución del matrimonio ("derecho a contraer matrimonio"), por lo que en la medida en que ésta quede afectada quedará también afectado el derecho de referencia. III. VALORES MATRIMONIALES EN JUEGO CON LA REFORMA Lo dicho hasta ahora es lo que se puede deducir con claridad del tenor literal de la Constitución, de la tradición jurídica continental y anglosajona y de los precedentes históricos españoles. Lo propuesto en las iniciativas legislativas que hemos mencionado al principio va en dirección opuesta. Permítanme repasar brevemente los valores matrimoniales que estimamos se juegan tras los dictados de esta reforma. 1. El divorcio jurídico entre el matrimonio y la familia Los derechos de la familia encuentran su primer cimiento en el ius connubii. El derecho fundamental a casarse y fundar una familia, como derecho humano de reconocimiento universal, expresa en el mundo del Derecho un fondo de soberanía de la persona, en cuanto varón o mujer, innata y previa a la del Estado, cuyo reconocimiento, además de inspirar necesariamente su desarrollo legal, no puede ser ignorado ni traicionado por el poder político al elaborar las leyes, al gobernar o al administrar la justicia. En virtud del ius connubii, todas las personas tienen derecho a elegir libremente su estado de vida y, por lo tanto, derecho a contraer matrimonio y establecer una familia o a permanecer célibes. Cada varón y cada mujer, en igualdad de derechos por su misma dignidad personal, habiendo alcanzado la edad y capacidad proporcionadas, tienen el derecho de contraer matrimonio y establecer una familia sin discriminaciones de ningún tipo. Las restricciones legales -impedimentos- al ejercicio de este derecho, ya sean permanentes o temporales, sólo pueden ser introducidas cuando son requeridas por graves y objetivas exigencias de la misma institución del matrimonio y de su carácter social y público, debiéndose respetar en tales casos la dignidad y los derechos fundamentales de la persona 2. 2 Sobre esta cuestión vid.viladrich, P-J., La institución del matrimonio: los tres poderes, Dif 35, Ed. Rialp, Madrid 2005, en especial pags. 75 y ss. 8

9 A este respecto, con las nuevas normas que previsiblemente se aprobarán en breve, podemos afirmar que se ha desnaturalizado por completo el derecho fundamental a contraer matrimonio y fundar una familia 3. Veamos por qué. Este proceso se inició ya con la derogación del impedimento de impotencia y la introducción de novedosas disposiciones en materia de adopción, las cuales alejaban el modelo familiar adoptivo del natural. Ahora cristaliza separando formalmente ambos derechos, como ocurre, por ejemplo, en el tan contestado Tratado de la Constitución Europea. En el artículo II-69 (artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) se establece literalmente que se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Con este precepto se rompe con la tradicional asociación entre matrimonio y constitución de la familia, consagrada tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, aunque en la nota explicativa oficial anexa a la Carta citada se afirma que este artículo está basado en el artículo 12 de dicho Convenio, se matiza a continuación que la redacción de este derecho se ha modernizado para abarcar los casos en los que las legislaciones nacionales reconocen vías distintas a la del matrimonio para fundar una familia. Este artículo ni prohibe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo. Este derecho es por lo tanto similar al previsto por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero su alcance puede ser más amplio cuando la legislación nacional así lo establezca. Este artículo II-69 contiene una enorme contradicción. Por un lado, parece evitar regular esta cuestión, remitiéndose a lo que las leyes nacionales establezcan en este sentido (es oportuno recordar que la Unión Europea no ostenta competencias en materia de derecho de familia). Pero, sin embargo, sí está regulando: se ha modernizado lo previsto en este sentido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, interpretándolo de modo extensivo. Más que modernizar, lo que se ha hecho es vaciar el ius connubii de su contenido originario. Además, la modernización de este derecho no parece congruente con los valores y derechos fundamentales de la ciudadanía europea sobre los que la propia Constitución dice apoyarse. El respeto a la razón en tanto que valor sustentante del humanismo europeo, como elegantemente nos recuerda el Preámbulo del Proyecto de Constitución, debiera implicar de suyo el ejercicio de la distinción, sin la cual la razón deviene en confusión ideológica y 3 Vid. VILADRICH, P-J, La definición del matrimonio, en Viladrich, P.J.; Escrivá-Ivars, J., Bañares, J.I., Miras, J., "El Matrimonio y su Expresión Canónica ante el III Milenio", Pamplona 2000, pags

10 dogmática. A su vez, el respeto del Derecho, que el mismo Preámbulo reconoce como principio rector de su Constitución no se corresponden con la inclusión bajo el ius connubii de las uniones homosexuales. 2. El desvanecimiento de la relación jurídica conyugal El artículo 58 del C.c. establece como requisito para la celebración del matrimonio civil en España que el juez, alcalde o funcionario lean a los contrayentes los artículos 66, 67 y 68 del mismo texto legal. Tales artículos se encuentran en el Capítulo V, dedicado a «Los derechos y deberes de los cónyuges». En concreto, recogen la igualdad de los cónyuges, el deber de respeto, el deber de ayuda mutua, el de actuar en interés de la familia, el de vivir juntos, el deber de fidelidad y el de mutuo socorro. Este es, en el Derecho español, el contenido básico de la relación jurídica conyugal. Sin embargo, podemos afirmar con nuestra actual legislación de 1981 que tales deberes son algo más que simples desiderata morales? con la nueva reforma podremos seguir hablando de deberes y derechos conyugales? si el matrimonio puede cesar sin otro motivo que la demanda no fundada ni razonada de una de las partes, aun con la oposición de la otra parte, no estamos dando carta de naturaleza al repudio unilateral, permitido en algunos códigos de familia islámicos y tan criticado desde Occidente por atentar contra el principio de igualdad? Desprovistos tales deberes-derechos de cualquier posible medio de tutela, en qué queda el contenido de la relación jurídica conyugal? Más aún, si el sentido de la reforma, como se ha anunciado, es la de introducir el divorcio sin causa a partir de los tres meses desde la válida celebración del matrimonio, realmente podremos seguir afirmando que el matrimonio da origen a una auténtica relación jurídica? No se tratará, más bien, de una simple situación de hecho? Acaso no se está transformando al matrimonio en una subespecie dentro del género de las uniones de hecho tradicionalmente calificadas en Derecho como concubinato 4? 3. La pérdida del concepto jurídico Sin duda, la mayor repercusión que tiene la reforma proyectada es la que se cierne sobre el propio concepto jurídico de matrimonio5. La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo desdibuja uno de los perfiles 4 «Concubinato. (Del lat. concubinâtus). 1. m. Relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados» (Diccionario de la Lengua Española, RAE) 5 «Matrimonio. (Del lat. matrimonum). 1. m. Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales. 2. m. En el catolicismo, sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia. 3. m. coloq. Marido y mujer. En este cuarto vive un matrimonio. 4. m. P. Rico p. us. Plato que se hace de arroz blanco y habichuelas guisadas» (Diccionario de la Lengua Española, RAE). 10

11 identificadores básicos y universales de la institución matrimonial. La heterosexualidad ha sido contemplada desde siempre como el presupuesto antropológico básico para celebrar una unión matrimonial. Denominar y considerar matrimonio la unión de dos personas del mismo sexo es contrario a una tradición de Derecho, mucho más que milenaria, que siempre ha considerado conceptualmente indispensable desde la perspectiva jurídica la característica de la heterosexualidad. Con la ruptura del principio de heterosexualidad la institución queda tan desfigurada que resulta irreconocible jurídicamente como matrimonio y lo que se consigue no es la universalización de los derechos o el respeto de la dignidad de todas las personas, sino la destrucción del propio matrimonio. 4. El riesgo de otros valores sociales occidentales No se queda en lo dicho los posibles efectos negativos de la reforma legal emprendida. En efecto, otros valores que tradicionalmente han configurado las sociedades occidentales pueden verse puestos en cuestión. Vamos a referirnos a dos en concreto. Según la reforma, el concepto de matrimonio heterosexual, único e indisoluble, ha quedado transformado en matrimonio sexual con independencia de los sexos que lo integren, único y siempre disoluble. Pero, por qué mantener intacta la propiedad de la unidad? De hecho, no han sido pocas las voces, sobre todo provenientes de importantes sectores religiosos islámicos de nuestro país, que han reclamado la posibilidad de celebrar matrimonios poligámicos. Obviamente, siempre que todas las partes sean libres y estén dispuestas a ello. En esos casos, por qué no permitir que el matrimonio se contraiga entre más de dos cónyuges? Más aún. Si repasamos los impedimentos que quedan todavía en el Código civil español, surgen serias dudas sobre su mantenimiento. El impedimento de consanguinidad tiene sentido cuando está en juego una posible prole. Sin embargo, separada la procreación del matrimonio, sigue siendo igual de defendible cuando se contrapone a él el amor verdadero? Qué ocurre con el tabú del incesto? podemos reprimir tal orientación sexual? Junto a él, el impedimento de edad podría merecer igual tacha. Precisamente en un ordenamiento jurídico en el que, no sólo son impunes las relaciones sexuales que mantiene un menor con otro menor, y con gran dificultad las que mantiene con un mayor de edad, sino que también se promueve la salud sexual en las aulas, detallando todos y cada uno de los medios que ponen trabas al embarazo no deseado, por qué impedirles contraer matrimonio antes de los 18 años? Poco importa que sea una 11

12 decisión precipitada o poco acertada, pues la posibilidad de recurrir al divorcio exprés está pensada precisamente para esas situaciones. 5. Las palabras no son cajas vacías en las que se puede meter cualquier cosa. Las uniones de homosexuales no son matrimonio. Por tanto no debieran utilizar ese nombre. No es una cuestión cultural, religiosa o política. Lo exige la realidad de las cosas. Y así lo han percibido los diversos pueblos y culturas a lo largo de la historia, que, aunque con distintos modos de organizarse, se han referido siempre con ese término a una institución natural, es decir, enraizada en la misma naturaleza humana. Las palabras no son cajas vacías en las que se puede meter cualquier cosa. Es verdad que, por libre convención entre los habitantes de una determinada región o área cultural, se puede atribuir a un término o expresión una significación que poco o nada tiene que ver con la realidad significada (es el caso de la bandera para señalar a la nación). Pero hay otro tipo de signos que no son convencionales y su significado (lo que quieren decir) viene marcado por la realidad. Y eso es lo que pasa con el matrimonio y la familia. No son productos culturales. Hunden sus raíces en la humanidad del hombre y de la mujer. El bien del hombre y de la mujer exige que el matrimonio sea de uno con una y para siempre. Matrimonio y familia son instituciones que se implican y reclaman mutuamente. Por eso importa identificar bien la naturaleza y características de cada una de ellas. Sólo de esa manera contribuirán a la realización y perfeccionamiento del hombre y, por ello, de la sociedad. Con estos rápidos ejemplos, al tiempo que ponía sobre la mesa de trabajo estas cuestiones, sólo he pretendido hacer notar que, si se derriba una de las paredes del edificio matrimonial, por qué no pueden derribarse otras, cuando los motivos son los mismos: ampliar el espacio interior? IV. CONCLUSIÓN A lo largo de estas palabras hemos reflexionado, en primer lugar, sobre el alcance, naturaleza y contenido del «ius connubii», como derecho innato de toda persona. En concreto, a su protección y garantía en nuestra Constitución. En segundo lugar, hemos repasado los valores que se ponen en juego con la reforma legal que se encuentra en trámites. Valores tales como la familia, los derechos y deberes conyugales, el matrimonio mismo, la monogamia y otros. 12

13 Toca ahora poner en relación ambas partes y extraer una conclusión al respecto. A nuestro leal saber y entender, la reforma legal que, en materia matrimonial y familiar, se ha emprendido colisiona de lleno con lo preceptuado por la Constitución Española. Resulta inconstitucional. Y así se viene denunciando en los informes que han emitido relevantes instituciones españolas como, por ejemplo, el Consejo de Estado, la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y el Consejo general del Poder Judicial. La quiebra de los principios de heterosexualidad y consensualidad por las nuevas instituciones proyectadas (el matrimonio homosexual y el llamado divorcio exprés ) permite refrendar lo afirmado. Más aún, la garantía constitucional del matrimonio, aquella que reclama el reconocimiento del matrimonio como algo singular y distinto entre los distintos tipos de uniones entre personas a propósito de la sexualidad, se ve puesta en peligro. Desdibujado el concepto de matrimonio, desprovisto de sus elementos configuradores y característicos, no queda institución que proteger. Frente a los pretendidos argumentos en pro de la libertad de las personas que abogan por las reformas aludidas, Plutarco volvería a afirmar hoy que: Muchas gracias. «Sujetarse a las reglas de la razón es la verdadera libertad.» 13