ASUNTO Nº 258/R/DICIEMBRE 2013 PARTICULAR vs. PROCENET VIRTUAL, SL. Procenet ing

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1 1 ASUNTO Nº 258/R/DICIEMBRE 2013 PARTICULAR vs. PROCENET VIRTUAL, SL. Procenet ing En Madrid, a 16 de enero de 2014, reunida la Sección Primera del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por un particular a través de la Secretaría de Confianza Online contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Procenet Virtual, S.L., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 19 de noviembre de 2013, la Secretaría Técnica de CONFIANZA ONLINE recibió mediante formulario de reclamación disponible en su página web una comunicación de un particular transmitiendo su reclamación contra un material publicitario del que es responsable la mercantil Procenet Virtual, S.L. (en lo sucesivo, Procenet ). 2.- La reclamación se dirige frente a la recepción de material publicitario a través de diversos correos electrónicos con fecha 19, 20 y 21 de noviembre de no deseados recibidos por el particular en su dirección personal de correo electrónico por parte de Procenet. 3.- A juicio de la reclamante, dicha actuación vulnera los artículos 9 y 10 del Código Ético de CONFIANZA ONLINE toda vez que nunca se inscribió en la página de Procenet. Además, reprocha que el enlace para dejar de recibir comunicaciones facilitado en los correos electrónicos no funciona y que no es posible encontrar la forma de darse de baja en la página web de la reclamada. Por todo lo anterior, la reclamante solicita información acerca de dónde han obtenido sus datos personales, así como la baja definitiva de la recepción de correos electrónicos y la cancelación de sus datos de carácter personal de las bases de datos de la empresa reclamada. Además solicita una compensación por el tiempo perdido al tratar de darse de baja en la página web de Procenet. Conforme a lo previsto en el artículo 42.7 del Código Ético, Confianza Online dio traslado a Autocontrol de la citada reclamación, así como de las pruebas aportadas. 3.- Trasladada la reclamación a Procenet, esta compañía ha presentado escrito de contestación de fecha 2 de enero de 2014, alegando la licitud de los correos electrónicos enviados a la dirección de la reclamante sobre la base de que sus datos fueron facilitados a la empresa Egentic con la que Procenet realiza campañas de publicidad. Asimismo la reclamada asegura que fue la reclamante quien en una promoción de Egentic autorizó al uso de sus datos por parte de Procenet.

2 2 Manifiesta la reclamada que, por lo tanto, en ningún caso han recogido direcciones de correo masiva ni indiscriminadamente, a través de cualquier medio, ni usado combinaciones aleatorias para generar direcciones válidas. Asevera Procenet que, además, cuenta con diversas fórmulas para que los usuarios puedan darse de baja una vez constan en su base de datos: 1. Todos los correos de publicidad van acompañados de un pie de página que indica lo siguiente Si no desea seguir recibiendo pinche aquí. En particular, la reclamada asegura que dicho enlace ha sido comprobado y funciona correctamente. 2. Los correos son remitidos desde un correo activo y visible como, a juicio de la reclamada, puede verse en el correo que la denunciante adjunta- y en cualquier momento puede el destinatario reenviar y proceder a la baja. 3. En la propia página web de la empresa, figura un enlace específico de protección de datos donde el usuario tiene toda la información relativa y se le ofrece la posibilidad de enviar cualquier reclamación por correo electrónico. A este enlace puede acceder también desde el propio correo electrónico que se envía. En consecuencia con todo lo anterior, la reclamada solicita al Jurado que tenga por contestada la reclamación del particular y dicte resolución por la que se desestime la misma. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, este Jurado debe realizar una aclaración en relación con lo solicitado por el particular en su reclamación. En efecto, la competencia de este Jurado, de acuerdo con el artículo 25 de su Reglamento, se limita a (i) declarar la corrección o incorrección de la publicidad objeto de controversia, (ii) exigir la rectificación o el cese de la misma, (iii) amonestar al reclamante y (iv) difundir en su caso la resolución cuando el asunto revista especial gravedad. Sin embargo, no tiene competencias para exigir de Procenet que informe sobre dónde ha obtenido la dirección de correo electrónico de la reclamante e instarle a la cancelación de dichos datos, ni tampoco para imponerle una indemnización por los perjuicios causados a la reclamante al tratar de darse de baja de su página. Por lo tanto, la presente resolución se limitará a examinar la compatibilidad de la publicidad objeto de reclamación con el Código Ético de Confianza Online, y no se pronunciará respecto a la compensación reclamada por la parte reclamante, ni sobre su petición de que se requiera a Procenet para que le informe de dónde ha obtenido su dirección de correo electrónico. 2.- Adentrándonos ya en el fondo del asunto, y a la vista de los antecedentes de hecho antes expuestos, el Jurado debe analizar la presente controversia conforme a lo establecido en el artículo 9 del Código Ético de Confianza Online, dado que el objeto de la reclamación es una publicidad que ha sido difundida a través de correo electrónico. Este precepto, que de acuerdo con el artículo 2.5 del mismo Código, relativo a su ámbito de aplicación, afecta tanto a la publicidad dirigida a particulares como a la publicidad dirigida a empresarios, y coincide de forma esencial con lo previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, establece lo siguiente: 1.- No

3 3 se admitirá el envío de publicidad mediante mensajes de correo electrónico u otros medios de comunicación individual equivalentes por parte del anunciante cuando no haya sido solicitada o autorizada expresamente por el destinatario. 2.- Se entiende concedida la autorización prevista en el párrafo anterior cuando, al tiempo de recabar los datos, se haya informado debidamente al destinatario sobre la posibilidad de envío publicitario por esos medios y éste haya otorgado su consentimiento. En particular, se entiende que este consentimiento se consigue a través del procedimiento de listas de inclusión voluntarias (optin), aunque son igualmente admisibles otras prácticas que garanticen la prestación del consentimiento. 3.- Aquellos anunciantes que utilizan mensajes por correo electrónico u otros medios de comunicación individual equivalentes con fines publicitarios deberán informar con claridad al destinatario, a través de su página o sitio de Internet o por otros medios electrónicos, sobre la posibilidad de notificar su deseo de no recibir ofertas posteriores, a través de medios sencillos y gratuitos, tales como la llamada a un número telefónico no reservado a servicios de tarificación adicional o la remisión de un correo electrónico. Asimismo, con el objeto de que el destinatario pueda revocar su consentimiento, los anunciantes deberán proporcionar un mecanismo sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para los anunciantes o sus encargados de tratamiento. 4.- No será necesaria la prestación del consentimiento previo expreso recogida en el punto 2 de este artículo para el envío de publicidad a través de correo electrónico u otros medios de comunicación individual equivalentes, cuando exista una relación contractual previa entre el anunciante y el destinatario, y la publicidad verse sobre bienes o servicios propios similares a los contratados inicialmente. En estos supuestos, el anunciante deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse a la recepción de dichos mensajes publicitarios tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada mensaje que le remita ulteriormente. 5.- En todo caso, los mensajes publicitarios enviados por correo electrónico u otros medios equivalentes deberán identificarse claramente como tales, revelando asimismo la identidad del anunciante. 6. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de voluntad al remitente. 3.- A la vista del tenor de los apartados 1, 2 y 4 de este precepto, es un hecho claro para este Jurado que la recepción de correos electrónicos con material publicitario está supeditada, en todo caso, al otorgamiento de un consentimiento previo por parte del receptor o a que, en su caso, haya existido una previa relación contractual entre el anunciante y el destinatario, siempre que, en este caso, la publicidad fuera a versar sobre bienes o servicios propios similares a los contratados inicialmente. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la parte reclamante afirma no haber otorgado su consentimiento al envío de publicidad por parte de Procenet. Por su parte, la reclamada asegura que la reclamante dio su consentimiento a través de una promoción de su empresa colaboradora Egentic. Sin embargo, no aporta prueba alguna que acredite que el destinatario otorgó el consentimiento previo para la recepción de los mensajes publicitarios, ni tampoco de la existencia de dicha relación contractual previa entre Egentic y el particular. En este sentido, atendiendo únicamente a los datos y pruebas obrantes en el expediente, debemos concluir que no consta acreditado que la reclamante prestara su consentimiento al envío de publicidad por parte de Procenet. Así las cosas, esta Sección del Jurado estima que los mensajes publicitarios reclamados fueron remitidos a la reclamante en infracción del artículo 9 del Código Ético de Confianza Online.

4 4 4.- Por último, la reclamante alega que, pese a haber tratado de darse de baja en el link facilitado en los correos publicitarios de Procenet no le ha sido posible. Por su parte, Procenet argumenta que el link para darse de darse de baja de la lista de envío de sus mensajes publicitarios efectivamente funcionaba y que además tiene habilitados varios mecanismos para que todo suscriptor pueda proceder a la revocación del consentimiento prestado. Pues bien, la Norma 9.3 del Código Ético de Confianza Online establece la obligación de que los anunciantes proporcionen mecanismos sencillos y gratuitos en los correos electrónicos que remitan con fines publicitarios al objeto de que el destinatario pueda revocar el consentimiento prestado: 3.- Aquellos anunciantes que utilizan mensajes por correo electrónico u otros medios de comunicación individual equivalentes con fines publicitarios deberán informar con claridad al destinatario, a través de su página o sitio de Internet o por otros medios electrónicos, sobre la posibilidad de notificar su deseo de no recibir ofertas posteriores, a través de medios sencillos y gratuitos, tales como la llamada a un número telefónico no reservado a servicios de tarificación adicional o la remisión de un correo electrónico. Asimismo, con el objeto de que el destinatario pueda revocar su consentimiento, los anunciantes deberán proporcionar un mecanismo sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para los anunciantes o sus encargados de tratamiento. Dicha exigencia se recoge asimismo en el artículo 21.2 la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, que establece que: ( ) En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. ( ) Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Pues bien, por razones técnicas y considerando únicamente las evidencias aportadas por el reclamante que se limitan a la copia física de los correos electrónicos enviados por Proceneteste Jurado no ha podido verificar si el link para darse de baja que consta en dichos correos electrónicos funcionaba, por lo que no es posible emitir pronunciamiento alguno sobre esta cuestión. En cualquier caso, asumiendo a meros efectos dialécticos que dicho link efectivamente funcionaba en el momento en que la reclamante recibió los correos electrónicos denunciados, debemos recordar que el cumplimiento de esta exigencia impuesta por el artículo 9.3 del Código Ético de Confianza Online no eximiría en ningún caso de la obligación de contar con el consentimiento previo del destinatario de la publicidad para la recepción de ésta (consentimiento que, como se razonó en el fundamento deontológico anterior, no ha quedado acreditado en el presente caso). En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Primera del Jurado de Autocontrol

5 5 ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por un particular contra Procenet Virtual SL. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe el artículo 9 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Instar al anunciante la cesación de la publicidad reclamada.

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