OPINIÓN SOBRE PROYECTO DE LEY Nº 3221/2008-CR

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1 OPINIÓN SOBRE PROYECTO DE LEY Nº 3221/2008-CR 1) PROYECTO DE LEY Nº 3221/2008-CR 2) TÍTULO DEL PROYECTO DE LEY LEY QUE MODIFICA LA LEY MODIFICADA A SU VEZ POR EL DECRETO LEGISLATIVO ) PÁRRAFOS QUE SE PLANTEA MODIFICAR INCISOS 5) Y 7) DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY Nº ) OPINIÓN Favorable... Desfavorable Favorable en parte X ) FUNDAMENTOS DE LA OPINIÓN 1- El presente proyecto plantea la modificación de los incisos 5º y 7º del artículo 2 de la Ley Nº (modificada a su vez, por el Decreto Legislativo 991), de forma tal que se regule las facultades de intervención y control de las comunicaciones por parte del fiscal de la siguiente manera: Proyecto de Ley 3221/2008-CR Modificaciones al art. 2, inc 5 de la Ley 27697: Texto vigente de la Ley Nº Artículo 2 : Inc. 5. ( ) 1

2 Inc. 5. ( ) Los encargados de realizar la intervención están obligados a guardar reserva sobre la información que adquieran a propósito de la misma, bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa. La fiscalía de la Nación expedirá las normas que regulen el procedimiento y las relaciones con las empresas de comunicaciones. Modificaciones al art. 2, inc 7 de la Ley 27697: Inc. 7. ( ) El Juez, después de verificar los requisitos establecidos en el primer párrafo de este numeral, emitirá resolución hasta por un plazo de tres meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requirente. Los encargados de realizar la intervención están obligados a guardar reserva sobre la información que adquieran a propósito de la misma, bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa Inc. 7. ( ) El Juez, después de verificar los requisitos establecidos en el primer párrafo de este numeral, emitirá resolución hasta por un plazo de seis meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requirente. 2- Como podemos observar, se plantea adicionar al inc. 5 de la mencionada Ley la obligación de la fiscalía de expedir normas que regulen el procedimiento y las relaciones con las empresas de comunicación. Ello, sobre la base de que tal punto, el deber de la empresa de facilitar en tiempo real el control o recolección de las comunicaciones que son materia de la Ley en mención, es un asunto delicado y debatible en tanto no sea objeto de reglamentación para los efectos del caso, pues podría ocasionar que se incurra en excesos en el uso o en el tiempo utilizado para tal fin sin que ello contemple compensación económica alguna para la empresa. 3- En esa misma línea, se propone la modificación del inc. 7 de la Ley materia de análisis a fin de reducir el plazo de tal medida a un máximo de tres meses prorrogables. Ello con la intención de que su aplicación sea fijada con moderación, pues, como señala el proponente, afecta un derecho constitucionalmente protegido (art.2 inc. 7), más aún cuando el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) al regular tal institución en su normativa, indica una duración máxima de 30 días. 2

3 4- Por ultimo, se señala que la norma (Ley Nº 27697) debería incorporar la razón de necesidad de la medida, sobre la base de la existencia de suficientes elementos de convicción de la comisión del delito (de manera que dicha medida sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones ya iniciadas) y, además, se debería poder interrumpir dicho comportamiento cuando el mencionado principio no lo justifique. A continuación, expondremos nuestro comentario al respecto. 5- Como sabemos, el art. 2 inc. 7 de nuestra Constitución Política protege el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. En esta misma línea, el art. 10 de la Const. ampara el derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Según lo comentado, ninguna persona debería de ser afectada en su intimidad, ni en lo secreto de sus comunicaciones. Ahora bien, tal derecho al igual que todos los demás, no es ilimitado pudiendo ser, en determinados casos, objeto de restricciones: A pesar de que el Estado tiene la potestad de reglamentar y, por tanto, restringir los derechos fundamentales, lo cierto es que también existe un contenido esencial en todos ellos que queda fuera de la esfera de regulación de todos los poderes públicos. Se trata, en consecuencia, de reconocer un núcleo en el contenido de los derechos fundamentales que no puede sobrepasar; es decir, se trata de salvaguardar un contenido mínimo del derecho o bienes constitucionales relevantes 1. (Subrayado nuestro) Así también lo señala la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº HC/TC, Fundamento Jurídico Nº 43: [N]ingún derecho fundamental tiene carácter absoluto, por lo que el ejercicio de los derechos fundamentales puede ser objeto de la imposición de límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su mismo rango, ya sea para lograr la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. 6- Ahora bien, en el caso en concreto del secreto de las comunicaciones tenemos que nuestra propia Constitución Política señala, en su art. 10, que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de 1 JUS Constitucional, Análisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, GRIJLEY Agosto 2008, p

4 los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal 7- Así, pues, nuestra Constitución advierte la posibilidad de restricción del referido derecho. En este mismo sentido, en materia procesal penal, nuestra doctrina nacional también se ha pronunciado al respecto señalando: ( ) que el llamado derecho al secreto de las comunicaciones, conforme lo dispone la norma constitucional antes citada, puede ser objeto de determinadas medidas restrictivas, que se podrán adoptar únicamente en el marco de una investigación penal con la finalidad de averiguar o comprobar la perpetración de las infracciones punibles 2 Por todo lo comentado, queda claro que el referido derecho al secreto de las comunicaciones puede, dentro de ciertas condiciones, ser objeto de restricciones. Por ello, a nuestro parecer, la propuesta que se plantea en el presente proyecto de ley es adecuada, en tanto busca reducir el plazo de la intervención de las comunicaciones, comprendiendo que tal medida se configura de forma excepcional y no como la regla a seguir en todos los casos. En efecto, como también se señala en el proyecto materia de comentario, ello sería adecuado en tanto el art. 230 del NCPP ha indicado un máximo de 30 días para la duración de la medida en cuestión (no obstante que esta, de manera excepcional, se pueda prolongar por plazos sucesivos) 8- Con relación a la modificación del inc. 5 de la Ley Nº (expedir normas que regulen el procedimiento y las relaciones con las empresas de comunicación), nos parece que la actual regulación normativa prevista en la Ley en mención es suficiente, pues en aras de obtener una mayor rigurosidad en el establecimiento de las relaciones con las empresas podríamos llegar al exceso regulativo del mismo. Es más, ya la Ley Nº tiene, a nuestro parecer, una adecuada regulación de tal comportamiento en su art. 2 el cual delimita paso a paso el ejercicio de la referida facultad de intervención de las comunicaciones por el fiscal 9- En cuanto a la sugerencia brindada por el proponente de incorporar la razón de necesidad de la medida, sobre la base de la existencia de suficientes elementos de convicción de la comisión del delito. Creemos que tal propuesta ya se encuentra prevista en el art. 7 de la Ley Nº 27697, cuando se hace mención a que la solicitud que se presente deberá estar debidamente sustentada y tener anexados los elementos indiciarios que permitan al juez emitir bajo su criterio la respectiva autorización. 2 CUBAS VILLANUEVA, Víctor; El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Lima, Palestra, 2009, p

5 10- En este orden de ideas, debemos recordar que en tanto medida excepcional dicha facultad (intervención de las comunicaciones) tiene que ser aplicada únicamente cuando sea necesaria para tal fin. Es decir, que en tanto restringe o limita derechos, tal medida debe de ser ponderada al momento de su aplicación, pues sería irrazonable que está sea más gravosa (en tanto vulneración del referido derecho) que el fin o cometido que se persigue (recolección de información). 11- Según lo anotado, nos encontramos conformes con la modificación propuesta al inc.7 del art. 2 de la Ley Nº 27697, mas no con la modificación del inc 5 art. 2 de la Ley materia de análisis. 5

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