Delito Fiscal como Delito Precedente al Lavado de Activos. Dr. Leonardo Costa

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1 Delito Fiscal como Delito Precedente al Lavado de Activos Dr. Leonardo Costa

2 Puntos a Abordar Definición de Lavado de Activos Análisis del Delito Fiscal como Precedente al Lavado de Activos Posición de Organismos Internacionales Adopción de la figura en Derecho Comparado Análisis de la temática en Uruguay Aspectos Teóricos Problemas Prácticos Conclusiones

3 Definición de Lavado de Activos

4 Definición de Lavado de Activos Lavado de Activos es el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita (Blanco Cordero) Proceso de tres etapas: 1. Depósito u ocultamiento de los bienes procedentes de delitos antecedentes 2. Realización de una o más transacciones con la intención de paliar el origen ilícito 3. Integración al mercado global, simulando su procedencia lícita

5 Definición de Lavado de Activos Evolución Legal Uruguaya Ley (1994) Ley (1998) Ley (1998) Ley (2004) Tipo Penal El que convierta o transfiera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos, será castigado con pena de veinte meses de prisión a diez años de penitenciaría.

6 Definición de Lavado de Activos Delitos Antecedentes Narcotráfico y conexos Delitos contra la Administración Pública Delitos contra la economía y hacienda pública Delitos contra la propiedad intelectual Otros delitos: Terrorismo, tráfico de armas, personas, extorsión, secuestro, proxenetismo, delitos contra menores, entre otros. Delito Pluriofensivo: Orden Económico Estabilidad y transparencia del sistema financiero Bien jurídico protegido por el delito antecedente, en forma indirecta.

7 Análisis del Delito Fiscal como Precedente al Lavado de Activos

8 Análisis del Delito Fiscal como Precedente al Lavado de Activos Qué es el delito fiscal? Qué características debería tener para ser precedente del lavado de activos? Parte de la doctrina diferencia entre el dinero gris del dinero sucio. Dinero gris es aquel cuyo titular mantiene al margen de las instancias estatales de control fiscal, no declarándolo al Fisco ni abonando los tributos correspondientes. Dinero sucio es el que encuentra su origen en una actividad ilícita por sí misma. No toda riqueza gris es sucia, sino solo aquella que se haya obtenido mediante operaciones ilícitas. Otros autores, en cambio, entienden que en esta materia todo el dinero es ilícito o sucio ya que proviene de actividades delictivas, incluyendo a la defraudación o evasión fiscal.

9 Posición de Organismos Internacionales: GAFI El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (en adelante GAFI) es un organismo intergubernamental que tiene por objetivo el desarrollo y la promoción de diversas medidas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Con este propósito, se destacan una serie de recomendaciones, las primeras del año 1990 Históricamente, el Lavado de Activos fue vinculado, por este organismo a delitos de cometidos con estupefacientes y a la delincuencia organizada transnacional.

10 Posición de Organismos Internacionales: GAFI Recientemente, el delito fiscal fue incorporado a la nómina de delitos antecedentes en la definición que de los mismos realiza este organismo. Ello supone una sugerencia para incorporar al delito fiscal como antecedente. No obstante, ello no implica que todos los Estados deban necesariamente incorporarlo, dado que no hay una recomendación específica en la materia.

11

12 Posición de Organismos Internacionales: GAFI No obstante, la Recomendación 37, referente a la Cooperación Internacional, dispone que: Los países deberían prestar, rápida, constructiva y efectivamente, la gama más amplia posible de asistencia legal mutua en relación con las investigaciones, procesos judiciales y procedimientos relacionados referidos al lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Asimismo, se agrega que no se debería denegar dicha cooperación con fundamento exclusivo en la consideración de que el delito también involucra cuestiones fiscales, o en que las leyes exigen que las instituciones financieras mantengan el secreto o la confidencialidad.

13 Adopción del delito fiscal como precedente en el Derecho Comparado Sistemas con Figura penal abierta (Ej. Francia) Delitos taxativamente establecidos (Ej. Estados Unidos, Alemania, Bélgica). Estados que han incorporado a la evasión fiscal como delito precedente: Australia, Finlandia, Grecia, Islandia, Suecia, Estados Unidos, Portugal, Perú, entre otros. Casos particulares a ser analizados: Argentina, España, Italia, Bélgica.

14 Adopción de la figura en Derecho Comparado Argentina Leyes: , , , y Tipo penal abierto. Los precedentes serían todos los ilícitos, entre el que se incluye la evasión fiscal. Dos precisiones: 1. Quién es el sujeto activo del lavado de activos? 2. Cuándo la evasión fiscal es precedente al lavado de activos?

15 Adopción de la figura en Derecho Comparado Argentina Quién es el sujeto activo del lavado de activos? Antes de la Reforma: Sólo un tercero, ajeno al autor del delito precedente. Con la Reforma de 2011 se sanciona el autolavado, es decir, se establece esta figura como delito autónomo, penando a quien convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí (artículo 303 del Código Penal Argentino).

16 Adopción de la figura en Derecho Comparado Argentina Cuándo la evasión fiscal es precedente al lavado de activos? La norma establece como precedentes a todos los ilícitos penales Dentro de los mismos, se encuentra el delito de evasión tributaria, delito que castiga a quien mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de $ por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un 1 año. Además se tipifican: el aprovechamiento indebido de subsidios, la obtención fraudulenta de beneficios fiscales, y la apropiación indebida de tributos.

17 Adopción de la figura en Derecho Comparado Argentina Cuándo la evasión fiscal es precedente al lavado de activos? La doctrina establece que cuando la diferencia tributaria se origina en distintas apreciaciones del ámbito de aplicación o interpretación- de la norma tributaria, ésta no daría lugar al lavado. Por tanto, no toda deuda tributaría da lugar al lavado de activos, sino que es necesario que se determinen los hechos tipificados como delitos tributarios, y que den lugar a una diferencia patrimonial que origine un lavado de activos.

18 Adopción de la figura en Derecho Comparado España Se establece el autolavado Pero posee el sistema de la cuota defraudada : la norma jurídica establece un monto mínimo para tipificar el delito, de modo que cuando la cuota defraudada no alcance el límite cuantitativo previsto, no habrá delito. La cuota defraudada se origina en el fraude fiscal, o en otro delito?

19 Adopción de la figura en Derecho Comparado España En doctrina, diversos autores señalan que el dinero de quien no pagó sus impuestos no es producto del delito fiscal, y por lo tanto, no puede ser objeto del delito de blanqueo. Asimismo, agregan que no puede ser delito previo un delito de omisión, y que se vulneraría la regla del non bis in idem. En este sentido, se señala que el delito de lavado no se puede convertir en un intento de control y recaudación fiscal.

20 Adopción de la figura en Derecho Comparado España La particularidad de esta legislación radica en que la pena del lavado de activos se agrava cuando sea cometido por una organización criminal destinada a tal fin. Organización criminal se define por los siguientes elementos: Elemento cuantitativo, referido a un conjunto de personas necesaria para integrar la estructura organizativa Elemento temporal, dado que la organización no es creada solamente para la realización de un acto aislado, sino de diversos actos. Elemento de internacionalización, debido a que con el transcurso del tiempo, la organización adquiere una relevancia y esfera de acción en diversos Estados.

21 Adopción de la figura en Derecho Comparado Italia En Italia, el tipo penal de lavado de activos es abierto. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida respecto a la inclusión o no del delito fiscal como previo al lavado de activos. El Tribunal de Milán (19/2/1999) se pronunció en el sentido negativo. La Sala de lo Penal del Tribunal de Casación (Sentencia 45643/2009), en cambio estableció que dado que el tipo penal es abierto, se incluyen todos los delitos, entre los que se encuentran los fiscales. No obstante, diferenció los delitos orientados a la creación de un capital ilícito, y los que no lo son, entre los que incluyó los fiscales.

22 Adopción de la figura en Derecho Comparado Bélgica Ley de 11/1/1993 El fraude fiscal era precedente del lavado solo cuando los bienes se originaran en un fraude fiscal grave y organizado que utilice mecanismos complejos o con una dimensión internacional. Ley de 10/5/2007 Modifica el régimen anterior, estableciendo el delito fiscal como precedente. No obstante, también consagra una prohibición legal de proceder penalmente (inmunidad) para el caso del fraude fiscal ordinario, bajo el requerimiento que el autor demuestre el cumplimiento de ciertas obligaciones (comunicación de información). Por tanto, la persecución del lavado queda circunscripta, entonces, a cuando el delito previo consista en un fraude grave y organizado.

23 Análisis de la Temática en Uruguay

24 Análisis de esta Temática en Uruguay Aspectos Teóricos Fundamentos de incluir al delito fiscal como precedente: Análisis del bien jurídico protegido y su tutela mediante esta incorporación. El delito fiscal debería ser precedente en todos los casos? Tal como establece la doctrina argentina, no se debe entender a cualquier fraude fiscal como precedente del lavado de activos. Asimismo, conforme lo establece la legislación de Bélgica, se debería considerar la tipificación de un delito grave y organizado, y no de los delitos de omisión sin el despliegue de una organización.

25 Análisis de esta Temática en Uruguay Aspectos Teóricos La evasión fiscal, como precedente del lavado, posee una diferencia fundamental respecto a los demás delitos ya tipificados como precedentes, pues se inicia con ingresos legalmente adquiridos que son ocultados (dinero gris), a los efectos de no abonar los impuestos que correspondan. En los demás delitos, en cambio, los bienes poseen un origen ilícito y delictivo, siendo denominados como dinero sucio, al cual se pretenderá, con el proceso de transformación, incorporar en el mercado con apariencia legal (lavado de activos).

26 Análisis de esta Temática en Uruguay Aspectos Teóricos En este marco, el fraude fiscal podría ser una herramienta que se utilice a los efectos de dotar de apariencia lícita a los bienes originados en un delito. En general, los bienes ilícitos se ocultarán al Fisco hasta tanto sean incluidos o mezclados con fondos y empresas legales, luego de lo cual se procederá a tributar por ellos, aún en exceso, para darles una apariencia lícita (lavado) Los delitos fiscales y la tributación, entonces, podrían formar parte de una de las tres etapas del lavado, y es únicamente en esta hipótesis que deberían, a nuestro entender, podrían ser penalizados, en similitud a lo establecido en la normativa de Bélgica.

27 Análisis de esta Temática en Uruguay Aspectos Prácticos Diferenciación entre delito de defraudación y lavado de activos. El lavado de activos, a diferencia de la defraudación, requiere un beneficio patrimonial para el sujeto activo. La legislación nacional tipifica a la defraudación como infracción y como delito, por lo que se generarían problemas en su distinción a los efectos de establecer el precedente. Se podría afectar el principio de non bis in idem, al castigar al sujeto por el delito fiscal y lavado de activos. Ello no ocurriría en caso de no sancionar el autolavado, tal sucede en Alemania, y en Argentina, previo a la reforma.

28 Análisis de esta Temática en Uruguay Aspectos Prácticos Otros Problemas: Problemas temporales respecto a la vigencia y retroactividad de posibles cambios normativos. Obligaciones de debida diligencia de las Instituciones Financieras. Implicancias en la Cooperación Internacional y en el Intercambio de Información con dichos fines.

29 Conclusiones Actualmente, nuestro país posee cuatro opciones en referencia a esta temática: 1. Mantener la legislación actual tal como se encuentra. 2. Incluir el delito fiscal como precedente, definiéndolo tal cuando supere un umbral (tal ocurre en Argentina o España). 3. Modificar el Código Tributario, diferenciando el fraude y la evasión (siguiendo los parámetros de la normativa de Suiza). 4. Únicamente incluir el delito fiscal como precedente cuando sea realizado por una organización criminal (en similitud al caso de Bélgica).

30 Conclusiones A los efectos de la tercera opción, la legislación Suiza diferencia la evasión del fraude fiscal en los siguientes términos: La Evasión Fiscal es una infracción administrativa que se configura con el ocultamiento de información al momento de establecer la base imponible del tributo y del cálculo del monto a pagar, produciéndose un avalúo menor al que corresponde pagar. Por el contrario el Fraude Fiscal es considerado un delito. Se configura cuando la evasión fiscal es cometida mediante el uso de documentación falsa o adulterada con fines engañosos, como por ejemplo, la falsificación de informes financieros.

31 Conclusiones La inclusión del delito fiscal como precedente al lavado de activos posee diversos cuestionamientos que será necesario analizar en forma previa. En este marco, corresponderá diferenciar a la defraudación de los demás delitos tipificados como precedentes del lavado, en los términos ya analizados, realizado un análisis del bien jurídico protegido y de la finalidad de la inclusión de un delito fiscal como precedente, entendiendo, tal como señala la doctrina extranjera, que no toda evasión fiscal merece ser precedente a un delito de lavado de activos. A nuestro entender, únicamente cuando la actuación es llevada a cabo por una organización, el ilícito fiscal ingresa dentro de la definición de lavado de activos.

32 Conclusiones En definitiva, es cuando se actúa mediante una organización criminal que, a través de la comisión de defraudación fiscal, se podría afectar el bien jurídico protegido por el lavado de activos. La organización criminal, según la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Trasnacional (art. 2 lit. a) es definida como: un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante un cierto tiempo y actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves ( ) con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

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