UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA VICERECTORADO ACADÉMICO FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHOS RESERVADOS

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1 UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA VICERECTORADO ACADÉMICO FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL FACTORING BANCARIO EN VENEZUELA Trabajo Especial de Grado para Optar al Título de Abogado por los Bachilleres: Peña, Mariangela C.I: V Ramírez, Reinaldo C.I: TUTOR ACADEMICO: Abog. Farías, José Alexy Maracaibo, Junio de

2 Universidad Rafael Urdaneta Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales Escuela de Derecho RESUMEN ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL FACTORING BANCARIO EN VENEZUELA Autores: Peña, Mariangela Ramírez, Reinaldo Tutor Académico: Abg. Farías, José Alexys Fecha: Diciembre En nuestro país existen diversas normas aplicables a la materia de contratos, las cuales estableces diversas disposiciones a las cuales se puede hacer referencia al momento de indagar sobre un tipo contractual determinado. El objetivo principal de la presente investigación es determinar el régimen jurídico aplicable al Factoring Bancario según el ordenamiento jurídico venezolano y a su vez determinar su naturaleza jurídica. La metodología utilizada en la presente investigación se basa en un análisis documental, utilizando técnicas de recolección como la doctrina, jurisprudencias y diversas normas aplicables a la materia, a través de método descriptivo. Se concluye que el factoring es un contrato de tipo innominado ya que no se encuentra establecido dentro del ordenamiento jurídico, a su vez de es un contrato de tipo mixto por que intervienen diversas figuras jurídicas. Palabras Clave: factoring, factor, contratos innominados, naturaleza jurídica del factoring. 3

3 Dedicatoria A dios todopoderoso que nos guio en el camino. A toda mi familia, por ser un apoyo incondicional, y pilar fundamental en todas aquellas etapas de mi vida, así como a lo largo de mi carrera. Me han enseñado a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento. A Antonio, quien ya no está físicamente con nosotros, pero sigues en nuestros corazones y presente en cada uno de los momentos de nuestras vidas. Reinaldo Ramírez 4

4 Dedicatoria A Dios quien me guía en cada uno de mis pasos. A mis familiares, padres, amigos y profesores de la Universidad Rafael Urdaneta, por confiar en mí y servirme de ejemplo y apoyo en la realización de este trabajo de investigación y a lo largo de mi carrera, para lograr mi meta, ser Abogada. Mariangela Peña 5

5 Agradecimiento A nuestra Universidad Rafael Urdaneta por albergarnos en su seno y proporcionarme la posibilidad de crecer como profesionales. A todo el personal de la Universidad Rafael Urdaneta, quien con su trato humano y visión crítica de muchos aspectos cotidianos de la vida, ayudaron a formarnos como personas e investigadores. A todos los profesores, en especial a nuestro tutor de Tesis, Abogado Jose Alexys Farías quien con mucho su esfuerzo y dedicación, nos brindó todos sus conocimientos, orientaciones, manera de trabajar, persistencia, paciencia y motivación ha sido fundamental para nuestra formación como investigadores. A todos nuestros compañeros, por el tiempo compartido. A todas aquellas personas que de una u otra manera contribuyeron en la realización de este trabajo y en la culminación de esta meta. Gracias Mariangela Peña Reinaldo Ramírez 6

6 Titulo Resumen Dedicatoria Agradecimiento Índice General INTRODUCCIÓN Índice Pág. iii iv vi vii ix CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN Planteamiento y Formulación del problema 1 Objetivos de la investigación 9 Objetivo General 9 Objetivo Específicos 9 Justificación de la investigación 10 Delimitación de la investigación 11 CAPITULO II MARCO TEORICO Antecedentes de la investigación 13 Bases teóricas de la investigación 16 Contrato 16 Características del Contrato 17 Contrato de Préstamo 18 Factoring 18 Naturaleza Jurídica del Contrato de Factoring 22 Carácterísticas del Factoring 25 Tipos de Factoring 28 Factor 29 Naturaleza Jurídica del Factor 30 Factoring con recurso 32 Factoring sin recurso 32 Bases Legales 33 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 33 Código Civil Venezolano 34 Código de Comercio 35 Matriz de Análisis 36 CAPITULO III MARCO METODOLÓGICO Tipo y Nivel de la investigación 38 Diseño de la investigación 39 7

7 Técnicas de Recolección de la Información 40 Técnicas de Análisis de Datos 41 CAPITULO IV ANALISIS Y DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS CONCLUSIONES 41 RECOMENDACIONES 43 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 45 8

8 Introducción En Venezuela, en lo que se refiere al Factoring Bancario prevalece el criterio de que se trata de una cesión de créditos que no se encuentra regulado en la legislación nacional, y que a su vez, este tipo de contratos goza de una naturaleza de tipo mixta, por cuanto intervienen figuras jurídicas de arrendamiento de servicios; gestión de cobro de documentos, títulos valores, facturas, entre otros, y de descuento de capital, y, finalmente de asunción de créditos, ya que la compañía de factoring le exige al cliente que le ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace cargo. El presente trabajo de investigación lo que busca es señalar e identificar la regulación jurídica existente en cuanto al Factoring Bancario, así como las ventajas, beneficios y desventajas que el mismo proporciona a las partes intervinientes dentro de este tipo contractual; todo esto realizando un análisis exhaustivo de las diferentes normas legales aplicables a los contratos, así como de la doctrina nacional e internacional existente en cuanto al tema, y por último, los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al tema. Ahora bien, el marco normativo que regula lo concerniente a los contratos de factoring bancario, no se encuentran previamente establecidos, sin embargo, por analogía se aplican las disposiciones normativas del Código Civil y del Código de Comercio, relativas a la celebración de los contratos, sus características, partes intervinientes, entre otros. 9

9 En el mismo orden de ideas, resulta pertinente mencionar que el análisis también abarco la jurisprudencia nacional, según la cual las Salas del Tribunal Supremo de Justicia establecen que en términos generales, la referida cesión de créditos es considerada una especie del género cesión de derechos, concebida en el Código Civil venezolano como una figura especial del contrato de venta. El Capítulo I, es denominado Planteamiento del Problema, dentro del cual se expone el problema a estudiar y desarrollar, el objetivo general y los objetivos específicos, los cuales buscan dar solución al problema, así como la justificación de la investigación e importancia o relevancia de la misma, y por último el alcance de dicho estudio. En cuanto al Capítulo II, denominado Marco Teórico, en el cual se presenta la revisión de literatura, de las leyes y de la jurisprudencia existente relacionada con el tema, conformado por trabajos realizados que sirven de referencias al problema planteado, las bases teóricas que fundamentan el trabajo y el marco legal que delimita los fundamentos para establecer posteriormente las conclusiones y recomendaciones. Ahora bien, el Capítulo III ha sido denominado Marco Metodológico, en el cual se muestra la metodología empleada en la realización del proyecto, la Operacionalización de los objetivos y el campo de aplicación del mismo, esto con el objeto de darle solución al problema planteado. 10

10 Finalmente en el Capítulo IV, se ha logrado un Análisis de los Resultados de la Investigación de acuerdo con el contexto establecido en el Marco Teórico. Por último, se acotan las conclusiones de la investigación, así como las recomendaciones pertinentes derivadas del estudio, para ello se contó con bibliografía nacional citada para el desarrollo de la investigación; así como jurisprudencia nacional. 11

11 Capítulo I EL PROBLEMA Planteamiento y Formulación del Problema Los orígenes del Factoring se remontan al siglo XVII, debido a las dificultades de cobro de manufacturas que eran exportadas de Inglaterra a Estados Unidos, por lo cual comenzaron a delegar las funciones de venta y cobro a las empresas norteamericanas, ocurriendo así un desplazamiento en cuanto a las operaciones comerciales y falta de información sobre el cliente. Al pasar los años los empresarios norteamericanos comenzaron a asumir el riesgo comercial de las ventas y a realizar adelantos financieros a los exportadores ingleses. Se trata obviamente, de una semblanza histórica; ya que el mismo marca el inicio de un nuevo método de llevar a cabo operaciones mercantiles, según las cuales Cogorno (1979) señala que, el desarrollo de la actividad mercantil también se extendió igualmente a la actividad financiera y que, además fue necesario que los viejos factores se unieran en sociedades para poder hacer frente al riesgo y de esta forma nacieron las primeras entidades de Factoring que van logrando un auge sorprendente a partir de los años veinte hasta nuestros días. 12

12 Es igualmente importante mencionar que las actividades de intermediación financiera, las cuales según Alfaro (2012), tienen como función principal, servir de intermediarias entre diversos ahorrantes y prestatarios. En las mismas los ahorrantes colocan sus recursos en determinada institución financiera con la expectativa de que en un futuro la institución financiera devuelva esos recursos con los respectivos intereses que se hayan generado. Ahora bien, los referidos recursos constituyen un pasivo para la institución, y por dichos pasivos la institución se compromete a pagar a los diversos ahorrantes una tasa de interés pasiva, la cual resulta competitiva. Dicha tasa de interés constituye para el ahorrante el mejor costo de oportunidad de sus recursos. Por definición, para que una institución financiera sea rentable y sostenible en el largo plazo, la tasa de interés activa tiene que ser mayor que la tasa de interés pasiva, de tal manera que la institución obtenga un margen financiero positivo que le permita primero cubrir sus costos fijos y luego generar utilidades. Las utilidades pueden ser utilizadas para repartir dividendos y/o reinvertirlas en la institución para financiar el crecimiento de la misma. Igualmente, para definir el factoring, nos remitimos en primer término a lo que dispone el diccionario de la Real Academia Española (2001), el cual define al factoraje como: empleo y encargo del factor. Para complementar esta definición, se debe dejar en claro lo que la Real Academia define como 13

13 factor: entre comerciantes, apoderado con mandato más o menos extenso para traficar en nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarle en los negocios. Por lo que, entonces se puede decir que el Factoring no es más que, un instrumentos de financiación, destinado a todo tipo de empresas, que unido al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, igualmente de administración y finalmente de garantía, todo esto por la insolvencia de los deudores de los créditos que han sido cedidos. Ahora bien, García señala que el factoring es: Aquella operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos, mediante el anticipo de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que le cliente ha de pagar (comisión, intereses), en favor de su factor. Es necesario destacar que los sujetos intervinientes en el factoring, son el vendedor y el factor por un lado, y el consumidor, por otro lado, también se le asocia al mercado de productos elaborados y de pago en dinero, por lo cual podría existir una incertidumbre, que si bien es una característica propia de este tipo de contrato ya que no es más que la debida contraprestación del cumplimiento del mismo. 14

14 El contrato en general es definido por el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (2009) como aquel pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada en el mismo cuerpo y a cuyo cumplimiento puede ser compelida. Igualmente señala el Diccionario de Economía y Administración define el Factoraje como la venta de las cuentas por Cobrar. Una empresa mercantil puede convertir sus facturas en dinero cediéndole sus derechos a un Factor o a una Sociedad de Factoring, la cual descuenta o anticipa el importe de las facturas a la empresa una vez deducidos los intereses por el tiempo que falta para su vencimiento y una prima que remuere a la entidad mediadora por los servicios prestados y el riesgo asumido. Cabanellas (1994) define el Contrato de factoring diciendo: es una operación de crédito, de origen estadounidense, que consiste en la transferencia de un crédito mercantil del titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneración o comisión, de obtener el cobro, cuya realización se garantiza. Constituye, pues, una comisión de cobranza garantizada. Según Arias (1996) define al mismo como: aquél por e l cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada factor ) el manejo de su facturación, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros. De los antes prenombrados autores es necesario destacar de la definición del contrato de factoring que no es más que una transferencia de 15

15 un crédito a un factor el cual se encargara del manejo de su facturación por una contraprestación a cambio. En cuanto al caso específico de la investigación se debe tener en cuenta que es un contrato por el cual el banco adquiere de su cliente, los créditos actuales o futuros que éste tenga sobre su clientela, derivado del giro normal de sus negocios hasta determinadas sumas y por tiempo determinado, asumiendo el banco el riesgo de los créditos adquiridos y prestando eventualmente asistencia técnica y administrativa y percibiendo una remuneración. En cuanto a la cesión de créditos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero expreso lo siguiente; En términos generales, la cesión de crédito constituye una especie dentro del género cesión de derechos, que en nuestro Código Civil, se le concibe como una figura especial del contrato de venta (Artículo y 1.557), es ella un contrato nominado que tiene por objeto la transferencia a título oneroso de derechos de crédito, por virtud del cual se sustituye el antiguo acreedor (cedente) con un nuevo (cesionario), siendo que el deudor continua siendo el mismo y la obligación originaria no se extingue. También se debe hacer mención que esta figura trae comodidad al empresario, ya que el mismo confía parte de sus obligaciones a un tercero 16

16 en este caso la banca venezolana, facilitando el giro comercial de la empresa, antes de se traducía como una simple labor intermediación pero ahora se traduce como una compra venta o cesión, se obtiene liquidez con base a la cesión de créditos. Para el cedente de los crédito tiene la ventaja de disminuir sus cuentas por cobrar, aliviar sus pasivos por descuentos aumentar su liquidez de modo inmediato. Ahora bien, es necesario incorporar las disposiciones del artículo del Código Civil Venezolano (1982), el cual indica el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Este precepto jurídico es el pilar de la fuente de las obligaciones en materia contractual en el derecho venezolano, por lo cual se considera al contrato como un negocio jurídico entre partes, donde se requiere que ambas voluntades se conecten recíprocamente mediante la oferta y la aceptación. En suma a lo anterior, el artículo del Código Civil Venezolano (1982) expresa: El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por ésta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio. El autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que él lo haga saber inmediatamente a la otra parte. 17

17 El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptación no haya llegado a su conocimiento. La aceptación puede ser revocada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del autor de la oferta. Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligación resulta de la naturaleza del negocio, la revocación antes de la expiración del plazo no es obstáculo para la formación del contrato. La oferta, la aceptación o la revocación por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la dirección del destinatario, a menos que éste pruebe haberse hallado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla. Una aceptación que modifica la oferta, tendrá únicamente el valor de una nueva oferta. Evidentemente, en el ut supra citado se encuentran las normas generales para la formación de los contratos, donde es necesario la oferta y la aceptación, en el cual las voluntades de las partes involucradas deben conectarse a fin de poder lograr el perfeccionamiento del objeto contractual. manera: También, se incorpora el artículo ejusdem de la siguiente Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales. 18

18 En el artículo anteriormente citado se encuentra la voluntad del legislador venezolano en unificar de forma general las reglas a las cuales quedan atados los contratos celebrados en el territorio nacional, donde se destacan aquellos que por su naturaleza se puedan sujetar a legislación especial, como es el caso del contrato de factoring. Y así por las razones que han sido prenombradas surgen las intenciones de llenar aquellas lagunas jurídicas que nuestro sistema legislativo ha pasado por alto como lo es la regulación jurídica del factoring, ya que la Ley de Instituciones del Sector Bancario sufrió una mutilación en cuanto a este régimen el cual actualmente se aplica, por lo que surgen diversas incógnitas entre las cuales se puede mencionar, el análisis de la normativa aplicable al Factoring dentro del ordenamiento jurídico venezolano. Objetivos de la Investigación Objetivo General Determinar el régimen jurídico aplicable al Factoring Bancario en el ordenamiento jurídico venezolano. Objetivos Específicos 1. Examinar la figura del Factoring Bancario en el ordenamiento jurídico venezolano. 19

19 2. Determinar la Naturaleza Jurídica aplicable al Factoring Bancario en el ordenamiento jurídico venezolano. Justificación de la Investigación La presente investigación pretende analizar la forma en la que opera el factoring dentro del ordenamiento jurídico venezolano, siendo importante destacar que el mismo no posee alguna regulación jurídica específica; sin embargo existen normativas jurídicas aplicables a él; las cuales son aplicadas por analogía. Ahora bien, es importante que resaltar que el factoring se constituye como una transferencia de un crédito a un factor el cual se encargara del manejo de su facturación por una contraprestación a cambio. En el mismo orden de ideas, cabe destacar que la presente investigación desde un punto de vista práctico se orienta bajo el diseño de tipo documental, mediante el cual se entiende que la doctrina ha estructurado los caracteres de aplicables al referido contrato. El presente trabajo de investigación reviste de importancia ya desde el punto de vista teórico legal, se pretende ampliar los conocimientos sobre el Factoring Bancario, para así poder dotar de un marco referencial, como resultado del análisis de la legislación venezolana y de las diversas opiniones doctrinales ofrecidas sobre el tema. 20

20 En cuanto a los aportes de la investigación el presente trabajo aspira a convertirse en un precedente académico, en consideración a lo novedoso del tema objeto del presente trabajo de grado, pudiendo de esta manera ser empleado en estudios posteriores; así como en el área del Derecho Mercantil. Finalmente, desde el punto de vista metodológico, e igualmente la relevancia que la referida investigación traerá a la sociedad es que la misma podrá despertar la curiosidad de otros investigadores y estudiosos del área legal con la finalidad de ampliar el estudio de este tipo de contratos dentro del área bancaria y financiera de nuestro país, todo esto siguiendo las regulaciones normativas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Delimitación de la Investigación La presente investigación se inserta dentro de la línea del Derecho Mercantil; así como del Derecho Civil, específicamente en el área de los contratos mercantiles y el análisis del régimen jurídico aplicable al Factoring Bancario. Así mismo se llevara a cabo el análisis del Factoring Bancario en el ordenamiento jurídico venezolano, tomándose en cuenta criterios de diversos autores, como lo son; Cogorno (1979), Saavedra (2002), Arias (1996), Cabanellas (1994), Hernández (2007), teniendo como base legal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el Código Civil 21

21 Venezolano (19 82), y además diversos criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente la presente investigación se llevará a cabo en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aun cuando esto no lo limita o circunscribe solo a ese Estado, sino que abarca la normativa aplicable al territorio de la República Bolivariana de Venezuela, comprendiendo el período de Enero a Septiembre del año

22 Capítulo II MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación En principio debe entenderse que el factoring es un instrumento de financiamiento, destinado a todo tipo de empresa, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Ahora bien, Astorga (2007), r ealizó una investigación titulada El Tratamiento Contable del Factoring, la cual se llevó a cabo utilizando la siguiente metodología: basándose en un análisis documental bibliográfico, se ha considerado diversas nociones doctrinarias relacionadas con la materia. Establece que el contrato del factoring se ha ido implantando poco a poco en España, pero que muchas de sus vertientes aún siguen sin ser estudiadas, de lo cual se puede extraer que para el autor el factoring, un conjunto de servicios financieros y administrativos que presta la sociedad de factoring a su cliente y que se articulan en torno a la adquisición de los créditos que genera la actividad habitual de este último. 23

23 Este servicio se amparará en la utilización de un contrato de cesión de créditos representados en facturas, como cauce jurídico apropiado. Es importante señalar que la utilización de la cesión de créditos como modo de instrumentar la operación no debe provocar la asimilación entre esta figura y el factoring, ya que sólo sirve para encauzar la operativa que no está regulada expresamente en la legislación española. Como conclusión se plantea que el contrato de factoring es aquella figura que presta servicios financieros y administrativos, que además de esto se produce por medio de una adquisición de créditos como lo es la cesión, y que a su vez es utilizada como un modo de instrumentar la operación. Por su parte Leyva (2003) realizó u na investigación titulada El Factoring Internacional en la Convención de Unidroit, la Investigación fue descriptiva, documental, con diseño bibliográfico. La técnica de recolección de datos estuvo representada por textos jurídicos, leyes, utilizando como instrumento de recolección de datos, el fichaje, y la hermenéutica jurídica, como técnica de análisis de datos. El autor señala que entre los nuevos contratos creados por la práctica mercantil, no cabe duda, el factoring ha tenido un desarrollo y una acogida particular como negocio de autofinanciamiento, prueba de ello es su circulación a nivel mundial y la natural atención que ha sabido despertar en los cultores de la más moderna doctrina comercialista, lo que motivó, primero, la elaboración de algunas leyes nacionales [como la Ley Dailly 24

24 (1981) y la Ley de «Disciplina della cessione dei crediti d impresa» (1991)] y, luego, de la Convención de Ottawa sobre factoring internacional (1988), bajo el patrocinio del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), uno de los más destacados entes internacionales que buscan promover el comercio internacional mediante la unificación del derecho material. Ahora bien, se destaca de dicho estudio la firma de dicha convención por parte del Presidente de Colombia, ya que beneficiaria el tratamiento de esta figura y también al leasing, ya que la constitución del antes prenombrado país establece que cuando se firme la adhesión a dichas convenciones, se tomará como norma nacional, y además que la adhesión a este sería un valioso y eficaz complemento para el desarrollos de esta figura a nivel internacional. Así pues, no se puede dejar atrás a las pequeñas y medianas empresas que son estas hoy en días los motores de la globalización, por lo tanto, lo recomendable es dotarlas de un instrumento uniforme que contribuya a reforzar su posición en los mercados internacionales y, al mismo tiempo, les permita el cobro de sus facturas, ahorrar los gastos administrativos y recibir valiosa información sobre dichos mercados. Mazzeo, Moyano y Nara (2012) llevaron a ca bo una investigación que titularon Factoring: Liquidez para las Empresas. La metodología empleada fue el estudio documental ya que la información obtenida fue a través del análisis directo de las distintas fuentes. El instrumento de 25

25 recolección de datos utilizado fue una guía de observación y la actualidad jurídica del mismo, por medio del cual se obtuvieron los datos analizados. Señalan que el factoring ha tenido auge en los últimas décadas en América Latina, ya que es una posible solución para las empresas que requieran en determinados momentos, los servicios brindados por las entidades financieras, ya que con esto se puede mejorar las desfajes financieros que está sufriendo la misma y así obtener un rango de competitividad. Se concluyó que hoy en día con este instrumento, las pequeñas y medianas empresas, tienen la posibilidad de un mejor control del riesgo de la cartera, minimizando su riesgo de cobro y eliminando el riesgo crediticio. Por lo que si bien se conoce que el contrato de factoring no es la única alternativa de financiación que resuelve todos los problemas de la empresa de hoy; sin embargo, resuelve no uno de los mayores, sino el mayor de los problemas, como es el financiamiento. Para cualquier empresa, optar por el factoring, es optar por un manejo inteligente de crédito. Bases Teóricas Contrato Señala Melich-Orsini (2009) sobre los contratos que, apenas se manifiesta en él la deformación que el derecho intermedio hizo de la noción romana del contractus (con la cual se designaba el vínculo que en relación 26

26 a determinados contenidos se producía entre dos personas en razón de la realización de ciertas figuras típicas) para configurar así ese marco general abstracto que en el derecho moderno se llama contrato, susceptible en cuanto tal de recoger cualquier contenido. Nuñez (2002) entiende por contrato al acuerdo mediante el cual nacen obligaciones para una parte. En el caso específico que nos ocupa, el contrato de franquicia, estamos en presencia de un contrato bilateral, es decir, que hay un acuerdo de voluntades del cual nacen obligaciones y derechos para cada una de las partes involucradas. De lo anterior se desprende entonces, que los contratos no son más que aquellos acuerdos o manifestaciones de voluntad entre las partes interesadas en constituir una relación jurídica, en la cual una de las partes se obliga con la otra. Características del Contrato siguientes: Linarez (2011), plantea que las c aracterísticas del Contrato son las a.- El contrato es una convención: involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas para la realización de un determinado efecto jurídico que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico. b.- El contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptible de ser valorados desde un punto de vista económico, 27

27 sirve para que las personas reglamenten sus relaciones económicas y pecuniarias. c.- El contrato produce efectos obligatorios para todas las partes. d.- El contrato es fuente de obligaciones. Contrato de Préstamo Señala López (20014) que el contrato de préstamo es aquel a través del cual, la entidad financiera quien es denominada prestamista, entrega al cliente, que se denomina prestatario, una determinada suma de dinero; quedando establecido de forma contractual el capital a abonar, y los interés que deben ser cancelados ante el vencimiento del plazo fijado. Factoring Pérez (1990) considera que el factoring, es el contrato a través del cual una entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio por venta de mercaderías durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes y a prestar determinados servicios, quedando a los riesgos de la contabilidad a cargo de la entidad financiera. (p.229) 28

28 Señala García-Cruces González (1987), describiéndolo desde un punto de vista económico el factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a una entidad de factoring, la cual va a encargarse de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de los mismos a favor de su empresario cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que ese cliente ha de satisfacer (comisión, intereses) a favor del factor, desarrollándose las relaciones entre las partes a través de un pacto de cuenta corriente incorporado al contrato. Considera De León (2005) que el contrato de factoring es, aquella operación en la cual un empresario transmite con o sin exclusividad, créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a un factor, el cual se encarga de la gestión y contabilización de tales créditos pudiendo asumir el riesgo de su insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar ya sea una comisión o bien intereses a favor de su factor. (p.6). En opinión de García Cruces, citado por Leyva Saavedra (2002) el factoring es: (...) aquella operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su 29

29 actividad mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos, mediante el anticipo de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que le cliente ha de pagar (comisión, intereses), en favor de su factor. Lisoprawski y Gerscovich (1997) conceptúan mínimamente al factoring como (...) aquella operación por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) a favor de su factor. Advertimos así como característica saliente la triple finalidad del factoring: gestión, garantía y financiación de los créditos. De la Cuba (2006) la define como: aquella operación donde una empresa trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que tiene frente a terceros como consecuencia de su actividad comercial, a un factor (empresa financiera), el cual se encarga de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos o no ( con o sin recurso ) así como la movilización de tales 30

30 créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisiones, intereses, gastos, etc.) a favor del factor. Otros autores, como Rolin (1974), expresan que la literatura económica francesa ha suministrado numerosas definiciones de la palabra factoring, y la Chambre Nationale des Conseillers Financiers, organismo francés, propone la siguiente: La operación consiste en una transferencia de deuda comercial de su titular a un factor, quien se encarga de cobrarla y que garantiza el buen resultado de la operación, incluso en caso de morosidad momentánea o permanente del deudor, a cambio de la percepción de sus gastos de intervención. Rolin (1974), agrega el concepto dado por Annie Claire Furno, en su obra El factoring, donde expresa que: es un convenio de efectos permanentes, establecido ente el contratante y el factor, según el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de intervención. Como puede constatarse, advierte Rolin, estas definiciones contienen la descripción esquemática del desarrollo de la operación de factoring, pues este se asienta en una técnica por medio de la cual, sobre la base de un convenio establecido ente las partes, una empresa especializada 31

31 se encarga del cobro y de la concesión de crédito a las empresas que forman su clientela de modo que, si su cliente lo desea, puede así financiar toda su cartera de créditos pendientes de vencimiento. Finalmente se concluye, que el Factoring, en la actualidad no es más que una operación que incluye o que se da al momento en el que una empresa cede o transmite los créditos que posee frente a un tercero a una determinada empresa de carácter financiero denominado factor, quien asume todas las responsabilidades que genera dicho cargo todo esto con la finalidad de obtener a cambio de tal actuación una determinada prestación económica. Naturaleza Jurídica del Contrato de Factoring Garrone, y Castro (1996) en su obra Manual de derecho comercial, recuerdan que Zavala Rodríguez sostiene que sería más apropiado hablar de "contrato de financiamiento de ventas" o "descuentos de ventas", pero que es preferible, en definitiva, hablar de "factoring" por ser un contrato nacido y formado en el derecho anglosajón. Asimismo refieren que no es descartable la posición de Broseta Pont, que estudia el contrato de factoring como una especial modalidad que puede asumirse como un contrato de comisión. Sostiene este autor, que su interpretación ha de hacerse de acuerdo con la normativa del contrato de comisión, con el que guarda la analogía propia de todos los contratos de gestión de intereses ajenos. De esta manera el factor se obliga a gestionar el cobro de los créditos del 32

32 cliente, anticipándole dicho cobro mediante descuento sobre facturas y otros documentos, generalmente garantizando el factor el resultado del cobro. Por su parte, el cliente se obliga a observar las instrucciones del factor, en cuanto a clientes con quienes puede contratar, según la calificación de aquel; condiciones de pago concebidas y formalización de facturas y otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una comisión. Chuliá y Beltrán (1996) consideran al factoring como: un contrato mercantil (debido a que como partes intervinientes está la compañía de factoring que necesariamente tiene que adoptar forma de sociedad anónima y el cliente o cedente que necesariamente es un comerciante), atípico (puesto que no está regulado en la legislación española y las disposiciones legales que le hacen referencia son sólo de orden fiscal), mixto (porque en su desarrollo intervienen las figuras jurídicas de arrendamiento de servicios; gestión de cobro de documentos, títulos valores, facturas, etc.; y de descuento de capital, por el que la compañía anticipa todo o parte de los créditos que recibe), y de asunción de créditos (ya que la compañía de factoring le exige al cliente que le ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace cargo). Por otro lado, Arias (1 999) considera al factoring como un contrato financiero y de colaboración complejo, pues, según dice, en él concurren tanto un arrendamiento de servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y una asunción pro nuptio. Refiere además que en 33

33 términos generales se le ha considerado (al factoring) como un contrato de financiación. Por otro lado se exponen las ideas de Cogorno señalando que, para dicho autor, este contrato no se relaciona con ningún otro, sino que es un contrato especial de naturaleza propia que puede ser encuadrado dentro de los contratos de crédito. Comenta, por último, cómo es que al factoring se le ha considerado tanto un contrato preliminar o preparatorio (por el cual el cliente se obliga a ofertar al factor los créditos que surjan de su actividad empresarial) como un contrato definitivo (sosteniéndose que este instituto entraña una cesión global de créditos existentes y futuros, no se produce pues dos momentos distintos sino uno solo). Por su parte, Fajre (1999), expresa su desacuerdo con todos estos calificativos. El factoring, para él, no puede ser considerado como una cesión de créditos, porque el factor no sólo recibe créditos en cesión, sino que también presta servicios que son típicas obligaciones de hacer. Además, dice, el factoring crea una relación duradera y tiene una finalidad de garantía cuando hay asunción de riesgo. Montoya (1998) también critica las categorías que sobre la naturaleza jurídica del factoring se han esbozado. No lo considera un contrato de crédito, porque el sujeto-objeto de la calificación crediticia no es el cliente factorado sino los clientes de éste y porque en la apertura del crédito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato, lo que no ocurre en el factoring. Se distingue del descuento en que en éste sólo se 34

34 admite títulos de crédito como objeto del contrato mientras que el factoring puede llevarse a cabo con cualquier documento representativo de deuda y obligación de pago, además que en el factoring la transferencia de documentos es definitiva y el factor no puede exigir al cliente factorado el pago incumplido por el obligado. Además, opina Manfredi, que también resulta inexacto asimilar el factoring al contrato de cesión de créditos, porque lo que se transmite es la entrega de la factura correctamente endosada que cumple la finalidad de servir de garantía del crédito concedido. Características del Factoring Comunes Bilateral: porque las partes se obligan recíprocamente. Consensual: porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Principal: porque subsiste por sí solo. Oneroso: porque se estipulan provechos y gravámenes para ambas partes. Oneroso conmutativo: ya que como consecuencia del contrato las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebre el contrato. 35

35 Exclusivas La gestión de créditos: Este servicio comprende en principio no sólo las gestiones administrativas y operativas del cobro común de los créditos, eventualmente su contabilización y, llegado el caso, las acciones judiciales tendientes al recupero. La garantía o asunción del riesgo de insolvencia: En el factoring las alternativas sobre este particular son dos: el cliente transmite a la empresa de factoring sus créditos con carácter pro solvendo, de tal suerte que el factor no asume el riesgo de la insolvencia o el impago de los deudores cedidos. La segunda alternativa es la transmisión con carácter pro soluto del crédito, lo que conlleva la asunción del riesgo de la insolvencia, temporal o definitiva, de los deudores de esos créditos. En este último supuesto, por lo general, el factor sujeta la aceptación del crédito a ciertas condiciones objetivas predeterminadas en el contrato o bien, lisa o llanamente, a su potestad. La financiación: El factoring puede proveer, dentro de la gama de servicios que presta, la financiación. Esta prestación no esencial se ha visto incrementada como consecuencia de la creciente restricción crediticia, particularmente en aquellos países que sufren reconvenciones en su economía. En ese contexto la fuerte competencia a que se ven sujetas las empresas, particularmente la industria y dentro de ese sector, como consecuencia de la 36

36 importación, el aumento de la prisión fiscal, la disminución del consumo y la recesión, debilitan su fortaleza y su capacidad de afrontar las obligaciones que demanda el giro comercial. El crédito bancario, de la entidad monetaria o por la propia cautela de los bancos frente a los riesgos de insolvencia. El factoring, en tales circunstancias, es una vía alternativa de financiación porque anticipa fondos a empresas que no reciben asistencia bancaria. La financiación es un aspecto ventajoso para la empresa de factoring y para el cliente. Este último obtiene mediante el factoring una fuente de recursos estable y constante de quien valora su giro de facturación, permitiéndole ingresar fondos que hacen posible el factoreado y soportar los plazos de cobro de sus ventas. En tal sentido las empresas de factoring son una excelente fuente para abastecer de capital de trabajo a las empresas. A su vez las empresas, aprovechando la información colectada en el riesgo crediticio, pueden establecer las dimensiones de los anticipos que conviene proveer al cliente. Es un complejo de servicios articulado y variable: Complejo, porque una multiplicidad de servicios, gestión, garantía de financiación con muy distintos resultados. Articulado, en cuanto, que los servicios dependen funcionalmente unos de otros y todos entre sí. Y variable porque con exclusión del servicio de gestión que siempre se presta, el resto de los posibles servicios. 37

37 Tipos de Factoring Se señala que para clasificar los tipos de factoring lo haremos según diferentes criterios que pueden ser: A) Por la residencia de las partes: podemos distinguir entre el factoring nacional cuando ambas partes (cedente y deudor) se encuentren en un mismo país, y el factoring internacional en el caso de que el cedente (exportador) y el deudor (importador) se encuentren en diferentes países. B) Por la cesión del riesgo: según el riesgo de impago sea asumido por el cedente o el factor se tratará de un factoring con recurso o sin recurso. En el factoring con recurso el riesgo del impagado lo mantiene el cedente. Se trata de un tipo de factoring muy similar al descuento comercial. En el factoring sin recurso el factor asume el riesgo de insolvencia, por lo que éste adquiere la obligación de pagar al cedente el importe de los créditos cedidos, independientemente de si el deudor ha satisfecho o no la deuda. Es el tipo de factoring más común, pues ofrece al cedente la garantía de cobro. Además puede acceder al descuento de los créditos cedidos, de forma que la conversión de realizable a disponible sea prácticamente inmediata. C) Por la financiación: Factoring convencional: la cuantía de la deuda es pagada al exportador en el momento del embarque de las mercancías. Estos fondos los adelanta el factor a cuenta de la deuda cedida. D) Por el conocimiento de la intervención del factor por parte del deudor/importador: Con notificación: es lo habitual. Una vez firmado el contrato de factoring el exportador contacta con todos sus clientes informándoles al respecto y 38

38 autorizándoles a que las facturas giradas a su cargo le sean pagadas directamente al factor. A este respecto, en cada una de las facturas factorizadas deberá figurar una cláusula de cesión del derecho de cobro de la misma a favor del factor. Sin notificación: en estos casos el exportador/cedente se encarga del proceso de gestión de cobro de la factura, actuando a todos los efectos por cuenta del factor. El importador no tiene constancia que el exportador ha factorizado su factura. En el caso de que el contrato sea sin recurso, una vez transcurrido un determinado plazo fijado en el contrato sin que el exportador hubiera conseguido el cobro de su venta, el factor comunicaría al importador la factorización de la operación, siguiendo el factor con la gestión de cobro y pagando al exportador de conformidad con la fecha de liquidación definitiva fijada. Factor Señala Morles (2007) que, la condición de factor deriva de una relación contractual expresa (artículo 95 del Código de Comercio) y es atribuida en Venezuela, generalmente, a los gerentes de sucursales de bancos y de otras empresas de cierta magnitud o complejidad, coincidiendo la relación comercial con un vínculo de carácter laboral que no se discute o, en todo caso, cuya discusión está al margen del derecho mercantil. (p.497). Igualmente señala el Código de Comercio venezolano que el factor es el gerente de una empresa o establecimiento mercantil o fabril o de un ramo de ellos, que administra por cuenta del dueño. 39

39 Así mismo, Goldschmidt, 1979 (citado por Morles,2007) señala que, es el auxiliar del comerciante con las facultades más amplias. Asegura Rocco, 1955 (citado por Morles, 2007) que: La figura el factor como representante es muy especial en un representante general, o dicho en otras palabras, su representación tiene una amplitud singular, debida a la misma naturaleza del cargo conferido; se le confía el ejercicio del comercio por cuenta de su principal, y, por consiguiente, debe estar autorizado para cuanto actos exija el ejercicio del comercio, y precisa que su representación se extienda a todos los actos que pueda exigir el ejercicio del comercio que se le ha confiado. Se concluye entonces, que la figura del Factor, es aquella que se le da a un representante de una empresa, para que de esta manera asuma aquellos actos del comercio y el ejercicio de los mismos, todo esto, en nombre y representación de la empresa. Rodríguez (2009) considera que le Factor, no es más que la entidad que cuenta con diversos recursos financieros manteniendo una estructura técnica contable, que permita manejar una facturación, desde la perspectiva de la solidez o seguridad económica de los compradores. Naturaleza Jurídica del Factor Señala Morles (2007), La naturaleza jurídico-comercial del factor ha sido identificada por un sector de nuestra doctrina como una relación de 40

40 mandato: Goldschmidt asevera que esa es la idea de la cual parte el Código de Comercio y afirma que, en efecto, se trata de una relación de mandata ya que el factor y los demás dependientes ejecutan negocios por cuenta del principal. (p.497). Para el autor Rodríguez Azuero (2009) existen 3 teorías: Teoría de la Apertura: algunos autores han sostenido que el contrato de factoring existe una apertura de crédito hecha por el factor, que sería utilizable contra la presentación de facturas o cuentas de cobro correspondientes. Sin embargo, no puede hablarse en propiedad de una disponibilidad anticipada, en el sentido de la existencia de un cupo de crédito, pues, por regla general, la cuantía del contrato no es esencial y puede resultar en la práctica del volumen de cuentas por cobrar que sean transferidas al factor. Pero, además, en la apertura de crédito existe la obligación para el acreditado de reembolsar las sumas que el banco haya tenido que desembolsar en cumplimiento de lo previsto en el contrato. Teoría del descuento: no puede negarse que existe una enorme similitud entre el factoring, en algunas de sus modalidades y con el contrato de descuento. Podría tratarse, en efecto, de un anticipo sobre créditos no vencidos, en donde la remuneración a favor del factor sería resultado de la aplicación de una tasa de interés por el lapso existente entre la celebración del contrato y el vencimiento de la obligación. Teoría de la compraventa o cesión de créditos: la teoría que mejor parece ajustarse a la modalidad principal del contrato es la de la 41

41 compraventa o cesión de créditos, o sea, la adquisición del derecho por parte del factor cuya existencia le garantiza el cliente, pero sin responder por la solvencia del deudor, lo que explica por qué, en la mayor parte de los casos, el factor carece de acción de regreso contra su cliente. Factoring con Recurso Señala Gon (2014) sobre este punto, que e n esta modalidad, la empresa de factoring que se encarga de la gestión y cobro de las facturas de su cliente, no responderá en caso de impago de los derechos de cobro de éste, es decir, no asume el riesgo de la transacción comercial. Igualmente se puede decir que en el factoring con recurso, no se asume el riesgo de insolvencia de los deudores pudiendo retroceder al cliente el importe de los créditos impagados. Factoring sin Recurso Es lo opuesto al Factoring con recurso y en él, la empresa que contrata el servicio de factoring no tendrá ninguna responsabilidad acerca de la posible insolvencia de su deudor, y por tanto es la empresa de factoring la que asume todo el riesgo de la operación efectuada entre cliente y proveedor, y aunque haya efectuado el anticipo de las facturas a su cliente, no podrá requerir el dinero anticipado. 42