BOLETÍN ORECLA. ACTUALIDAD LABORAL Sentencias SUMARIO. EMPELADOS HOGAR pag 5 - Distinción desestimiento/despido

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1 BOLETÍN ORECLA ACTUALIDAD LABORAL Sentencias Nº 5 - DICIEMBRE 2008 SUMARIO SUCESIÓN EMPRESAS pág 2 - Sector limpieza DESPIDO pág 2 - Carta despido: embriaguez-toxicomanía pág 3 - Nulidad: trabajadora en tratamiento de fecundación pag 3 - Nulidad: cese por ejecución sentencia contencioso-adminst EXTINCIÓN pág 4 - Voluntad del trabajador- vicio consentimiento. I.T. pág 4 - Nueva baja tras agotar periodo de IT: obligación de cursar alta EMPELADOS HOGAR pag 5 - Distinción desestimiento/despido SALARIO pag 5 - Condición más beneficiosa Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER

2 - 2 - SENTENCIAS. SUCESIÓN DE EMPRESAS 1. Requisitos para que se produzca una sucesión de empresa en el sector de limpieza: TS. Unif.doctrina , Rec 3617/06 Sala General Para que exista sucesión de empresa es necesario que se transmitan los elementos productivos necesarios para que continúe la actividad y no basta para ello ni la mera continuidad de la actividad ni la mera cesión de plantilla. No obstante, en ciertos servicios de actividad, donde no concurren elementos productivos relevantes, como puede ser el sector limpieza, puede existir sucesión de empresa cuando el adjudicatario se hace cargo de una parte sustancial de la plantilla. Pero, para que la sucesión de plantilla genere la sucesión de empresa, establece esta Sentencia que, es preciso que el cambio sea aceptado por los trabajadores, pues no se les puede imponer el cambio de empresa. En este supuesto, un grupo de trabajadoras venían prestando servicios como limpiadoras para un hospital dependiente de una fundación desde al menos 20 años. La entidad, externaliza el servicio de limpieza a una empresa dedicada exclusivamente a esta actividad y comunica a las limpiadoras que pasarían a integrarse en esta nueva empresa y que quedaba subrogada en sus relaciones laborales (art. 44ET). Sin embargo, las trabajadoras demandan para que se declare la inexistencia de la subrogación y sucesión contractual y el mantenimiento de la relación laboral con el hospital para el que prestaban servicios. El Tribunal Supremo les da la razón manifestando que para que la sucesión de plantilla genere la sucesión de empresa es preciso que el cambio sea aceptado por los trabajadores, lo que no tiene lugar cuando la parte sustancial de los afectados se opone al cambio., impugnándolo judicialmente. DESPIDO 2. Carta de despido disciplinario: embriaguez habitual o toxicomanía. TS Rec 528/07. Se trata de determinar si cuando se imputa la causa del despido relativa a la embriaguez o toxicomanía, el empresario debe consignar en la carta las fechas concretas en que fue detectado el trabajador bajo la influencia de tales sustancias, así como el concreto estado en que se encontraba. En este caso, la empresa comunica al trabajador su decisión de sancionarle con el despido disciplinario, con base en que durante los últimos meses, y según ha venido tratando con el Jefe de una Sección, en reuniones mantenidas al efecto (al menos en dos ocasiones), se había - 2 -

3 - 3 - detectado el consumo de sustancias psicoactivas, lo cuál como ya se le había comunicado verbalmente, era incompatible, por motivos de seguridad, con su labor como Especialista en la Brigada Rural de emergencias. La Sala declara la suficiencia de la carta, pues no se trata de unas imputaciones genéricas, sino de una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión y que en la propia carta se refieren. 3. Despido nulo de trabajadora sometida a tratamiento médico de fecundación in vitro. Juzgado de lo Social nº 2 de Santander Autos nº 528/08. La trabajadora inició en mayo 2008 un tratamiento de fecundación, como consecuencia del cual, el mes siguiente, (del 23 al 26 de junio 2008), necesitó acudir a consulta médica y guardar reposo. El dia 8 de julio 2008, alegando la ausencia al trabajo en los días de junio referidos, la empresa le comunica carta de despido disciplinario. (Se constata que los justificantes de ausencia al trabajo que debieron llegar a la Dirección antes de que ésta le remitiera el despido, no fueron recibidos a tiempo por un error de gestión administrativa en la empresa). La Sentencia remite al criterio del T.S., de 21 de julio 2008, por el cual la nulidad del despido tiene un carácter automático vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo y a la no consideración del despido como procedente por otros motivos, y sin requisito de comunicación previa del embarazo al empresario, ni de su conocimiento previo por éste. El ámbito temporal de la garantía de nulidad se refiere a la fecha de inicio del embarazo, ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la trabajadora y menos aun por el empresario. Quedó acreditado que en el momento del despido la demandante estaba embarazada (lo estaba ya a partir de la transferencia de embriones) y así lo acreditó la posterior prueba de gestación del 18 de julio Nota: Sobre esta controversia es clarificadora la Sentencia del TJCE , C-506/06, que aborda como cuestión prejudicial la protección por embarazo de una trabajadora que se somete a una operación de fertilización in vitro, cuando en el momento en que se le notifica el despido sus óvulos ya habían sido fecundados con los espermatozoides de su pareja, de manera que ya existían embriones in vitro, pero aún no habían sido transferidos a su cuerpo. Para que la protección legal se extienda es preciso que en el momento en que se le comunica su despido ya haya tenido lugar la transferencia de los óvulos fecundados in vitro a su útero. No cabe vincular la garantía al simple inicio del tratamiento médico, porque dicha transferencia puede retrasarse por cualquier razón durante varios años o incluso renunciar a ella definitivamente. No obstante, aunque por otro motivo, seria también nulo el despido de una trabajadora que se encuentra en tratamiento de fecundación in vitro (entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero), en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento, ello por constituir una discriminación directa basada en el sexo (Dir. 76/207/CEE art.2.1 y 5.1) Cese producido como consecuencia de la ejecución de sentencia del orden contencioso administrativo: despido nulo. TS 28 de mayo 2008, Rec 136/05 El Tribunal califica como nulo el cese del demandante producido como consecuencia de la ejecución de sentencia del orden contencioso-administrativo, que anula la convocatoria de selección de personal temporal como consecuencia de la cuál se produjo la contratación por obra o servicio determinado del demandante. Afirma que el cese como consecuencia de la ejecución de una sentencia firme del orden - 3 -

4 - 4 - contencioso-administrativo que anula el procedimiento de selección, se trata de una extinción del contrato de trabajo de las previstas en el ET art c, que ha de ajustarse a las formalidades del art. 53 del citado texto legal y, como en el caso concreto no se puso a disposición la indemnización, el despido ha de calificarse como nulo. EXTINCIÓN RELACIÓN LABORAL 5. Extinción por voluntad del trabajador. Vicio en el consentimiento. TS Rec. 2709/07. La dimisión entendida como facultad del trabajador de resolver libre y voluntariamente el contrato de trabajo, exige la ausencia de vicio en el consentimiento al formular su baja voluntaria en la empresa. En este caso, la actora fue llamada al departamento de recursos humanos de la empresa, donde a la vista de determinados incidentes habidos con los cupones de descuento, le comunicaron que la despedían de forma disciplinaria, salvo que firmase en ese instante su baja voluntaria y en este contexto, firmó en un folio en blanco lo que el Jefe de Recursos Humanos le dictó. El Tribunal Supremo rechaza que la decisión de baja voluntaria estuviera viciada por error, dolo, violencia o intimidación, afirmando que la conducta de la empleadora no reviste un matiz antijurídico o ilícito para que tal conducta pueda calificarse de amenaza o intimidación. INCAPACIDAD TEMPORAL 6. Obligación empresarial de cursar el alta en S.S. del trabajador que inicia nueva baja médica tras agotar el periodo máximo de I.T. y denegársele la I.P. TS Rec 3568/05. La cuestión que se plantea en el Recurso para Unificación de Doctrina es la existencia del derecho de la trabajadora a obtener el subsidio por I.T. derivado de enfermedad común, después de agotada la duración máxima y la prórroga y sin obtener declaración de incapacidad permanente ni reincorporarse al puesto de trabajo. En tal situación, se produjo baja médica nuevamente por la misma dolencia, sin que se cursara la previa alta en Seguridad Social. El T.S. mantiene que cuando la demandante vio extinguida por decisión del INSS su situación de I.T.y se notificó a la empresa tal medida, en ese momento surgieron de nuevo las obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar, y el deber empresarial de cursar el alta en Seguridad Social de quien tenia el contrato de trabajo suspendido, ello aunque no llegara a reincorporarse y reanudar su actividad laboral porque obtuvo de nuevo la baja médica, acreditada en los partes del Servicio Público de Salud. NOTA: Esta Sentencia tiene Voto Particular que a continuación se menciona por su interés. El magistrado mantiene que, en base al art. 131 bis LGSS, cuando la situación de IT se extinga por transcurso del plazo máximo se inicia una situación provisional de examente del incapacitado a efectos de su calificación, durante la cual NO subsistirá la obligación de cotizar. Si no existe dicha obligación, es porque no existe tampoco obligación de mantener el alta o (como sucede en el litigio enjuiciado), de cursar nueva alta del trabajador que agotó el citado plazo de doce meses prorrogables en seis. Ello quiere decir que transcurrido el plazo se cierra tambien la fase de colaboración empresarial de pago delegado de la prestación. Una nueva e hipotética prestación de I.T. habrá de ser suministrada ya directamente por la entidad gestora

5 - 5 - EMPLEADOS DE HOGAR 7. Distinción entre desistimiento y despido. TS 27 junio 2008, Rec 2235/07. Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados del hogar, radica en su extinción, puesto que puede tener lugar por despido del trabajador, por desestimiento del empleador. El Tribunal establece que recae en el empleador la obligación de precisar con claridad, si está llevando a cabo un despido o un desestimiento, y el incumplimiento de tal obligación determina que el acto extintivo deba calificarse como despido y, en todo caso, de optarse por el desistimiento es preciso preavisar y poner a disposición simultáneamente la indemnización legal. SALARIO Y RÉGIMEN RETRIBUTIVO 8. Condición más beneficiosa: compensación / absorción. TS 12 mayo 2008, Rec 111/07. En el caso analizado se considera que el complemento reclamado es en realidad un componente del sueldo base, y se trata de una condición de carácter contractual y no de origen normativo, que quedaría comprendida en el ET art. 3.1.c, en tanto no ha sido establecido por una norma estatal, ni por un convenio colectivo estatutario y si, por el contrario, corresponde a una práctica de empresa que, en lo relativo a la cuantía del complemento, ha sido objeto de negociación anual con la representación de los trabajadores, por lo que sería en cuanto a su origen una condición mixta (proviene de un acto unilateral del empresario y de un acuerdo colectivo no estatutario). Y el carácter contractual determina que su relación con el nuevo convenio estatutario se sitúe en la misma posición que las garantías ad personam del ET art. 8.1 y, por tanto, debe entrar en la regla de compensación y absorción de este precepto, es decir, el complemento debe mantenerse en la medida en que en cómputo global de conceptos homogéneos resulte superior a las condiciones retribuidas establecidas en el nuevo convenio