Demanda de otorgamiento de tierras Un modelo alternativo del Commonwealth? 1. Melinda Janki

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1 Demanda de otorgamiento de tierras Un modelo alternativo del Commonwealth? 1 Melinda Janki Introducción Una de las grandes fortalezas del Commonwealth es su alto desarrollo jurisprudencial y su compromiso compartido para promover las reglas del derecho. La influencia de la ley en un pais, particularmente desarrollado en el common law, puede ser notada a miles de millas en otra jurisdicción. Mientras esta influencia no signifique que deba haber uniformidad en el Commonwealth, fortalece el razonamiento legal y permite a los Estados del Commonwealth aprender de otras experiencias. A inicios del 2006 en Guyana entró en vigor la ley amerindia (ley No. 06 de 2006) la cual crea un régimen especial de derechos para los nativos indios (amerindios). Esta nueva ley amerindia (la ley) es parte de la cultura legal compartida del Commonwealth. La ley muestra influencias de Australia y Canadá, aunque toma una aproximación diferente orientada a la situación singular de los amerindios en Guyana. Un aspecto clave en la ley es la asignación de las tierras amerindias reclamadas. El tema de tierras La población amerindia es actualmente alrededor de 68,819 personas- con un incremento de 47% en los últimos 11 años, entre el censo de y el reciente censo de Tal incremento de la población ha generado un aumento en la presión sobre las tierras y los recursos naturales de los cuales los amerindios dependen para el desarrollo de los aspectos físicos, culturales y espirituales de sus vidas. Los amerindios ahora necesitan mas tierras que antes para sobrevivir como pueblos con sus bases culturales intactas. La ley amerindia intenta hacerlo en tres formas: - Primero, reconociendo y protegiendo la propiedad colectiva. - Segundo, dando a los amerindios titulos absolutos sobre las tierras, de tal forma que ellos puedan controlar colectivamente lo que pasa en ellas, y 1 Esta es una traducción al español de un artículo publicado en la revista The Commonwealth Lawyer, Agosto de 2006 Vol 15, No 2. 2 Este censo contó 46,722 amerindios.

2 - Tercero, expresando el reconocimiento a su relación espiritual con la tierra. Derechos colectivos Aunque muchos paises han rehusado reconocer la propiedad colectiva de las tierras de los aborígenes y pueblos tribales, desde la independencia, Guyana ha seguido la política de otorgar títulos comunales a las comunidades amerindias. Esta política ahora es establecida en las normas. Bajo la ley, demandas de tierras con los documentos correspondientes resultarán en tierras poseídas colectivamente por la comunidad 3. Ademas, de acuerdo al título IV de la ley, todas las decisiones relacionadas al uso de la tierra serán tomadas colectivamente por la comunidad. Títulos absolutos La ley de tierras de Guyana está basada en la ley romano holandesa con la introducción de algunos cambios por la ley inglesa de propiedad personal 4. Todas las tierras que no son poseídas privadamente son conferidas por el Estado y no hay decisión de los tribunales sobre la existencia de los títulos aborígenes del common law. No hay tratados que reconozcan la propiedad o la soberanía amerindia. Antes que esta ley exista, el mecanismo administrativo para lidiar con los reclamos amerindios de tierras era que el presidente haga una concesión bajo la ley de tierras del Estado confiriendo el título a la comunidad amerindia 5. En cada título se expresaba que era absoluto y para siempre. Tambien establecía que era incondicional pero no transfería la propiedad de los minerales. Este mecanismo bajo la ley de tierras del Estado era puramente discrecional. El Estado estaba bajo ninguna obligacion legal de garantizar un título, o hacerlo incondicional, o para siempre. En teoría el Estado podía rehusar otorgar un título, independientemente de los argumentos de la demanda de otorgamiento de tierras. Bajo la actual ley, el gobierno no tiene mas discrecionalidad para garantizar un título. Si un pedido tiene argumentos satisfactorios, la ley impone el deber de dar el título bajo la ley de tierras del Estado. 3 Sección 63 4 Nota de la autora para la traducción: En los siglos 17 y 18, los holandeses colonizaron Guyana y llevaron la ley romano holandesa a Guyana. En 1803 los holandeses perdieron Guyana, que pasó a ser colonia inglesa. Los jueces ingleses comenzaron a aplicar la ley inglesa. Esto generó una gran confusion, la ley inglesa es muy distinta de la ley romano holandesa, En 1916 los ingleses decidieron reformar el sistema. 5 Estos títulos pueden ser extendidos: La comunidad WaiWai de 200 personas habia obtenido un título por 2300 millas cuadradas

3 La naturaleza absoluta del título garantizado a la comunidad es reforzada por la ley que da sustanciales poderes al concejo de la aldea 6 (Village council) en relación a la entrada y el acceso a las tierras de la comunidad y el uso de los recursos en estas tierras. Cualquiera que entra en las tierras de la comunidad sin haber obtenido un permiso del concejo de la aldea (Village council) comete un delito 7. Las únicas excepciones son los oficiales del gobierno, comerciantes 8 (por ejemplo, inspección y mantenimiento de pistas de aterrizaje, colegios, centros de salud, ubicados en las tierras de la comunidad) o donde la entrada en la propiedad haya sido autorizada por la ley (por ejemplo, poderes de policía). El Concejo de la aldea (Village council) toma todas sus decisiones considerando el uso y ocupación de la tierra, pero su decisión debe estar de acuerdo con los derechos tradicionales reconocidos en la comunidad. Cualquiera que desea usar los recursos forestales (por ejemplo, cortar madera) debe obtener un permiso del concejo de la aldea (Village Council) y cumplir las condiciones establecidas por el mismo 9. Las comunidades controlan cuanta madera sale de sus tierras y que nivel de protección ambiental imponen. La unica condición es que tal explotación de los bosques cumpla con los estándares establecidos en la ley nacional (pero la comunidad es libre de fijar estándares mas altos, si así lo desea). Las comunidades tambien tienen efectivo control de las minas en sus tierras a través del derecho de veto. Independientemente de si un minero tiene permiso del Estado para conducir una mina en tierras amerindias, el no puede hacerlo a menos que haya obtenido el consentimiento de la comunidad 10. La comunidad es libre de poner condiciones a su consentimiento. Por ejemplo, el pago de derechos, restricciones al acceso a sitios sagrados, etc. Si la comunidad rehusa su consentimiento a la minería, es ilegal para el minero intentar comenzar cualquier actividad minera en las tierras de la comunidad 11. El Estado tiene poder limitado para anular el veto de la comunidad, si hay un interés público para hacerlo. Esto se aplica solo en los casos de minas que son clasificadas como minería de gran escala, Siendo que la mayor parte de la minería en Guyana es de pequeña y mediana escala, este poder para anular el veto sera raramente ejercido. Si el Estado intentara anular el veto, la comunidad tiene derecho para iniciar un proceso contra el Estado y el Estado es requerido para establecer medidas de protección de la comunidad. 6 El concejo de la aldea (Village council) es elegido por la comunidad y debe estar compuesto por los amerindios residentes en la comunidad. 7 Sección 5. 8 Sección 7. 9 Secciones 64 y Sección Los guyaneses no amerindios no tienen ningún derecho equivalente al veto.

4 La relación con la tierra Las comunidades amerindias señalan que la tierra es algo con lo que tienen una relación espiritual. Ellos afirman que la tierra debe pasar intacta de una generación a otra. Esta manera de ver la tierra es completamente diferente del sistema basado en el mercado en el cual la tierra es una mercancía para ser comprada y vendida a cambio de ganancias Cualquier acuerdo en casos de reclamos amerindios de tierras debe ser consecuente con las bases sobre las que los amerindios han hecho este reclamo. Por ello la ley pide al Estado tomar en cuenta las relaciones espirituales de la comunidad 12, y la asociación cultural con la tierra cuando es demandado el otorgamiento de tierras 13. Con el objetivo de proteger la relación de los amerindios con la tierra, la ley tambien prohíbe a la comunidad disponer de sus tierras 14. No mas del 10 por ciento de las tierras puede ser arrendado durante un término máximo de 50 años. Cualquier arrendamiento debe ser consistente con la relación cultural de la comunidad con la tierra, aunque es decisión de la comunidad definir en que consiste eso 15. El mecanismo de reclamo de tierras Otra innovación en el proceso de otorgamiento de tierras en la ley es el mecanismo por el cual la comunidad puede reclamar sus tierras. El título aborígen del common law está basado en los derechos, que datan del tiempo anterior a la adquisición de soberanía por el Estado. Las cortes de Australia y Canada han producido extensa y cogens jurisprudencia 16 estableciendo la amplitud y el contenido del título nativo o aborigen, señalando las condiciones para el reconocimiento de tal título. El principal requerimiento para la demanda es mostrar ocupación exclusiva o uso en el tiempo en que la corona adquirió soberanía 17. Esta evidencia requerida podría ser extremadamente onerosa para los indígenas demandantes y podría ser fatal para un número desconocido de demandas. Es difícil encontrar los registros históricos precisos. La ley permite a los amerindios aducir la evidencia oral 18, pero es probable que la evidencia oral sólo podría ser 12 Ver la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (juicio del 31 de agosto de 2001, Inter Am. Ct. H.R., (Ser C) No 79 (2001) la misma que reconoce la relación entre las tierras de la comunidad y su vida espiritual. 13 Sección Sección Sección Nota de la traducción: Cogens jurisprudencia (cogent jurisprudence) se refiere a la jurisprudencia con capacidad de compeler a su cumplimiento, jurisprudencia con efecto vinculante. 17 Ver por ejemplo, en el caso de Australia: Mabo y otros Vs. el Estado de Queensland; y de Canadá: Delgamuuk, Marshall. 18 Sección 61.

5 establecida con la obtenida en registros de hace cientos de años. Los demandantes amerindios tendrían que obtener evidencia arqueológica y antropológica que toma mucho tiempo y es muy costosa. Ademas hay evidencia histórica que podría ser perjudicial para algunos reclamos de tierras. Los registros indican que los holandeses entregaron concesiones de tierras a algunos amerindios sugiriendo de ese modo que los amerindios de esas zonas no consideraban que ellos eran propietarios de las tierras. Hay tambien evidencias que los amerindios huyeron de los españoles y portugueses, en Venezuela y Brasil, y buscaron la protección de la corona británica tan tarde como en el siglo XIX. La ley amerindia por ello parte de los requerimientos estrictos de los títulos aborígenes del common law tal como han sido desarrollados en otros Estados. Cualquier comunidad que ha existido por 25 años podría reclamar tierras 19. La ley reconoce que las demandas de tierras amerindias tienen bases históricas. La decisión sobre la demanda toma como base la información sobre las costumbres y las tradiciones de los demandantes y toma en cuenta la cantidad de tiempo que ellos han ocupado y usado las tierras sin que haya necesidad de regresar al tema de la adquisición de soberanía. Ademas un demandante no tiene que mostrar ocupación o uso exclusivo. Como resultado la ley hace la carga de la evidencia mucho menos onerosa que en otras jurisdicciones. Amerindios o indígenas? Los derechos contenidos en la ley se aplican solo a los amerindios, hubieron algunas discusiones sobre si reemplazar amerindios por pueblos indígenas. El término pueblos indígenas es usado en algunos paises del Commonwealth, pero su introducción en Guyana amenazaba con ser extremadamente divisoria. A diferencia de paises como Nueva Zelanda, Canadá y Australia, Guyana no tiene una población asentada descendiente de los poderes coloniales. La mayor parte de la población comprende a los descendientes de esclavos africanos e indios. Después de muchas consideraciones el cambio fue rechazado tomando en cuenta los derechos de otros Guyaneses, no menos importantes, como las demandas no atendidas de los afro guyaneses sobre tierras ancestrales. Los amerindios también estaban divididos y algunos rechazaron el término pueblos indígenas como otra imposición colonial; Otros sintieron que no podrían ser forzados a llamarse a si mismos indígenas pues deberían ser libres de llamarse a si mismos de acuerdo a sus nombres tradicionales. La ley aborda todos estos temas dando a las comunidades amerindias el derecho a autodefinirse y describirse a si mismos como indígenas, amerindios, aborígenes, nativos, Arecuna, Akawaiyo, Arawak, Atorad, Carib, Lokono, Macushi, Patamona, WaiWai, Wapishiana, o Warau, conforme ellos elijan Sección Sección 3.

6 Conclusiones La ley amerindia aborda el tema de los reclamos amerindios de tierras usando mecanismos legales para asegurar el respeto del estilo de vida amerindio. El reconocimiento de la propiedad colectiva y la toma de decisiones colectiva en relación a las tierras amerindias permite a los amerindios proteger su existencia cultural y espiritual. El título es una forma de propiedad privada y como tal está protegido por la Constitución contra las interferencias del Estado. Los amerindios tienen el poder de decidir cual es el correcto balance entre usar sus recursos para el desarrollo económico y asegurar que ellos entregan la tierra intacta para la siguiente generación. La influencia de la jurisprudencia canadiense y australiana es evidente en la ley amerindia y en sus disposiciones aplicables a los problemas inherentes al concepto de título nativo y los requerimiento de evidencia. La ley se aplica a la muy específica situación de los amerindios en Guyana pero puede proveer intuiciones, insumos a otros Estados en su aproximación a los temas de otorgamiento de tierras. Melinda Janki es abogada en Guyana e Inglaterra y abogada internacional. Ella lideró a los consultores del gobierno de Guyana en la elaboración de la ley amerindia. Su correo electrónico es: mmjanki@yahoo.co.uk La traducción fue hecha por Siu Lang Carrillo Yap, abogada peruana especializada en derecho civil y derecho ambiental. Ella trabaja en manejo de conflictos ambientales. Su correo electrónico es: siulang.muchik@gmail.com

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