Licitación Pública: Actos Separables

Transcripción

1 PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN GESTIÓN PÚBLICA Licitación Pública: Actos Separables Federico DEL GIORGIO SOLFA 1. Actos separables en una licitación pública: naturaleza (hecho, acto, reglamento u otro). Desde una perspectiva histórica, debe tenerse presente que la teoría de los actos separables tuvo un sentido originalmente garantista. El surgimiento en Francia de esta doctrina, fue una verdadera llave de apertura -no de clausura- del contencioso objetivo de anulación (Urrutigoity, 2010). La licitación pública, no es ni un contrato ni un acto, es un conjunto de actos. En definitiva, se trata de un procedimiento administrativo especial que determina el vínculo jurídico y la forma de celebrar los contratos (Dromi, 1989). En una licitación pública, durante el transcurso del procedimiento, existe concurrencia y participación entre la voluntad administrativa del licitante y la voluntad particular del licitador, manifestada a partir de las siguientes formas jurídicas (Dromi, 1989; Gordillo, 2010a): 1. Pliego de condiciones generales (reglamento administrativo). 2. Pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo). 3. Llamado a licitación o concurso (acto administrativo). 4. Publicaciones (hecho administrativo). 5. Solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta, (acto jurídico privado). 6. Exclusión de oferente (acto administrativo). 7. Recepción de ofertas (acto administrativo). 8. Negativa a recibir oferta (acto administrativo). 9. Apertura de ofertas (hecho administrativo). 10. Observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado). 11. Admisión (acto administrativo). 12. Desistimiento del licitador (acto jurídico privado). 13. Desistimiento del licitante (acto administrativo). 14. Preadjudicación (simple acto de la Administración). 15. Adjudicación (acto administrativo). 16. Notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo). 2. Actos susceptibles de impugnación directa

2 Son susceptibles de impugnación directa (en sede administrativa) todos los actos administrativos que producen efectos jurídicos inmediatos (Gordillo, 2003 y 2010a). 1 Si se conciben separados el contrato y los actos administrativos previos (preparatorios) que contribuyen a su constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a cada acto integrativo del procedimiento licitatorio de la voluntad contractual, será mayor la protección jurídica de los oferentes. De esta manera, será practicable la impugnación directa por los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios adecuado para la impugnación de los actos administrativos separables: pliego de especificaciones técnicas, llamado a licitación o concurso, exclusión de oferente, recepción de ofertas, negativa a recibir oferta, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, adjudicación, y notificación y aprobación de la adjudicación (Dromi, 1989). 3. Actos no contemplados en la categoría anterior, que excluyen la posibilidad de impugnación directa: motivos de la exclusión. Los actos que excluyen la posibilidad de impugnación en sede administrativa, son los actos preparatorios (informes, dictámenes, proyectos, etc.) que generen efectos jurídicos mediatos. Los cuales no son impugnables tanto en sede administrativa como judicial. De idéntica manera, quedan excluidos los actos o acciones administrativas que no tienen por sí solos efectos jurídicos, aún cuando pudieran generarlos en suma a otros complementos (dictamen vinculante o semivinculante) (Gordillo, 2003). Los motivos de la exclusión, tienen principalmente un fundamento en el caso que los actos preparatorios son previos y no conllevan una decisión de la autoridad superior. Por otro lado, en el caso del Reglamento Administrativo (Pliego de condiciones generales), como solo puede afectar al sujeto en alguna de las etapas del procedimiento licitatorio, se interpreta que afecta indirectamente. Por lo cual no podría ser impugnado directamente. Y llegado el momento del perjuicio, podría atacarse al Reglamento Administrativo (de manera indirecta). 1 XIII. DE LOS RECURSOS a) Decisiones recurribles. Artículo 86 : Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que lesione un derecho o interés legítimo de un administrado o importe una transgresión de normas legales o reglamentarias o adolezca de vicios que la invalidan, es impugnable mediante los recursos establecidos en este capítulo. (Normas de procedimiento administrativo, Decreto-Ley N 7.647/70, T.O. Leyes N y ). Federico Del Giorgio Solfa Página 2 de 6

3 4. Tipo de derecho o interés que posee un sujeto, según impugne de manera directa o indirecta, en relación a los distintos actos separables mencionados. En el punto 1 mencionábamos los inicios de la teoría de los actos separables (francesa), a ello cabe agregar en esta instancia, que existía una posición extrema en donde cada acto no impugnado al momento de su dictado, perdía el derecho de hacerlo posteriormente. En el otro extremo opuesto, la doctrina de la incorporación, exigía que sólo podrían ser impugnados al momento de la adjudicación o de perfeccionamiento del contrato (Carrillo, 2010). Posteriormente, la doctrina italiana elaboró una tercera posición más amplia (teoría de la coligación), sosteniendo las opciones de impugnar cada acto individualmente o recurrir el acto definitivo (al que se incorporan los vicios de los actos antecedentes: impugnación indirecta), sin que ello implique consentir los actos anteriores (Ibíd.). La posibilidad de impugnar tanto al acto antecedente como al acto consecuente (doble impugnabilidad), produjo un beneficioso alargamiento del plazo de impugnación bajo circunstancias determinadas. Por otro lado, sabemos que el derecho subjetivo determina la potestad de actuar, de beneficiarse de una cosa o de pretender de alguien un comportamiento determinado para la satisfacción de intereses humanos, la cuál ésta reconocida por el derecho objetivo. Tenemos además, que las categorías de Interés Legítimo e Interés Simple se desarrollan en el ámbito del derecho administrativo, donde se establecen las diferencias de acuerdo a la intensidad y características de la protección que el ordenamiento jurídico otorga. El interés simple es el interés impreciso, perteneciente a cualquier ciudadano, que no necesita de una afectación particular y directa, para exigir a los órganos del Estado el cumplimiento de la ley. Quien denuncia una acción irregular u omisión de la Administración, sólo intenta corregir el accionar estatal o castigar al responsable, pero no puede conseguir algún beneficio propio. Diferente son los particulares a quienes el cumplimiento o incumplimiento de las normas resulte más ventajoso o desventajoso que para el resto, manifiestan un interés legítimo. Los oferentes en una licitación pública tienen un interés legítimo 2 a contratar con la Administración. Cada uno que cumpla las condiciones de la licitación tiene un derecho subjetivo 3 a participar en el procedimiento y sólo un interés legítimo de ser adjudicatario. El oferente posee el derecho subjetivo de que el procedimiento se ejecute de acuerdo a las normas. Es por ello, que tiene derecho a impugnar todo acto o conducta de la 2 V. INTERESADOS, REPRESENTANTES Y TERCERO Artículo 10 : La actuación administrativa puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés legítimo. El que instare ante la Administración Pública un procedimiento relacionado con obras o servicios públicos, o el que peticionare con el objeto de lograr una decisión de la Administración, comprendida en las facultades potestativas no será tenido por parte en el procedimiento; lo que se le hará saber. (Normas de procedimiento administrativo, Decreto-Ley N 7.647/70, T.O. Leyes N y ). 3 El interés puede ser subjetivo (Gordillo, 2010: IV-13). Federico Del Giorgio Solfa Página 3 de 6

4 administración, capaz de condicionar la adjudicación. 4 En otras palabras, es impugnable toda actuación administrativa que pueda afectar su situación jurídica en el procedimiento licitatorio (Carillo, 2010). El resto de la comunidad que no participa en la licitación, tiene el interés simple de que el procedimiento de selección se ajuste a derecho. El adjudicatario de la licitación, que posee el derecho subjetivo de contratar con el Estado, puede exigir a la administración (y a la justicia) la celebración del contrato. Desde la perspectiva procesal sólo se posee un interés simple cuando la preocupación se enfoca en que se cumpla con la norma jurídica, y en ese supuesto, sólo puede presentarse una inconformidad, al presumir la existencia de violaciones a los preceptos legales. Difícilmente podrá acreditarse que el particular sea titular de un derecho público subjetivo que le permita impugnar un documento y ser parte interesada en el procedimiento respectivo, ya que hasta ese momento, no existe un acto de autoridad que le cause daño o perjuicio alguno específico, máxime cuando se trate de un pliego de requisitos o bases para un procedimiento licitatorio que aún no se tramita y por ende no afecta interés jurídico alguno (Carrillo, 2010). 4 La posibilidad impugnatoria corresponde también, a quien aún sin haber ofertado y no habiendo comprado el pliego, puede demostrar su derecho a participar en la licitación convocada por la administración, argumentando que se encuentra en condiciones objetivas de ofertar en la convocatoria (Carrillo, 2010). Federico Del Giorgio Solfa Página 4 de 6

5 Cuadro Síntesis: Actos Separables en una Licitación Pública 1. Pliego de condiciones generales 2. Pliego de especificaciones técnicas 3. Llamado a licitación o concurso 4. Publicaciones 5. Solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta Naturaleza Reglamento Administrativo Acto Administrativo Susceptible de Impugnación Directa Excluye la Impugnación Directa - SI SI Tipo de Derecho o Interés del sujeto según impugne (directa o indirecta) Impugnación directa: Interés simple (ciudadano) Impugnación indirecta: Interés legítimo (oferente) Impugnación directa: Interés simple (ciudadano) Impugnación indirecta: Interés legítimo (oferente) Acto Administrativo SI - Interés legítimo Hecho Administrativo Acto Jurídico Privado - SI Aunque puede existir un Interés legítimo, de llegar a una impugnación, ésta sería indirecta y debería poder comprobarse el perjuicio ocasionado por el error u omisión en el hecho administrativo Exclusión de oferente Acto Administrativo SI - Derecho e interés subjetivo / Interés legítimo 7. Recepción de ofertas Acto Administrativo SI - Interés legítimo 8. Negativa a recibir oferta 9. Apertura de ofertas 10. Observaciones e impugnaciones al acto de apertura Acto Administrativo SI - Interés legítimo Hecho Administrativo Acto Jurídico Privado - SI Interés legítimo Admisión Acto Administrativo SI - Interés legítimo 12. Desistimiento del licitador 13. Desistimiento del licitante Acto Jurídico Privado Acto Administrativo SI - Interés legítimo 14. Preadjudicación Simple Acto de la Administración - SI Interés simple 15. Adjudicación Acto Administrativo SI - Interés legítimo 16. Notificación y aprobación de la adjudicación Acto Administrativo SI - Derecho e interés subjetivo Federico Del Giorgio Solfa Página 5 de 6

6 Bibliografía: Botassi, Carlos Alfredo (2004), Las legitimaciones activa y pasiva en el nuevo contencioso administrativo, en Botassi [coord.], El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, La Plata. Carrillo, Santiago R. (2010), La impugnación de actos administrativos en el procedimiento de selección del contratista en la República Argentina, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 77, n. 4, ano XXVIII. Dromi, José Roberto (1989), La licitación pública, Astrea, Buenos Aires. Gordillo, Agustín A. (2003), El acto administrativo - El Derecho Subjetivo en el Derecho de Incidencia Colectiva, Tratado de Derecho Administrativo 6 edición, F.D.A., Buenos Aires. Gordillo, Agustín A. (2010a), Actos, Reglamentos y Contratos Administrativos - El Derecho Subjetivo en el Derecho de Incidencia Colectiva, Tratado de Derecho Administrativo 10 edición, F.D.A., Buenos Aires. Gordillo, Agustín A. (2010b), La defensa del Usuario y del Administrado - El Derecho Subjetivo en el Derecho de Incidencia Colectiva, Tratado de Derecho Administrativo 10 edición, F.D.A., Buenos Aires. Hutchinson, Tomás (1976), La impugnación judicial de los reglamentos, en RADA, Año 9 N 31, Buenos Aires. Urrutigoity, Javier (2010), Acto administrativo y carga impugnatoria, Ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo de Mendoza. Federico Del Giorgio Solfa Página 6 de 6