Curs sobre els serveis de telefonia: Competències sancionadores dels organismes de consum en els serveis de telefonia.

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1 Curs sobre els serveis de telefonia: Competències sancionadores dels organismes de consum en els serveis de telefonia. Barcelona, 25, 26 i 27 de març de 2009 Joaquim Bernat 27 de març de 2009 de 13 a 14,30h

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3 CURSO SOBRE LOS SERVICIOS DE TELEFONIA Competencias sancionadoras de los organismos de consumo 0 Barcelona, 20 de marzo de 2009 Índice de la exposición 1.- NORMATIVA EN MATERIA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS. 2.- COMPETENCIAS SANCIONADORAS DE CONSUMO 3.- EJEMPLOS PRÁCTICOS DE TIPOS INFRACTORES 4.- JURISPRUDENCIA 1 1

4 1.- BASE NORMATIVA REGULACIÓ GENERAL Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. Real Decreto 424/2005, por el cual se aprueba el Reglamento para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal i la protección de los usuarios. Real Decreto Legislativo 1/2007, de refundición de la Ley General de defensa de los consumidores y usuarios (deroga la Ley 26/1984) BASE NORMATIVA (2) REGULACIÓN ESPECÍFICA Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, modificada por la Ley 56/2007. Real Decreto 1906/1999, de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales de la contratación. 3 2

5 1.- BASE NORMATIVA (3) REGULACIÓN ESPECÍFICA TARIFACIÓN ADICIONAL Orden Pre/ 361 /2002, del Ministerio de la Presidencia de servicios de Tarifación adicional Orden Pre/ 2410 /2004, del Ministerio de la Presidencia, de servicios de Tarifación adicional Resolución de 30 de diciembre 2002: CODI DE CONDUCTA 2002 (derogada) Resolución de 15 de septiembre 2004: CODI DE CONDUCTA 2004 Orden Pre/ 2190 / 2002, por la que se aprueba la tarifa máxima para el nuevo servicio Nivel 3 de la línea 905 prestado por Telefónica de España. Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la cual se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto i mensajes multimedia. Resolución, de 4 de diciembre de 2008, de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la cual se atribuye el código telefónico 905 a la prestación de servicios de tarifación adicional. 4 BASE NORMATIVA (4) REGULACIÓN ESPECÍFICA Resolución, de 16 de julio de 2004 de la CMT de conservación de numeración. Resolución, de la CMT de 7 de junio de 2004 de Preselección de operadora con verificación de tercero. Real Decreto 2296/2004, de comunicaciones electrónicas, acceso a redes y numeración. Orden ITC/912/2006, por la cual se regulan las condiciones de calidad en los servicios de comunicaciones electrónicas. Real Decreto 776/2006, de modificación del RD 424/

6 1.- BASE NORMATIVA (5) REGULACIÓN ESPECÍFICA Orden Pre/531/2007, de 5 de marzo, por la cual se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos de 25 de enero de 2007, por la que se aprueban las condiciones para garantizar la asequibilidad de las ofertas aplicables a los servicios incluidos en el servicio universal. Real Decreto 1768/2007, por el cual se modifica el Real Decreto 424/2005. Orden ITC/1030/2007, por la cual es regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones para controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas i la atención al cliente para las operadoras. Orden ITC/3808/2008, de 23 de diciembre, por la cual se designa a Telefónica de España SAU como operador dominante BASE NORMATIVA (6) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para a la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información i de comercio electrónico Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales Real Decreto 225/2006, de 24 de febrero, regula determinados aspectos de les ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre, que regula el distintivo público de confianza en línea Orden EFC/215/2007, de 30 de mayo, por la que se establece el procedimiento de concesión y retirada del distintivo público de confianza en línea 7 4

7 1.- BASE NORMATIVA (7) PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: Directiva 2002/58/EC, de 12 de julio, relativa al tratamiento de les datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de les comunicaciones electrónicas (Directiva sobre privacidad i comunicaciones electrónicas). Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de les persones físicas para el tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos. Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a les redes públicas de comunicaciones SISTEMA COMPETENCIAL LEY 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones: Art. 38: Derechos de consumidores y usuarios finales: Acceso a las Juntas Arbitrales de Consumo Responsabilidad por daños Información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada Plazos de modificación de ofertas Desconexión de determinados servicios 9 5

8 2.- SISTEMA COMPETENCIAL (2) LEY 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones: Art. 38: Derechos de consumidores y usuarios finales: Compensaciones por interrupción del servicio Resolución anticipada del contrato Aprobación previa de los contratos-tipo Elección de medios de pago Protección de datos personales Desglose o no de las facturas Impedir identificación de llamada Impedir llamadas automáticas sin intervención humana o faxes SISTEMA COMPETENCIAL (3) Ley 32/2003: Art 38. Derechos de los consumidores y usuarios (Ley 32/2003)» 8. Lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. RDL 1/2007: Art Administración competente» Las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán, asimismo, las conductas tificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios de los empresarios que cuenten con regulación específica. 11 6

9 2.- SISTEMA COMPETENCIAL (4) Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (modificación por ley 56/2007, de 28 de diciembre): Artículo 43. Competencia sancionadora. 1. La imposición de sanciones por incumplimiento de lo previsto en esta Ley corresponderá al órgano o autoridad que dictó la resolución incumplida o al que estén adscritos los inspectores. Asimismo las infracciones respecto a los derechos y garantías de los consumidores y usuarios serán sancionadas por el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas competentes en materia de consumo SISTEMA COMPETENCIAL (5) CONCLUSIÓN: COMPETENCIA DE LAS ADMINISTRACIONES DE CONSUMO: Supuestos contemplados en el RDL 1/2007: Información al consumidor y usuario (art. 60) Cláusulas abusivas Ofertas y publicidad Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (34/2002) 13 7

10 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO CLÁUSULAS ABUSIVAS: La expedientada tuvo conocimiento de la interrupción del servicio, pero sólo indemnizó a aquellos usuarios que expresamente lo pidieron, en aplicación de la cláusula examinada, que se debe considerar abusiva ya que supone una limitación en el ejercicio del derecho, imponiendo una condición de comunicación- para poder recibir aquella indemnización que de acuerdo con la normativa en vigor debería operar de forma automática y sin necesidad de reclamación expresa. La expedientada tuvo conocimiento de la interrupción del servicio, pero sólo indemnizó a aquellos usuarios que expresamente lo pidieron, en aplicación de la cláusula examinada, que se debe considerar abusiva ya que supone una limitación en el ejercicio del derecho, imponiendo una condición de comunicación- para poder recibir aquella indemnización que de acuerdo con la normativa en vigor debería operar de forma automática y sin necesidad de reclamación expresa. Teniendo en cuenta que la cláusula en cuestión se encuentra en un contrato de adhesión, afectará a una pluralidad de consumidores y significará una ganancia indirecta para la operadora al ahorrarse posibles indemnizaciones por falta de reclamación expresa. Por tanto, y teniendo en cuenta estas consideraciones, la infracción debe ser calificada como grave LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (2) El artículo 115 del Decreto 424/2005 dispone que el operador está obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga un derecho a una indemnización por importe superior a un euro... En relación con las alegaciones de la expedientada sobre la comunicación de los modelos de contrato a la SETSI se debe decir que este órgano no revisa las actuaciones de las operadoras telefónicas desde una perspectiva de consumo. Se trata de dos ámbitos diferentes y que no hay que confundir: uno es el ámbito de las comunicaciones telefónicas donde se contemplan los requisitos, de una manera reglada y automática, para obtener la autorización correspondiente para cada categoría de red y servicios dentro de la telefonía; y el otro es el ámbito donde se enmarca la disciplina del mercado y consumo, parte sustancial de la ordenación de comercio que compendia las facultades sancionadoras de la Administración en relación con las conductas que no respetan las reglas de juego del mercado. Por tanto, aunque la Subdirección general de la Ordenación de las Telecomunicaciones dictase una resolución favorable a la expedientada, la conducta puede ser constitutiva de un ilícito administrativo desde el punto de vista de la normativa de consumo. 15 8

11 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (3) 2.- El hecho que se contiene en el cargo primero, y que se le imputa, es constitutivo de una infracción administrativa tipificada en el artículo 6f) y 29e) de la Ley 3/1993 de 9 de marzo, del estatuto del consumidor (DOGC 1719, de ), en relación con el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera, punto 9 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, modificada por la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (BOE 89) y por la Ley 44/2006 de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esta infracción debe ser calificada como grave de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 3/1993, de 9 de marzo, del Estatuto del Consumidor LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (4) CLAUSULAS ABUSIVAS: En las condiciones de contratación: "10. - MODIFICACIONES 10.2 TME se reserva el derecho a modificar de forma parcial o total las presentes Condiciones Generales lo que se notificará a los clientes del Programa de Puntos en la siguiente comunicación que se edite, momento a partir del cual entrarán en vigor las citadas modificaciones El Programa de Puntos está en vigencia indefinidamente si bien TME podrá ponerle fin en cualquier momento previa notificación a los titulares con 3 meses de antelación. En tal caso, los titulares dispondrán de 3 meses más durante los cuales podrán canjear sus puntos a cambio de premios. Una vez finalizado el plazo establecido cesarán los derechos de los clientes para canjear puntos (...) " En las condiciones, Zona Azul en el apartado "3.3.-CANJES DE PUNTOS POR PRODUCTOS OFRECIDOS A TRAVÉS DE LA ZONA AZUL": (...) TME se reserva el derecho a modificar de forma parcial o total las presentas Condicionas Generales de la "Zona Azul" 17 9

12 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (5) La cláusula de que TME podrá poner fin a la zona azul en cualquier momento, se considera abusiva porque en éste mismo redactado del recuadro de las condiciones de la zona azul se tendría que prever también la posibilidad de que el consumidor pueda darse de baja. De forma que faltaría la reciprocidad en el redactado. Además, en caso de que esta entidad ponga fin al contrato, también se tendría que prever las posibles compensaciones al consumidor, de acuerdo con el artículo g del Real decreto 424/2005, por el cual se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios universal y la protección de los usuarios y, lo mismo, en su caso, en caso de incumplimiento del consumidor de las condiciones, respetando siempre el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta los daños reales efectivamente producidos. Los hechos contenidos en el cargo segundo imputado son constitutivos de infracción administrativa prevista en el artículo 29.e de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del Consumidor (DOGC 1719, de ) en relación con el artículo 80.1.a y los artículos 86.7 y 87.3 del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE 287, de ) en relación con el artículo 107 del Real decreto 424/2005, de 15 de abril, por el cual se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios universal y la protección de los usuarios (BOE 102, de ). Esta infracción se califica como grave al concurrir la circunstancia del artículo 30 de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del Consumidor (DOGC 1719, de ) LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (6) PUBLICIDAD ENGAÑOSA: 4.1. En relación con la publicidad, promociones y ofertas emitidas por la empresa, se observa que la información que se da es susceptible de inducir a error a los consumidores, ya bien porque es insuficiente o por la ambigüedad del mensaje publicitario: En relación con los precios ofertados, éstos no se indican de forma completa, es decir, no se recoge el precio final que tendrá que abonar el consumidor por la prestación del servicio contratado, sino que todos llevan la mención: + IVA. Esta práctica va contra lo que dispone el artículo 5.2 de la Ley 34/1988, general de publicidad, y los artículos 7.3 y 27c) del Real Decreto 1/1993, de comercio interior, ya que el precio indicado debe corresponder a la cantidad total que el consumidor debe satisfacer, con impuestos incluidos Con respecto a los spots televisivos, se puede escuchar una voz en off que anuncia que el servicio ADSL+ llamadas tiene un coste de 20, cuando, en realidad, a este precio se le debe sumar el impuesto aplicable En relación con las características del servicio que se describen en el anuncio, contrastada la publicidad televisiva con la información que figura en la página web de la compañía ( se constata que, al anunciar el servicio por televisión se indica que la velocidad ofertada es 1 Mb sin ninguna limitación. En cambio, en la página web se indica que la velocidad es hasta 1Mb/320 Kbps y que se encuentra sujeta a disponibilidad geográfica

13 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (7) CARGO PRIMERO: Publicidad susceptible de inducir a error o a engaño a las personas a las que se dirige. Si bien la expedientada es la que tiene la facultad de diseñar su publicidad para captar clientes, la normativa en vigor le impone un límite que es justamente el principio de veracidad. Este principio no se refiere sólo a la prohibición de hacer afirmaciones falsas sino también a la información a medias, ocultando datos o condiciones importantes de la oferta. El precio es uno de los datos más importantes en la oferta, en muchos casos servirá al consumidor para hacer una comparativa con el resto de ofertas del mismo servicio en el mercado y decidirse por una u otra. La publicidad de la expedientada es engañosa porque informa sobre un precio que no coincide con aquél real que acabará pagando el consumidor porque silencia datos importantes de la oferta para hacerla más atrayente, traspasando los límites del principio de veracidad e incurriendo en publicidad engañosa LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (8) TERCERO. El hecho que se contiene en el cargo primero y que se le imputa, constituye una infracción administrativa tipificada en el artículo 3g) de la Ley 1/1990, sobre disciplina de mercado y defensa de los consumidores, de 8 de enero, (DOGC 1243), en relación con los artículos 3b),4 i 5.2 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de la publicidad (BOE 274, de ), y artículo 27.c del Decreto legislativo 1/1993, de 9 de marzo, sobre comercio interior, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de la Ley 1/1983, de 18 de febrero, y la Ley 23/1991, de 29 de noviembre (DOGC 1748, DE ). Esta infracción se califica como grave al concurrir las circunstancias descritas en el artículo 9.1 b) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre la disciplina del mercado y defensa de los consumidores y usuarios. (DOGC 1243 de )

14 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (9) CLAUSULAS ABUSIVAS EN CONCURSOS TV (TARIFACION ADICIONAL) Del examen del escrito y la documentación remitida por la expedientada se constata que no ha enviado la publicidad televisiva que se le requirió. Por otra parte, del examen de las bases del concurso interactivo de TV "Noche de suerte", se constata la inclusión de la siguiente cláusula, que de acuerdo con la normativa en vigor se consideran abusivas: "3) La productora se reserva el derecho de retirar o cambiar el Concurso a su entera discreción CARGO PRIMERO: La inclusión en el contrato de cláusulas abusivas o lesivas para los consumidores LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (10) Con respecto al carácter de las bases, este órgano resolutorio considera que en su esencia quieren establecer las condiciones que regulan el concurso para aplicarlas a todos los participantes, por lo que tienen el carácter de contractual, en el sentido que regulan el funcionamiento del concurso con independencia del nombre que puedan adoptar y su formalidad. Además, hay que decir que para determinar la existencia de un contrato no hace falta que éste esté redactado por escrito, sino que una mera oferta, verbal o escrita y la posterior aceptación, aunque sea verbal, tácita o con actos concluyentes, formalizan una relación contractual. En este concurso, los participantes aceptan las condiciones ofertadas, en el momento que deciden participar, las cuales vinculan como un contrato. Sobre la tipificación, la cláusula que se imputa sí que tiene cabida dentro del listado que establece la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que se reserva a favor del profesional facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato. Así, si el concurso puede retirarse o cambiarse a "discreción" del profesional, éste hecho puede romper el equilibrio entre las partes

15 3.- LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (11) PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO SOLICITADOS: - Se comprueba la página web de Telefónica de España, SAU y que consta la información sobre el servicio de identificación de llamadas - Que si se tiene contratado el servicio d ADSL en cualquier modalidad, el servicio de identificación de llamadas es gratuito. - También se constata que en el facturado de los meses de agosto de 2008, Telefónica informa que en el próximo acaba la promoción de gratuidad del servicio de identificación de llamadas y que su coste es de 0,50 euros al mes.... se notifica que cobraran el servicio de identificación de llamadas a partir de l ; de forma que Telefónica presume que el consumidor quiere contratar y le traslada la carga de manifestar su voluntad que no quiere el servicio de identificación de llamadas. Así pues, la manifestación inequívoca de contratar de los clientes no puede quedar substituida por una falta de respuesta LOS TIPOS INFRACTORES DE CONSUMO (12) CARGO PRIMERO: Realizar transacciones en que se impone al usuario la prestación de un servicio no solicitado, ya que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA está cobrando a sus clientes por el servicio de identificación de llamadas sin su consentimiento. Tipificación El hecho contenido en el cargo primero imputado puede ser constitutivo de infracción administrativa, tipificada en el articulo 4.c de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre la disciplina del mercado y defensa de los consumidores y de los usuarios (DOGC 1243 de ), en relación al articulo 62 del Real decreto legislativo 1/1007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (BOE 287, de )

16 4.- JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA (2) 27 14

17 4.- JURISPRUDENCIA (3) JURISPRUDENCIA (4) 29 15

22 4.- JURISPRUDENCIA (13) 38 20