APUNTES ENCUENTRO ANDALUZ SOBRE DEPORTE MUNICIPAL

Transcripción

1 APUNTES ENCUENTRO ANDALUZ SOBRE DEPORTE MUNICIPAL Nuevas alternativas y modelos de gestión de los servicios deportivos locales: especial atención a la Entidad Pública Empresarial *** JAVIER LUNA QUESADA Málaga 10 y 11 de noviembre de 2005

2 ENCUENTRO ANDALUZ SOBRE DEPORTE MUNICIPAL INSTITUTO ANDALUZ DEL DEPORTE MÁLAGA, 10 Y 11 DE NOVIEMBRE 2005 Nuevas alternativas y modelos de gestión de los servicios deportivos locales: especial atención a la Entidad Pública Empresarial Javier Luna Quesada jluna@ugr.es javierluna@pmdgranada.org Técnico Superior de Administración General Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Granada Profesor Asociado de Derecho Administrativo Facultad de Ciencias de la Actividad Física y el Deporte Universidad de Granada

3 Situación actual de los servicios locales de deportes La heterogeneidad del fenómeno deportivo y sus consecuencias en el ámbito financiero y organizativo. Los municipios realizan tareas con relación al deporte que no le corresponden, como, por ejemplo, el fomento del deporte espectáculo y el deporte de competición con el consiguiente coste financiero. Un informe reciente de la Federación Española de Municipios y Provincias pone de manifiesto cómo las corporaciones desvían recursos hacia actividades y servicios no obligatorios, lo que acontece a nuestro juicio de forma clara en el ámbito deportivo, en el que las corporaciones locales padecen un desajuste creciente entre las funciones reales que en este ámbito desarrollan y las competencias normativas, por lo que se hace preciso clarificar aquellas. Los ayuntamientos prestan servicios que le corresponden a otras administraciones. Un estudio de los modelos de organización de nuestros ayuntamientos pone de manifiesto cómo en la actualidad todos pueden ser válidos, aunque la tendencia mayoritaria es hacia una gestión mixta, en la que cada vez tiene mayor peso el operador privado, sea una empresa o una entidad sin ánimo de lucro, mediante lo que se denomina externalización de servicios. 14

4 Los servicios públicos deportivos. Titularidad y provisión: lo público y lo privado Los servicios públicos deportivos en la Administración Local Poderes públicos y deporte Determinaciones normativas Ley de Régimen Local Leyes del Deporte de las CC AA Servicios obligatorios / no obligatorios Libertad de elección de medios Gestión directa / indirecta Prestación de servicios de asistencia por operadores privados Gestión mixta La gestión directa Sin órgano diferenciado Organismos autónomos Entidades públicas empresariales Sociedad de capital local La titularidad pública del servicio no implica la provisión del servicio por la Administración Pública. Contrato de gestión de servicio público Contrato administrativo especial de servicios deportivos Convenios con federaciones y clubes 14

5 La libre elección en el modo de gestión La LBRL les reconoce a los municipios libertad de elección del modo de gestión de los servicios que prestan. En la mayoría de los casos se ha tomado la decisión de forma precipitada, sin analizar técnicamente los distintos modelos de gestión posible. No se ha realizado, con carácter previo, un estudio técnico en el que se analice el servicio en cuestión, su coste económico, sus problemas y necesidades, así como las ventajas e inconvenientes de las distintas modalidades de gestión posibles. La modernización de la Administración Local es una asignatura pendiente, por lo que los postulados de la Nueva Administración Pública apenas han fraguado en el panorama local español, que en este punto se caracteriza por un escaso desarrollo de estructuras directivas y gerenciales y por la ausencia de mecanismos para la evaluación de la gestión, cuestiones que, con escasa fortuna, la reciente la Ley de Medidas de Modernización del Gobierno Local ha tratado de resolver de forma provisional como reza en su exposición de motivos, en la que se reconoce que está pendiente una reforma en profundidad del Régimen Local. 14

6 La Nueva Gestión Pública Descentralización del sector público. Estándares de medición de la actividad y de los resultados mediante la definición de metas, objetivos e indicadores de éxito. Los indicadores de gestión son obligatorios a partir de la entrada en vigor de la nueva Instrucción de contabilidad en enero de 2006 para municipios de más de habitantes y para los organismos públicos dependientes. Profesionalización de la gestión, dotándola de mayor autonomía con asignación clara de responsabilidades, eliminado el estilo jerárquico en beneficio de una mayor flexibilidad en la contratación y en los incentivos, mediante la introducción de técnicas y estilos de gestión del sector privado. Introducción de competencia en el sector público, mediante la implantación de contratos, programas, creación de mercados internos, etc. Prohibición de déficit presupuestarios y limitación del nivel de endeudamiento. 14

7 La externalización como fenómeno característico de la Nueva Administración Pública y su aplicación en la gestión de servicios deportivos. La externalización es una estrategia de modernización del sector público que requiere de un proceso previo en el que se tengan en cuenta las cuestiones que siguen: Análisis de los objetivos y efectos de la contratación externa sobre el servicio y la entidad en general. Determinación de las necesidades, en términos de indicadores sociales y de logros. Determinación del coste y precio, así como de la forma de pago. Desarrollo de las especificaciones. Adjudicación del servicio e introducción de competencia. Selección de la mejor oferta. Seguimiento de las actuaciones del contratista. Control del riesgo. La transferencia de los empleados. 14

8 La importancia del operador privado como agente proveedor de servicios. La empresa de servicios deportivos trabajadores empresas Otros operadores privados Federaciones deportivas Clubes Asociaciones de vecinos Fundaciones 14

9 Cómo garantizar desde la Administración Pública la calidad de los servicios, la cantidad y calidad del empleo generado por el contrato en cuestión y las buenas prácticas ambientales por parte del operador privado? Tres requerimientos Calidad del servicio. Calidad del empleo. Buenas prácticas ambientales. Sistemas para su consecución Inclusión de cláusulas específicas en los pliegos administrativos. Criterios de adjudicación. Inspección y comprobación documental de la actuación del operador privado.

10 Algunas situaciones anómalas en la gestión de instalaciones y servicios deportivos: los convenios para la provisión de servicios En múltiples ocasiones se instrumentan en convenios o resoluciones unilaterales la remuneración de actividades que responden a necesidades que la Administración debe cubrir no por la vía subvencional, sino por la contractual. La Ley permite la contratación administrativa con entidades sin ánimo de lucro (federaciones y clubes, entre otros), dando preferencia, si así se determina en los pliegos y siempre y cuando el objeto social de la entidad coincida con el objeto del contrato, a las proposiciones presentadas por las entidades sin ánimo de lucro siempre que estén igualadas a las que resulten más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación. Se requiere además que la finalidad o actividad de la entidad no lucrativa tenga relación directa con el objeto del contrato (y así resulte de sus estatutos), que figure inscrita en el correspondiente registro oficial y que garantice la no distribución del beneficio empresarial, lo que se realiza mediante la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes. La Administración elude su régimen contractual, prestándose servicios deportivos por federaciones y clubes que debieron ser objeto de contratación y no de subvención La entidad deportiva se convierte en cómplice necesario de la cesión ilegal de trabajadores, lo que implica una infracción tanto de la normativa administrativa como de la laboral (por ilegal subcontratación o cesión de trabajadores).

11 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (1). Requisitos de la gestión indirecta Contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. Si no es susceptible de explotación económica y se subvenciona por la Administración, podrá también gestionarse de forma indirecta. Con carácter previo hay que determinar su régimen jurídico básico, que atribuya competencias, alcance de las prestaciones a fvor de los ciudadanos Declaración expresa de que la actividad queda asumida como propia. Ámbito de gestión, tanto en el orden funcional como territorial Diferenciación del contrato de gestión de servicio público del contrato especial de servicios deportivos. El contrato de gestión de servicio público implica gestión indirecta del servicio a través de un empresario privado. El contrato especial de servicios deportivos conlleva una cesión de la organización productiva de una empresa (sus medios humanos y materiales) a favor de la Administración que directamente gestiona el servicio. 14

12 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (2). Concesión Transferencia de una actividad u objeto desde la Administración a un particular, sin que exista pérdida de titularidad pública. Encomienda que efectúa la Administración a un particular de la gestión de un servicio público. Permite no sólo atraer una mayor financiación sino también dinamizar la gestión pública en servicios susceptibles de introducción de herramientas procedentes del mundo empresarial. Prerrogativas administrativas: ordenar y sancionar al adjudicatario, así como establecer sus precios máximos, inspeccionar, rescatar o secuestrar el servicio. Retribución del concesionario: tarifas autorizadas que abonen los usuarios; tarifas más una «subvención» al concesionario cuando las tarifas máximas autorizadas no permitan el equilibrio económico; y de forma excepcional aportación de fondos públicos. 147

13 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (3). Gestión interesada Una subespecie de la figura concesional, con especialidad en el sistema remunerativo del particular. La Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. El Reglamento General de Contratación establece la posibilidad de «..establecer un ingreso mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios». En Cataluña, su norma específica permite que la participación del gestor en el resultado de la explotación pueda sustituirse por «...asignaciones fijas o proporcionales al gasto o en otras primas de naturaleza varia». Una segunda posibilidad de la gestión interesada se encuentra formulada en el RGLCAP, pues permite fijar en la explotación del servicio público un importe de beneficios a favor de una de las partes por debajo del cual, la otra parte debe compensarle hasta alcanzar el ingreso mínimo pactado. Es una fórmula idónea para la primera gestión de instalaciones y servicios deportivos, cuyos datos de explotación son experimentales hasta tanto existan y pueda conocerse la fórmula económico-financiera real de los mismos, sin que ello suponga un riesgo económico excesivo para el gestor.

14 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (4). Concierto Cuando los particulares realizan prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de referencia, concurriendo con el mismo, lo que sucede no sólo en el servicio deportivo, sino también en la sanidad y la educación. Una de las diferencias de la concesión con el concierto es que, en el primero de los sistemas, el gestor se remunera principalmente con la tarifa que percibe del usuario. Sin embargo, en el concierto el pago lo efectúa la propia Administración, ya sea mediante un tanto alzado por el conjunto de la prestación o por unidades de prestación. Su duración puede alcanzar un máximo de veinticinco años (prórrogas incluidas), salvo cuando su objeto consista exclusivamente (es decir, sin ejecución previa de las obras) en la prestación de servicios sanitarios que será de diez años.

15 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (5). Sociedad de Economía Mixta La Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas en el capital social de la sociedad mercantil y además participa en la dirección de la empresa. Esta participación pública en la dirección puede provenir de una participación mayoritaria en el capital social como de una participación no mayoritaria. La Sociedad Local de Economía Mixta puede nacer desde una constitución ex novo («concurso de iniciativas» o por transformación de una Sociedad Mercantil Local en la que aparece un accionista privado) o una sociedad privada (adquiriéndose acciones y garantizando el control público).

16 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (6). Contrato de concesión de obra pública (1) La Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Comprende tanto la construcción y explotación, como sólo la explotación de obras (siendo esto último una mera concesión). En el primer caso, puede exigirse también la redacción del proyecto por el contratista y, en todo caso, la explotación incluye la conservación, reposición e, incluso, la llamada cláusula de progreso, es decir, la modernización correspondiente a los avances técnicos y demandas sociales del momento. El plazo máximo es de cincuenta años. Se puede iniciar a solicitud de un particular. Si resulta adjudicatario, tiene derecho al reintegro de los gastos y a una indemnización.

17 El contrato de gestión de servicio público en el TRLCAP. Modalidades. El contrato de concesión de obra pública para la financiación y/o gestión por operadores privados de instalaciones deportivas (7). Contrato de concesión de obra pública (2) El modo general de retribución del contratista es la percepción de tarifas abonadas por los usuarios, cuyo importe máximo impondrá la Administración. Estas tarifas estarán sometidas a su revisión en función de la demanda real (cuando no se alcancen o se superen los niveles mínimo y máximo de beneficio establecidos inicialmente en el plan económico-financiero aprobado). Un modo complementario de retribución es la explotación de la zona comercial. También pueden fijarse otras aportaciones públicas destinadas a garantizar la viabilidad económica de la concesión, mediante: Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza. Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad. Todos estos ingresos del concesionario persiguen el llamado «mantenimiento del equilibrio económico del contrato» en los términos que fueron considerados para su adjudicación. La propia Administración debe intervenir para restablecer dicho equilibrio cuando: La Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. Las causas de fuerza mayor u otras actuaciones de la Administración produjeran la ruptura sustancial del equilibrio concesional.

18 El estudio de viabilidad y el plan económico financiero. El estudio de viabilidad. Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales. Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión. Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico. Estudio de impacto ambiental cuando sea preceptivo o estudio de medidas correctoras y protectoras. Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra. Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.

19 El estudio de viabilidad y el plan económico financiero. El Plan económico financiero. Sistema de tarifas. Presupuesto de inversión. Costes de explotación. Gastos financieros estimados. Incidencia de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra en la tarifas, en las previsiones de amortización y en el plazo concesional. Beneficios derivados de la explotación de la zona comercial.

20 El equilibrio económico en la gestión indirecta. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece para la concesión la obligación de mantener el equilibrio económico entre la retribución al contratista y los costes que supone su mantenimiento, todo ello basado en otro principio como es el de continuidad del servicio público. Si no existe equilibrio económico peligra la continuidad del servicio. La base de ese equilibrio es el llamado «Plan económico-financiero de la concesión». Para ello se prevé en la Ley de contratos que el concesionario realice un compromiso en su oferta sobre un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos, cuya desviación implicará la revisión de la retribución del contratista. El equilibrio económico del contrato es un principio básico de la gestión indirecta y su restablecimiento se encuentra garantizado en la Ley mediante medidas como la modificación de las tarifas, del plazo concesional o de cualquier otra cláusula de contenido económico del contrato. El equilibrio económico debe restablecerse tanto si perjudica como si favorece al mismo.

21 El contrato administrativo especial de servicios deportivos. Son contratos de servicios aquéllos en los que la realización de su objeto sea: De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia. Complementario para el funcionamiento de la Administración. De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones. Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración. La realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos. Siguiendo a Echevarría, se recomienda su utilización en los casos que siguen: Aquéllas intensivas en utilización de recursos de capital o producción. Aquéllas desarrolladas por especialistas. Aquéllas con modelos de trabajo muy fluctuantes. Aquéllas sometidas a un mercado muy cambiante y en las que es muy costoso reclutar, contratar, instruir y retener al personal. Aquéllas que precisan de una tecnología muy variable que requiere fuertes inversiones económicas. Aquéllas temporales o esporádicas que requieren inversión en medios técnicos.

22 Poderes de la Administración con relación a la actividad contratada con el operador privado Interpretación, modificación y resolución del contrato. Establecer en su caso las tarifas. Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario. Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de sus incumplimientos. Funciones de policía en el uso de la instalación. Vigilar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en materia de calidad, empleo y buenas prácticas ambientales.

23 Ha de respetar la Administración las reglas de la competencia cuando oferta servicios deportivos a los ciudadanos? El sector público, en respuesta a una demanda creciente de la sociedad, ha realizado un esfuerzo para dotar de instalaciones deportivas a las Comunidades Autónomas y a los distintos municipios. Ahora bien, la orientación y contenidos concretos de los mismos dependen de la voluntad política y de la capacidad presupuestaria de las instituciones públicas implicadas. En el sector que nos ocupa, las empresas aluden a una situación de desventaja respecto a los polideportivos y los centros de formación, ya que éstos ofrecen los mismos servicios a precios más bajos. En este sentido, se apunta a la necesidad de regular o intentar equilibrar la iniciativa privada con la pública para evitar situaciones de competencia desleal. En una sentencia se afirma: La libertad de empresa es un bien jurídico constitucional de mayor tutela que el fomento y promoción del deporte. La Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones Deportivas desarrolla una amplia actividad en la lucha contra la competencia desleal de los ayuntamientos en materia de servicios deportivos, habiendo alcanzado ya acuerdos con algún ayuntamiento, como por ejemplo el Ayuntamiento de Ciudad Real.

24 LOS ORGANISMOS PÚBLICOS LOCALES: organismos autónomos y entidades públicas empresariales. La problemática traslación al ámbito de la administración local del modelo propio de la Administración Institucional del Estado previsto en la LOFAGE. Problemas de adaptabilidad del modelo. Objeto y régimen jurídico de los organismo públicos locales. Especial atención a la delimitación de sus respectivos ámbitos funcionales. Diferenciación de la EPEs con las Sociedades locales. Especialidades del régimen de los organismo autónomos y EPEs. Creación y adscripción. La no exigencia de lo previsto en el art. 62 de la LOFAGE, en la creación de las EPEs. Órganos unipersonales y colegiados. El régimen legal del personal. El control por el ente u órgano de adscripción sobre los recursos humanos. Régimen legal de la contratación administrativa. El control de eficacia por el ente u órgano de adscripción.

25 Muchas gracias por su atención. Para cualquier consulta me tienen a su disposición en la siguiente dirección de correo electrónico jluna@ugr.es javierluna@pmdgranada.es

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