Ley de Reproducción Humana Asistida y Capacidad para adquirir en materia sucesoria. Dra. Esc. Yanel GOMEZ RECUERO

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1 Ley de Reproducción Humana Asistida y Capacidad para adquirir en materia sucesoria. Dra. Esc. Yanel GOMEZ RECUERO La ley promulgada el 22 de noviembre de 2013 y publicada el 29 de noviembre de 2013, regula las técnicas de reproducción humana asistida, y en su artículo 9 establece una situación a la que denomina especial: Podrá realizarse fertilización de gametos o transferirse embriones originados en una persona que hubiere fallecido, siempre que ésta hubiera otorgado previamente por escrito su consentimiento para ello y dentro de los 365 ( trescientos sesenta y cinco ) días posteriores a su fallecimiento. Esta disposición me trajo a la memoria el famoso caso de Marilyn Judith Grove conocida como Kim Casali, dibujante neozelandesa, creadora de la conocida tira Love is, en el que su marido Roberto Casali falleció en 1976 y 16 meses más tarde nace su tercer hijo fruto de inseminación artificial, con semen congelado de su marido; ya que ella se dedicó por entero a cuidarlo intentando superar su enfermedad, razón por la cual se inseminó en forma posterior a su muerte. Es un ejemplo sin duda de la situación amparada por el artículo 9º de la ley 19167, posibilitando no sólo la fertilización de gametos sino también transferencia de embriones, respecto de una persona fallecida. En general cuando se piensa en fecundación post mortem, se considera los casos de inseminación artificial de una mujer con semen de su marido o pareja fallecido y de implantación en la mujer de un embrión formado con su óvulo y 1

2 el semen de su marido o compañero fallecido, sin embargo Corral Talciani (1) considera cinco supuestos en que se puede dar la fecundación post mortem: 1) Inseminación artificial de la mujer con semen del marido o conviviente ya difunto. 2) Fecundación in Vitro con óvulos de la mujer fallecida 3) Implantación de un embrión en el útero de la madre después de la muerte del marido o conviviente varón. 4) Implantación de un embrión en el seno de una tercera mujer, después de la muerte de la madre genética, por disposición del marido o conviviente supérstite. 5) Embrión crioconservado, no destinado a la donación, cuyos padres genéticos mueren, siendo transferidos o implantados a otra mujer. Nuestra ley prohíbe expresamente la maternidad subrogada, salvo la excepción del artículo 25 En la fecundación post mortem el material genético necesario para llevarla a cabo proviene de persona plenamente identificada, lo cual genera a través de su consentimiento, una relación jurídica con el hijo engendrado. Las condiciones requeridas por la ley, para la realización de fertilización de gametos o transferencia de embriones originados en una persona que hubiere fallecido son las siguientes: 1) Consentimiento Ello configura una excepción a lo dispuesto en el literal e) del artículo 7 de 2

3 la ley, que establece la necesidad de ratificar por escrito, al momento de la inseminación o implantación, por parte de ambos integrantes de la pareja. Esta disposición evita, problemáticas como las que se suscitaron en Argentina, donde una mujer divorciada de su marido, pretendió que se le transfirieran embriones crioconservados con material genético de ella y de su ex marido, a pesar de la negativa expresa de éste último. En la situación especial, prevista en el artículo 9, donde las técnicas de reproducción humana asistida, se van a realizar cuando la persona que originó los gametos o embriones ya hubiere fallecido, evidentemente la ratificación prevista en el literal e del artículo 7 no se podrá configurar al momento de la inseminación o implantación, siendo suficiente con el consentimiento previo. Este consentimiento, para permitir la fecundación o implantación post mortem, es el elemento principal para determinar la relación filiatoria del niño nacido a través de la técnica de reproducción asistida. En otras palabras, si el cónyuge o pareja no ha expresado su voluntad para llevar a cabo las técnicas, (dentro del plazo establecido) el niño no tendrá ningún vínculo jurídico con su padre genético. 2) Formalidad: por escrito La ley requiere en varias oportunidades, la manifestación por escrito, ejemplo de ello, son los literales d, y e del artículo 7, para someterse a técnicas de reproducción humana asistida (consentimiento informado), para ratificar en el momento de la inseminación o implantación, o en el artículo 8, para 3

4 disponer que se suspenda la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, antes de la fecundación del óvulo, o en el artículo 12 para la donación de gametos. Estoy de acuerdo con Ema Carozzi (2), que el consentimiento por escrito, previsto en el artículo 9, no podría ser únicamente para la realización de fertilización de gametos o transferencia de embriones originados en su persona, sino que debe prever necesariamente su fallecimiento y posterior realización de las técnicas de reproducción humana asistida. Sería deseable, a efectos de otorgar seguridad jurìdica, si bien no requerido por la ley, la intervención de un profesional Escribano, o al menos de la Institución Pública o Privada que intervenga. En ese sentido, la ley de técnicas de reproducción asistida de España (14/2006) en su artículo 9, requiere escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas. 3) plazo: dentro de los 365 días posteriores a la muerte. El plazo otorgado por la ley, de 365 días posteriores a la muerte para la realización de técnicas de reproducción humana asistida, es necesario analizarlo a la luz de los artículos 214, 215 y 835 del Código Civil. De acuerdo al artículo 214, uno de los pilares sobre los que se sustenta la presunción relativa, de filiación matrimonial, es la concepción dentro del matrimonio. 4

5 A esos efectos, el artículo 215 establece: se considera concebida dentro del matrimonio a la criatura nacida dentro de los 300 días siguientes a su disolución La simple lectura del artículo citado, permitiría concluir que, la criatura nacida luego de los 300 días de disuelto el matrimonio, si bien amparada en la ley de técnicas de reproducción humana asistida, que admite la fertilización de gametos o trasferencia de embriones, dentro de los 365 días posteriores a la muerte, no se consideraría concebida dentro del matrimonio. Sin duda la ciencia hoy permite no sólo comprobar si la concepción se produjo o no dentro del matrimonio, sino también, que pese a no nacer dentro de los plazos dispuestos en el artículo 215, el vínculo biológico existe. El derecho brasileño, en su artículo 1597 del Código Civil no sólo presume concebidos durante el matrimonio a los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución, sino también a los habidos por fecundación artificial homóloga, incluso si el marido es difunto, o habidos en cualquier momento en caso de excedentes de embriones que resultan de concepción artificial homóloga. Las presunciones del derecho filiatorio tradicional, se han tornado obsoletas, en tanto para procrear puede no ser necesario el contacto carnal. Capacidad para adquirir en materia sucesoria: El artículo 835 del Código Civil dispone: Son incapaces para adquirir: 1º el que no estuviere concebido al tiempo de abrirse la sucesión, o aunque concebido no naciere viable. 5

6 Vaz Ferreira (3) afirmaba decir que es incapaz el no concebido es lo mismo que decir que es incapaz el prefallecido, desde luego que quién no existe no puede suceder (como claramente surge por lo demás, del art. 1038), pero de él no se puede decir siquiera que sea un incapaz, porque no es nada para el derecho. Frente a lo dicho en el parágrafo precedente, surge la insoslayable pregunta de si hoy con la sanción de la ley de técnicas de reproducción humana asistida, debe mantenerse lo dispuesto en el numeral 1ro del artículo 835, pero ya no por evidente (no puede suceder quién no existe) sino por el contrario, dado que aún no concebido podría tener capacidad para adquirir. La gran interrogante es: cual es el momento de la concepción?. En éste sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica ) observa que en el contexto científico actual, se destacan dos lecturas diferentes del término concepción. Una corriente entiende que la concepción se produce en el momento de encuentro o de fecundación del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Otra corriente, entiende que la concepción, se produce en el momento de la implantación del óvulo fecundado en el útero. Ello, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno, que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión. O sea que la Corte resalta que la prueba científica permite diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y 6

7 la implantación; pero es el segundo momento el que permite entender que existe la concepción. La Corte entendió: que el tèrmino concepción, no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada Gonodatropina Coriónica, que solo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto, es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendió el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación A la luz de ésta interpretación, no podría inferirse que hay concepción previo a la implantación de los embriones originados en una persona que hubiere fallecido, por más que se realice una interpretación evolutiva, del artículo 835 del Código Civil. Quiere decir, que no importando cuando se realice la técnica de fertilización o implantación, vale decir en tanto sea en forma posterior al fallecimiento,(ej. al día siguiente del mismo), no tendría capacidad para adquirir en la sucesión de su padre, ya que no estaría concebido al momento del fallecimiento. En el ejemplo del cual partimos (Kim Casali) y con la aplicación de la ley vigente, daría como resultado que hijos engendrados por los mismos padres, tendrían diferentes derechos, de tal manera que los nacidos antes de la muerte 7

8 del padre, serìan herederos, y el concebido después del fallecimiento, al amparo de la ley, carecería de capacidad para heredarlo, Serìa volver a repetir el mismo error de castigar al hijo por actos que le son ajenos. Carozzi afiliándose a la primera corriente, citada por la Corte, hace una diferenciación, según se trate de fertilización de gametos o trasferencia de embriones. la duda que plantea la situación del embrión aún no transferido al útero de la mujer que lo gestará, es diferente de la del gameto no fertilizado. En efecto, puede discutirse si el embrión no transferido, se lo considerará a los efectos legales, en la misma situación que el concebido previsto por el art. 835 nral.1 CC. La duda surge ya que como es obvio, el embrión presupone la previa concepción, si bien claramente el Nº 1 del art. 835CC cuyo texto es muy anterior a las técnicas de reproducción humana asistida, se refería a la situación natural de quién es concebido en el útero materno y anida en él en condiciones de desarrollarse. En el caso de la utilización de gametos de un fallecido, nos hallamos frente a quién no está ni siquiera concebido al momento de producirse la apertura legal de la sucesión. En síntesis: Ciertamente, que la fecundación post mortem, plantea situaciones de incertidumbre Cabe reflexionar, si frente a un nuevo estatuto de concepción post mortem, debería considerarse tácitamente modificado el art. 835, para el caso previsto en el artículo 9 de la ley El artículo 10 del Código Civil establece: la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior. 8

9 Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. La derogación de una ley puede ser total o parcial. La máxima romana establece: ius posterius derogat priori y generi por especiem derogatum El planteo es, si el artículo 9 de referencia, no pugna con la estructura del derecho sucesorio, que llama en primer lugar a suceder a los descendientes en su calidad de herederos forzosos (artículos 884 y siguientes del Código Civil) es decir, una limitación a la voluntad de testar en beneficio en primer lugar, de sus descendientes. Puede el legislador habilitar a procrear, a crear descendencia post mortem, en las condiciones que se establecen, requiriendo consentimiento expreso para ello de quién es su progenitor genético (no hay un donante anónimo), y por tanto creando un vínculo jurídico con el mismo, pero truncar luego las consecuencias jurídicas de su calidad de hijo? Indudablemente es un tema discutible, y por tanto imprescindible proceder a una adecuación de las normas sucesorias, de modo que queden expresamente recogidas las variantes determinadas por ésta nueva forma de procreación, para no enfrentarnos a éste tipo de incertidumbres, donde por un lado se consagra el derecho a la fertilización de gametos o transferencia de embriones originados en una persona que hubiere fallecido, pero por otro, no se modifica en forma expresa la incapacidad para adquirir en materia sucesoria, de 9

10 quienes no estuvieran concebidos al momento del fallecimiento, y además sujetos a una condición (viabilidad), cuya interpretación también es discutible 10

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