T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2 MADRID SENTENCIA: 00415/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL-SECCION

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1 Roj: STSJ MAD 4176/2012 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 2 Nº de Recurso: 17/2012 Nº de Resolución: 415/2012 Procedimiento: DEMANDA Ponente: MARIA ROSARIO GARCIA ALVAREZ Tipo de Resolución: Sentencia DEM /2012 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2 MADRID SENTENCIA: 00415/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL-SECCION 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27) N.I.G: /2012, Modelo: DEMANDA EN SALA Nº: 002 Tipo de procedimento: DEMANDA /2012 Materia: IMPUG. RESOL. ADMINISTRATIVAS (ERES) Demandante/s: Nicolas, Patricio y FEDERACION INDUSTRIA DE CCOO DE MADRID Demandado/s: TALLERES LOPEZ GALLEGO SL, EL PARADON DE MOLINA SL, C.L.G. COLUMNAS GALVANIZADAS SL, IMAR PACKAGING SL, C.L.G. LIFTERS SA, C.L.G. MEDIA PRODUCCIONES CINEMATOGRAFICAS SL, CLG INVERSIONES SL, CLG HALLER SA, NIVOTROL SL, Severino, Victorio. Sentencia número: Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ MANUEL RUIZ PONTONES FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN En MADRID a treinta de Mayo de dos mil doce, habiendo visto los presentes autos la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En la DEMANDA /2012, formalizada por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ALICIA VILARES MORALES, en nombre y representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC.OO. DE MADRID, D. Nicolas, asistido del letrado D. VIRGILIO ROMERO BENJUMEA y D. Patricio, asistido del letrado D. 1

2 VICENTE MARTÍN MANZANERO, contra TALLERES LOPEZ GALLEGO SL, representado por D. Severino, asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, EL PARADON DE MOLINA SL, representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, C.L.G. COLUMNAS GALVANIZADAS SL, representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, IMAR PACKAGING SL representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, C.L.G. LIFTERS SA, que no comparece, C.L.G. MEDIA PRODUCCIONES CINEMATOGRAFICAS SL representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./ a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, CLG INVERSIONES SL representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, CLG HALLER SA que no comparece, NIVOTROL SL representado por D. Severino y asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JAVIER GASPAR PUIG, Severino asistido por el/la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, Victorio asistido por el/ la Sr./a. Letrado D. JOSÉ ENRIQUE FISAC NOBLEJAS, parte demandada en estas actuaciones y como parte interesada FOGASA, que no comparece, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada en materia de IMPUG. RESOL. ADMINISTRATIVAS (ERES). SEGUNDO.- Admitida a trámite mediante DECRETO DE FECHA 10 DE ABRIL DE 2012 se celebraron los correspondientes actos de juicio oral en fecha 23 DE MAYO DE 2012 con el resultado que consta en el acta de efecto levantada. TERCERO.- En la tramitación de la presente demanda NO se han producido incidencias. En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS 1.- En la inscripción nº 16 del Registro Mercantil Central, de fecha 9 de marzo de 1993, aparece D. Severino como administrador único de la empresa Talleres López Gallego S.L (folio 321 y ss). Este nombramiento se mantuvo posteriormente hasta el año 2006 en el que se produjeron una serie de modificaciones estatutarias pasando el órgano de administración de la sociedad de administrador único a consejo de administración (folio 325). Como consecuencia, D. Severino, D. Victorio y D. Jose Daniel pasaron a ser Consejeros, ostentando el cargo de Presidente el primero, secretario el segundo y consejeros delegados solidarios ambos. En el año 2010 el órgano de gobierno de la sociedad sufrió nuevas modificaciones quedando constituido de la siguiente manera: consejero: Severino y Camila ; secretario: Severino ; presidente: Victorio (folio 327). En marzo 2011 D. Severino volvió a ser nombrado administrador único de la sociedad (folio 327). 2.- La empresa NIVOTROL dio inicio a sus operaciones en julio de 2011 (folio 330), fijando su domicilio en la c/ Ramírez de Arellano 17, 7º, de Madrid. Su objeto social es el siguiente según consta al folio 330 y 332, hoja de consulta al Registro Mercantil Central: "limitándose a la mera intermediación respecto de las que fueren propias del ejercicio de una profesión, la sociedad tiene por objeto las siguientes actividades: la adquisición por cualquier título, de fincas rústicas o urbanas, la construcción y parcelación de estas y la administración y tenencia". El administrador único es D. Severino y los apoderados solidarios D. Severino y D. Victorio. El capital suscrito y desembolsado fue de #. 3.- El Paradón de Molina S.L. tiene como objeto social los servicios de hostelería, restauración, alojamiento y catering en general. Su domicilio social está fijado en la c/ Argentona 19, bajo A. Dio inicio a sus operaciones en febrero de El socio único de El Paradón de Molina S.L. es Protecciones Galvánicas SA, actuando como administrador único y representante D. Severino (folios 334 y 336). Desde octubre de 2010 los órganos de administración de la sociedad están desempeñados por la familia Severino Victorio Camila de la siguiente forma: D. Severino, consejero, presidente y consejero delegado; D. Severino, consejero y secretario; D. Victorio Consejero, Camila, apoderada y consejera (folios 335 y 337). 4.- CLG Inversiones S.L. dio inicio a sus operaciones en marzo de 1993, fijando su domicilio en la Ronda de Abubilla 14. Su objeto social es "la adquisición, tenencia, disfrute, administración y enajenación de valores mobiliarios, efectos públicos, obligaciones, bonos, pagares y cualquiera otra clase de valores de renta fija o variable existentes o que se creen etc." (folio 339). Como administrador único fue nombrado D. Severino 2

3 pasando después a administración solidaria con Dña. Camila (folio 341). En el año 2008 Severino fue nombrado apoderado (folio 343). 5.- CLG Media Producciones Cinematográficas S.L. dio inicio a sus operaciones en enero del año El domicilio social fue fijado en Ronda de la Abubilla 14, de Madrid. El objeto social es "la producción de películas cinematográficas, incluso videos" (folio 345). D. Severino es el administrador único (folio 346). 6.- IMAR PACKAGING S.L. dio inicio a sus operaciones en febrero de El domicilio social está fijado en la calle Joaquín Rodrigo 30 de Aranjuez. Su objeto social es "la adquisición por cualquier título de fincas rústicas o urbanas, la construcción o promoción de estas. El socio único y administrador único es Protecciones Galvánicas S.A., actuando como representante Severino. En octubre de 2010 los órganos de administración quedaron integrados en su totalidad por miembros de la familia Severino Victorio Camila, siendo consejero y presidente D. Severino (folios 351 y 352). 7.- CLG Columnas Galvanizadas S.L. dio inicio a sus operaciones en mayo de EL domicilio social fue fijado en la Parcela nº 1 de Avda. Principal Polígono del Henares de Guadalajara. El objeto social es "la comercialización de postes metálicos para iluminación o para transporte de energía, elementos tubulares, perfiles, estructuras, carpintería, útiles y herramientas metálicas y de toda clase de maquinaria. Como administrador único fue nombrado D. Severino (folio 358). En el año 1999 fue nombrado administrador único CLG Inversiones S.L. (folio 357 y 359). 8.- CLG HALLER S.A. inició sus operaciones en marzo de El domicilio social quedó fijado inicialmente en la c/ Joaquín Costa 36 de Madrid (folio 364) y posteriormente en la c/ Cámara de Industria nº 30, polígono industrial de Móstoles, Madrid. El objeto social es "la fabricación, montaje y distribución de superestructuras para vehículos de recogida de basura" (folio 362). Como presidente del consejo de administración y consejero delegado único fue nombrado D. Severino (folio 364). En el año 2001 fue nombrado administrador único (folio 365) y posteriormente en el año 2006 (folio 363 y 366) fue nombrado administrador solidario junto con su hijo D. Juan Manuel. 9.- CLG LIFTERS S.A. inicio sus operaciones en noviembre de 1997, fijando el domicilio social en la c/ Joaquín Costa 36 de Madrid y posteriormente en la c/ Cámara de la Industria 30, polígono industrial de Móstoles, Madrid (folio 369 y 371). EL socio único es CLG Inversiones SL recayendo el cargo de administrador único en D. Severino (folio 371). El objeto social es "el comercio de productos, maquinaria, materias, equipos y elementos industriales". La administración única pasó a ser solidaria en el año 2008 en las personas de D. Severino y su hijo D. Juan Manuel Talleres López Gallego S.L. publicita su compromiso con el medio ambiente mediante la denominada División Medio Ambiental CLG (folio 802 y ss). Dentro de ella aparecen CLG LIFTERS Y CLG HALLER. En la publicidad (folio 808 vuelto) aparece Talleres López Gallego con domicilio en la Avda. Cámara de la Industria 30, polígono industrial nº 1 de Móstoles y las otras dos empresas en Joaquín Costa 36 de Madrid. El número de teléfono y de fax es el mismo para las tres ( y ). El es igualmente el mismo: 11.- Bajo las siglas CLG y con el mismo logo que figura en el documento unido al folio 805 referente a la División Medioambiental CLG, se presentan y publicitan las siguientes empresas (folio 809 vuelto): Talleres López Gallego S.L. Avda. Carrera de la Industria, 30. Polígono Industrial nº 1, Móstoles (Madrid). Telf Fax CLG Columnas Galvanizadas S.L. Pol. Ind. Henares. Cristóbal Colón s/n Guadalajara. Telf , fax CLG Alumbrado Vial S.L. Pol. Ind. Henares. Cristóbal Colón s/n Guadalajara. Telf. * , fax PROFILSA, Pol. Ind. Henares, Hernan Cortés s/n, Guadalajara. Telf Fax CLG HALLER S.A. Joaquin Costa 36, Madrid. Telf , fax CLG LIFTERS S.A. Joaquin Costa 36, Madrid. Telf , fax

4 PROGALSA, Pol. Ind. Henares, Hernan Cortés s/n, Guadalajara. Telf Fax División de Tubería ARCO. Joaquin Costa 36, Madrid. Telf Fax * División de Máquinas Envasadoras IMAR. Joaquin Rodrigo 30, Aranjuez (Madrid). Telf Fax * CLG Media Producciones Cinematográficas S.L. Joaquin Costa 36, Madrid. Telf Fax * El Consejo de Administración de Protecciones Galvánicas S.A. estaba integrado por miembros de la familia Severino Victorio Camila, siendo el Presidente D. Severino. En enero de 2011 cambió el órgano a administrador único, pasando a ocupar este cargo D. Isidro El 21 de febrero de 2012 la empresa Talleres López Gallego S.L. comunicó a los delegados de personal la apertura de un período de consultas a fin de extinguir los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, indicando su número en 30, aun cuando son 28 (folio 116 y 122). El 22 de febrero presentó la solicitud de E.R.E. ante la Dirección General de Trabajo de la CAM. En la misma fecha de 21 de febrero se levantó acta de apertura de período de consultas (folio 117). El 27 de febrero tuvo lugar una segunda reunión (folio 125) y el 5 de marzo la última, con el acta final sin acuerdo (folio 127). En las reuniones se trató de la situación de la empresa y se habló pero sin un planteamiento formal de la posibilidad de constituir una cooperativa por parte de los trabajadores (declaración del Sr. Patricio ). No se produjo un planteamiento formal o negociación sobre las posibilidades existentes para reducir o evitar los efectos del expediente de regulación de empleo siendo la posición de la empresa inflexibe en cuanto a su decisión de proceder a la extinción colectiva y el monto de la indemnización a satisfacer a cada uno de los trabajadores (declaración del Sr. Patricio ). Ha habido otros dos e.r.e. firmados de conformidad, uno de tipo suspensivo y el otro suspensivo y extintivo de contratos laborales. Se firmaron de conformidad, tras existir negociaciones sobre sus efectos y el importe de las indemnizaciones aun cuando Talleres López Gallego nunca entregó las cuentas de la empresa (declaración del Sr. Patricio ) Con la notificación de la apertura del expediente la empresa entregó la memoria económica que obra al folio 119 y 120. No se explicitan ni se relacionan los documentos que se entregan. En la memoria económica, al folio 120, se señala que "en los anexos se adjuntan detalles de facturación y algunos gráficos que soportan los argumentos planteados donde claramente se puede apreciar el gran descenso habido en la facturación en los últimos meses". Sin embargo, no constan unidos los referidos anexos relativos a los detalles y gráficos de facturación (folios 114 a 165 y folio 166 y ss. e.r.e. 203/2012). Se alegan como causas: la falta de producción, ausencia total de trabajo, aumento inasumible de las deudas. En lo demás, se da por reproducida la memoria La empresa Talleres López Gallego no entregó las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas o con declaración del representante de la empresa sobre la exención de la auditoria, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa. Las declaraciones del IVA se entregaron conforme al resguardo que se conserva tras su presentación telemática en la que consta el correspondiente código seguro de verificación (folio 131 y ss). No se informó sobre la venta de los bienes de la empresa, ni se entregó las cuentas de las otras sociedades que giran con el logo CLG antes reseñadas. Los representantes de los trabajadores desconocen el importe de la facturación de la empresa Talleres López Gallegos y de la empresa Nivotrol (declaración Sr. Patricio ). Los representantes de los trabajadores no recibieron la carta de comunicación del despido colectivo, procediendo la empresa a notificar su decisión por medio de la entrega de cartas individuales a los trabajadores afectados (declaración Sr. Patricio ). En las declaraciones de IVA constan las siguientes bases imponibles: 2010: '92; 2011: '98. Sí se acompañó el balance PYMES de 2010 (folio 150 y ss). 4

5 16.- D. Severino con anterioridad al e.r.e. manifestó a los representantes de los trabajadores (declaración del Sr. Patricio ) que había abierto una cuenta a nombre de Nivotrol para que Talleres López Gallego facturara a través de ella porque las cuentas de Talleres López Gallego estaban siendo intervenidas por Hacienda (declaración del Sr. Patricio ). Nivotrol no tiene trabajadores por cuenta ajena dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social (declaración del Sr. Severino ) En la sede Talleres López Gallego estaban de hecho y en la práctica CLG LIFTERS S.A. y CLG HALLER S.A. y posteriormente Nivotrol. Los trabajadores de Talleres López Gallego atendían de forma indistinta y prestaban servicios para todas las mercantiles. De esta forma y a través del mismo teléfono y de los mismos medios de comunicación (fax, etc) recibían las peticiones de ofertas y después los pedidos que se realizaban, se atendían y se mandaban a los clientes. El personal de Talleres López Gallego hacía las ofertas, las enviaba, atendía el pedido, hacían los planos, la lista de acopios, los planos, etc sin distinción de qué empresa facturaba o bajo qué nombre viniera el pedido. Tradicionalmente Talleres López Gallego había fabricado el componente denominado Nivotrol. A partir de un determinado momento se envió una carta a la clientela para que las peticiones y facturación se hiciesen a través de Nivotrol S.L., la cual dio inicio a sus operaciones en julio de Toda la actividad de Nivotrol, CLG Lifters y CLG Haller era desempeñada por trabajadores de Talleres López Gallego (testifical) El 9 de febrero de 2012 los trabajadores presentaron papeleta de conciliación en solicitud de extinción indemnizada de sus contratos de trabajo por falta de pago del salario. La fecha de conciliación estaba fijada para el día 20 de febrero. La demanda se presentó el día 1 de marzo, correspondiendo al Juzgado de lo Social nº 28, autos 289/12, con fecha de señalamiento del día 16 de julio de 2012 (folios 375 y ss) La empresa Talleres López Gallego S.L. está incursa en procedimiento de concurso abreviado 116/2012. Por decreto de 14 de mayo de 2012 se admitió la situación preconcursal (folio 452). A la vista de los anteriores antecedentes de hecho y hechos declarados probados se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO:Obtención de los hechos probados y cuestiones jurídicas planteadas. La enumeración de hechos probados que antecede ha sido obtenida de cada uno de los medios probatorios que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el art de la LRJS. El relato fáctico, así construido, constituye la premisa del análisis de las cuestiones jurídicas planteadas que son las siguientes: Defectos formales en la tramitación del expediente de regulación de empleo por incumplimiento de lo establecido en el R.D. 801/2011 en relación con la Orden ESS/487/2012, incumplimiento de lo establecido en el art. 51 y 53 del ET, Directiva 98/59, Convenio 158 de la OIT; incumplimiento del deber de negociación bajo el principio de buena fe; comportamiento fraudulento de la empresa y abuso de derecho. Existencia de un grupo de empresas tanto a efectos mercantiles como laborales. Responsabilidad solidaria de los administradores. SEGUNDO:Defectos en la tramitación del expediente administrativo. El art. 6 del R.D. 801/2011 de 10 de junio, Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos se entiende vigente, en lo que no se oponga a la definición de las causas económicas, prevista en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, conforme establece el apartado 3 del artículo 2 de la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por R.D. 801/2011, de 10 de junio («B.O.E.» 13 marzo). El art. 6 citado establece lo siguiente: Artículo 6 Documentación en los despidos colectivos por causas económicas 1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique 5

6 que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. 2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría. 3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión. Igualmente, deberá acreditar el volumen y el carácter permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados en el apartado Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante. Sobre el cumplimiento por la empresa Talleres López Gallego S.L. de la aportación de la memoria explicativa de la situación económica y de la acreditación de las causas alegadas en ella: En el documento unido al folio 119 de las actuaciones, consistente en la memoria económica explicativa, la empresa realiza una pequeña cronología general de su actividad en el mercado, recordando cómo en el 2010 se aprobaron dos expedientes previos de regulación de empleo. Concretamente, en la página 2 alude a unos anexos donde supuestamente se adjuntan los detalles de la facturación y los gráficos que soportan sus argumentos, a los efectos de apreciar el gran descenso de la facturación, por cuanto la causa fundamental que alega es que "no hay trabajo, ni mucho ni poco". Pues bien, estos anexos no se encuentran unidos al expediente ni de la documentación acompañada al mismo (declaraciones de IVA y balance PYMES) cabe deducir la reducción o, mejor dicho, la falta de producción, la ausencia total de trabajo o la existencia de deudas inasumibles. De lo anterior ya se concluyen una serie de incumplimientos por cuanto la memoria de causas es sumamente genérica sin indicación de cifras, datos económicos o previsiones, no completándose la misma siquiera con los anexos, inexistentes, ni con la documentación contable legalmente exigida, concretamente las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante o si la empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, la aportación de la declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría. 6

7 No puede pretender la empresa sustituir esa obligación con las aportaciones de las declaraciones del IVA de los años 2010 y 2011 en las que, además, constan unas bases imponibles muy elevadas conforme consta en los hechos probados. Por otro lado, las pretendidas deudas inasumibles no se acompañan de la información técnica de su previsión y evolución ni, por otro lado, se acredita como exige la norma el volumen y el carácter permanente de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva. En definitiva, la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa. En consecuencia, conforme establece el art LRJS la decisión extintiva adoptada por la empresa es NULA al no haberse respetado el art del ET cuando establece que "La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen", esto es, en el R.D. 801/2011. También se incumplen, por correlación normativa, la Directiva 98/59 y Convenio 158 OIT. *Otros incumplimientos. A lo expuesto cabe añadir otra serie de incumplimientos: 1) no dación de cuenta de la venta de los bienes de la empresa conforme exige el art del ET ; y 2) inexistencia de un verdadero período de consultas o de negociación, conforme exige el art del ET sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. La empresa se limitó a exponer su posición, inamovible, de proceder a la tramitación del e.r.e. con fijación de la indemnización mínima legal y aun cuando en el curso de las conversaciones pudieran realizarse comentarios sobre la constitución de una cooperativa, nunca se planteó como una posibilidad formal y seria, sujeta a estudio o debate de cara a continuar la vida del proyecto empresarial. El "acuerdo" solo era posible si los trabajadores aceptaban los términos ofrecidos por la empresa, admitiendo su posición. Obviamente, tal postura no constituye una negociación proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas. Quien se acerca a la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones, ni ofrece opciones. Sencillamente se limita a tratar de cumplir formalmente un trámite, el del período de consultas o de negociación, y tal comportamiento no constituye una negociación de buena fe, máxime cuando ni tan siquiera se ponen sobre la mesa los documentos contables legalmente exigidos para que la parte afectada pueda conocer las causas. TERCERO:Existencia de un grupo de empresas. *La obligación de presentación de las cuentas consolidadas y existencia de un grupo empresarial. Establece el art. 6.4 del R.D. 801/2011 lo siguiente: Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante. Si bien el incumplimiento declarado en el fundamento segundo es suficiente para estimar como nula la decisión empresarial debe examinarse, además, su obligación de presentación de las cuentas consolidadas del grupo y la existencia de un grupo a efectos laborales por cuanto su realidad como grupo mercantil que 7

8 gira bajo las siglas CLG a criterio de la Sala es clara. La prueba desde nuestro punto de vista evidencia la existencia de un grupo mercantil de empresas constituido y promovido por el Sr. D. Severino quien actuando directamente, o por medio de sus empresas, ha ido construyendo y dirigiendo el entramado empresarial CLG, regentado por él directamente en un inicio y progresivamente por él y por su familia. *Grupo empresarial y jurisprudencia de aplicación La STS de 25 de junio de 2009 (rec. 57/2008 ) nos recuerda la "escasa regulación y al impreciso concepto del «grupo de empresas»" efectuando el siguiente análisis en su fundamento quinto: " 1.- Destaquemos, en primer lugar, las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales. En el ámbito del Derecho Mercantil son destacables los tratamientos sobre las Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29/Abril], las Agrupaciones de Empresarios [a las que aplicar el art. 42 del CCo, el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores ]; las Uniones Temporales de Empresas [Ley 18/82, de 26 /mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29/Abril]; y en materia de seguros privados [RD 2486/98, de 20 /Noviembre, modificado por RD 996/2000, de 02/Junio]. Y aún menores son las referencias legislativas en el campo del Derecho Fiscal [ art. 38 Ley 10/1985, de 26 /Abril, que modifica la LGT; y RD 537/97, de 14/Abril], lo mismo que en materia de Derecho Laboral, que se concretan en el art. 3 y la DA Cuarta del RD-Ley 1/1992 [13 /abril ; después Ley 22/1992, de 30/Julio, sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo], el art. 7 del RD 830/85 [30 / abril, sobre Empresas Pesqueras Conjuntas ], el art ET, la Ley 10/97 [24 /abril; sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, modificada por la Ley 44/99, de 29/noviembre] y algunas alusiones en sede procesal [como los arts. 16.5, 80.1.b, 82.3.a y LPL ]. Ausencia de regulación específica y sistemática que ha llevado a afirmar que el fenómeno de agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que el concepto -ya más específico- del «grupo de empresas» tiene base fundamentalmente teórica. 2.- Pues bien, con independencia -más bien consecuencia- de tan escaso tratamiento legal, la cuestión primordial que se plantea radica -efectivamente- en definir el grupo de sociedades, cuyo concepto se configura en el Derecho Mercantil de forma estricta en el art. 42 del CCo, caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA, que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción de ella la situación del art. 87 LSA ]. Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30 /Julio ], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24 /Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control». Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». 3.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite 8

9 la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales" Partiendo, por tanto, de una definición amplia del grupo empresarial, determinada por la dirección unitaria y presumible por la situación de control, tal cualidad resulta desde nuestro punto de vista innegable en el conjunto de mercantiles que formalmente integran CLG y actúan en el mercado con tales siglas, sino también en aquellas otras entidades participadas de una u otra forma con la misma situación de dirección unitaria y de control, aun cuando no actúen formalmente como CLG sino con otros nombres, como Nivotrol, El Paradón de Molina y la misma Talleres López Gallego, la cual es originariamente la base. Existe en consecuencia un grupo empresarial, cuyas cuentas consolidadas, o la exención de las mismas, se desconocen. Se incurre así en otro incumplimiento a los efectos del expediente de regulación de empleo examinado. CUARTO:Existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Jurisprudencia de aplicación. Establecido lo anterior, debe analizarse a continuación si nos encontramos ante un grupo de empresas laboral y no solo mercantil. Para ello es forzoso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada, a este respecto, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo quien desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero, y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998, acogida por muchas posteriores como la de 4 de abril de 2002, en la que se manifiesta: "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de y 8 de octubre de ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de y 7 de diciembre de ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de y 1 de julio de ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de y 30 de junio de ). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores " ( SS. de 26 de noviembre de y 30 de junio de que, expresamente, la invoca)." *Aplicación de la jurisprudencia precedente al caso de autos: Concurrencia de algunos (la jurisprudencia no exige todos) de los elementos adicionales necesarios para declarar la existencia del grupo laboral: 9

10 Funcionamiento unitario de las empresas: se evidencia sin lugar a dudas entre Talleres López Gallego, Nivotrol, Haller y Lifters, pero también se deduce del resto, respecto de las que no se ha acreditado una actividad real independiente (no es bastante lo que se declara registralmente), estando controladas y dirigidas por la familia Severino Victorio Camila, habiéndose algunas de ellas creado para administrar a otras. (h.p. 1 al 12) Prestación de trabajo simultánea, común o sucesiva: la declaración testifical fue contundente al respecto tal y como se ha recogido en los hechos probados en relación con la forma de trabajar para las empresas de forma indiferenciada en la recepción de ofertas de pedidos, pedidos, fabricación, lista de acopios, elaboración de planos etc (h.p. 16) Confusión de plantillas, apariencia externa de unidad empresarial y de dirección: nos remitimos al punto 1 y 2 precedentes y a lo que al respecto se describe en los hechos probados 16 y concordantes especialmente 1 al 12. Creación de empresas ficticias: Nivotrol es un claro ejemplo de ello, creada con el objeto de desviar la facturación de Talleres López Gallego (h.p. 15). La conclusión de cuanto antecede es que la declaración de nulidad afecta al grupo de empresas codemandadas de forma solidaria. QUINTO:Responsabilidad de los administradores. Jurisprudencia de aplicación. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998, distingue en el análisis de la competencia del orden social para el conocimiento de las acciones de responsabilidad frente al administrador, entre las cuestiones prejudiciales y las que no lo son. De este modo, afirma que el orden social es competente si se precisa determinar, como cuestión prejudicial, quién es el verdadero empresario, no siéndolo cuando se dirige la acción de responsabilidad frente al administrador, por razones derivadas de su relación societaria. Señala el TS que "cuando no se trata de identificar sujetos de la relación laboral, sino de extender a otros sujetos responsabilidades de cualquier naturaleza, que les alcanzan por títulos jurídicos no laborales, no se puede calificar la cuestión como prejudicial, porque su decisión no impide y ni siquiera condiciona, la de la pretensión principal. Siendo evidente que para extender la deuda salarial de la compañía a su administrador único, primero ha de establecerse la obligación de la empresa, y, después analizar si la conducta social del Administrador le hace responsable de aquella deuda, ha de concluirse que falta el componente de "necesidad previa", propio de las cuestiones así calificadas. Al no tratarse de una cuestión previa o prejudicial, está bien negada la competencia del Orden Social de la Jurisdicción". Podemos citar también las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999 y de 31 de marzo de 1999, que declaran la competencia del orden social para conocer de las acciones contra los administradores sociales, pero sólo cuando no hayan elevado el capital social, en la cuantía y forma establecida en la disposición transitoria 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 resume la doctrina sentada sobre la competencia del orden social para conocer de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales: "1. La actual doctrina unificada de esta Sala sobre esta materia declara: a) La incompetencia del orden jurisdiccional social cuando se trata de la cuestión relativa a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión de los deberes impuestos en el artículo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas remitiendo la solución al orden jurisdiccional civil (entre otras, SSTS/IV recurso 2928/1996 -, recurso 2925/1997- con voto particular, recurso 102/1998 -); y b) En cambio, proclama la competencia del orden social en los supuestos de responsabilidad de los administradores sociales por incumplimiento de la disposición transitoria tercera de dicha Ley mercantil (entre otras, SSTS/IV recurso 3485/1996 -, recurso 1858/1997 -, recurso 3073/1998 -, recurso 1339/1998 -), argumentándose que las conclusiones distintas a las que se llega no son contradictorias al ser distintos los supuestos a los que se aplican". Cuanto antecede sería más que suficiente para desestimar la pretensión de extensión de responsabilidad solidaria a los administradores, máxime cuando ni tan siquiera se ha fundado en precepto expreso alguno sino en la simple vis atractiva del Derecho del Trabajo y en el espíritu inspirador de la Exposición de Motivos de la LRJS. Aun así, si tal responsabilidad se ampara en el cargo de Administrador de las personas físicas o por su actuación conforme al artículo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, precepto al que se remite el artículo 69 de la Ley 10

11 2/1.995, de 23 de marzo, reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada el orden jurisdiccional social no sería competente para su enjuiciamiento. Es cierto que como se indica por la parte demandante la vis atractiva del Derecho del Trabajo se ha patentizado con la nueva regulación de la LRJS pero también lo es que no existe, ni tampoco se esgrime, ninguna razón de peso que justifique asumir un criterio diferente al de la jurisprudencia antes expuesta. Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.002, con cita de muchas otras anteriores: "(...) Ha de ser acogida la denuncia formulada en el recurso, ya que es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero (invocada por la recurrente ), 28 de octubre y 31 de diciembre de 1997, 13 de abril y 21 de julio de 1998, 9 de noviembre de 1999, 17 de enero y 9 de junio de 2000, que la Jurisdicción Social es incompetente para conocer las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133 y del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, remitiendo el conocimiento y la decisión al orden jurisdiccional civil, con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la Jurisdicción del Orden Social". Por otra parte, si la petición de responsabilidad solidaridad se ampara en la condición de socios la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo' para su posible estimación exige una actividad probatoria que en autos no ha sido practicada por la parte actora, tales como por ejemplo, confusión patrimonial entre los bienes del socio y los de la empresa. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Que Estimando la demanda formulada por D. Patricio, D. Nicolas Y FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CCOO en materia de impugnación de despido colectivo contra TALLERES LÓPEZ GALLEGO S.L., EL PARADÓN DE MOLINA S.L., C.L.G. COLUMNAS GALVANIZADAS S.L., IMAR PACKAGING, S.L., C.L.G. LIGTERS S.A., C.L.G. MEDIA PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS S.L., C.L.G. INVERSIONES S.L., C.L.G. HALLER S.A., NIVOTROL S.L., D. Severino, D. Victorio y FOGASA, como parte interesada. En consecuencia, DECLARAMOS EL DESPIDO COLECTIVO LLEVADO A CABO POR TALLERES LÓPEZ GALLEGO S.L. NULO, CONDENANDO CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A TODAS LAS PERSONAS JURÍDICAS CODEMANDADAS A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACIÓN. SE ABSUELVE A D. Severino Y D. Victorio de los pedimentos en su contra formulados. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídase certificación de esta sentencia para su unión a los autos principales. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la siguiente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación, que se preparará por escrito ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 208, 229 y 230 de la LRJS, asimismon se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico de 600 euros, conforme al artículo b) de la LRJS, y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número , que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal n 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION 11

12 Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. 12

13 Roj: STSJ CAT 3378/2012 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Nº de Recurso: 10/2012 Nº de Resolución: 13/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA DEL MAR SERNA CALVO Tipo de Resolución: Sentencia DEMAN 10/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA CATALUNYA SALA SOCIAL F.S. ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO ILMA. SRA. MARÍA DEL MAR SERNA CALVO ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH En Barcelona a 23 de mayo de 2012 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as. Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA Nº 13/2012 En la demanda nº 10/2012, ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. MARÍA DEL MAR SERNA CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Con fecha tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala la demanda despidos colectivos en la que interviene como parte demandante Augusto, Salvadora y Alicia y como parte demandada DOPEC, SL. Admitida la misma a trámite, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 9 de mayo de 2012 en el que tras ratificarse la parte actora en sus peticiones y aclarar el suplico de la demanda solicitando nulidad del despido colectivo y subsidiariamente la declaración de no ajustada a derecho de la decisión extintiva empresarial. La demandada se opuso a la demanda y plantea como cuestión previa la falta de legitimación activa de la comisión de los trabajadores nombrada, ante la ausencia de representación legal de los trabajadores de la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, para comparecer en el acto de juicio. Se opuso la demandada, practicándose las pruebas admitidas, según consta en la grabación efectuada. Y terminado el acto elevando a definitivas las partes sus conclusiones. HECHOS PROBADOS 1º La empresa demandada DOPEC, S.A. en fecha 13 de febrero de 2012 inició un período de consultas, previo al despido colectivo, con una comisión de trabajadores, elegidos por la plantilla de la empresa ante la inexistencia de la representación de los trabajadores, comunicándose el inicio del mismo tanto a la autoridad laboral en dicha fecha como individualmente a todos los trabajadores de la empresa. Las causas especificadas en dicha comunicación inicial de apertura del período de consultas fueron económicas, productivas y organizativas (folios 60 a 64, 125 a 167). 1

14 2º Con dicha comunicación se hizo entrega de una memoria de las causas justificativas de extinción de contratos, presupuesto de facturación previsto para el 2012, balance de situación y cuenta de explotación de 2011 todo ello correspondiente a la sociedad Dopec, S.L., informe de gestión de Dopec y estado de cambios en el patrimonio neto ambos de 2010 y memoria del ejercicio de 2010(memoria folios 66 a 77, facturación prevista folio 79, balance y cuenta de explotación folios 80 a 82, informe gestión 83 a 84, patrimonio folios 92 a 103, memoria económica folios 104 a 124). 3º La demandada, en la memoria de las causas justificativas y en la comunicación empresarial a la autoridad laboral, notifica que la afectación será de hasta un máximo de 20 trabajadores de los 41 que conforman el total de la plantilla del centro de trabajo de Barcelona, (folios 60 reverso y 75), indicando que la aplicación de las extinciones se hará de forma progresiva durante dos años, en función de las necesidades a lo largo de este plazo (folio 75) y que los criterios de afectación del despido colectivo serían "la pertenencia a una de las áreas de mayor afectación de la caída de la actividad" y la contratación y el de las personas con una mayor afectación al expediente 1268/2011 de suspensión de contratos de Dopec, S.L. (folios 75 y 76). No se especifica la clasificación profesional de los trabajadores afectados 4º.- El pasado año, por resolución del expediente de regulación de empleo 1268/2011, de fecha 28 de julio de 2011, se había autorizado por el Departament d'empresa i Ocupació a la empresa Dopec, SL a la suspensión de contratos de 40 trabajadores de su plantilla por un período de 180 días durante un período de 12 meses. Dicho expediente finalizó con el acuerdo en el período de consultas, (folios 1214 y 1215). El número promedio de trabajadores afectados por dicho ERE ha sido de ocho trabajadores al mes (hecho conforme y testifical de Fructuoso ) 5º Tras diversas reuniones mantenidas en fechas 13, 20, 21, 24 y 27 de febrero de 2012 el día 28 de febrero dan por finalizado el período de consultas sin acuerdo, comunicándose la decisión a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral el 2 de marzo de 2012 (folios 31, 38 a 46 y 58 a 59). 6º.- La comisión de representantes de los trabajadores remite a la autoridad laboral el 28 de febrero de 2012 y a la Inspección de Trabajo el 21 de febrero de 2012, escrito de alegaciones en el que se manifiesta, entre otros aspectos, que desconoce la identidad de los trabajadores afectados y que no se ha entregado toda la documentación relativa al grupo de empresas (folios 32 a 38 que se dan por reproducidos) 7º La empresa tras la finalización del período de consultas no ha notificado los despidos individualmente a los trabajadores afectados por el despido colectivo, habiéndose comunicado en la fecha del acto del juicio la decisión extintiva a alguno de ellos, (como la trabajadora Alicia y Moises, llegando éste último a un acuerdo transaccional con la empresa demandada sobre los términos del despido (folios 1216, 1226 y 1227). En total han causado baja 8 de los 41 trabajadores, desconociéndose el nombre del resto de trabajadores afectados por la decisión extintiva (hecho conforme y testifical de Fructuoso ) 8º En el documento final del período de consultas notificado a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral se informa que el despido colectivo final será, bien mediante el "cese indemnizado" de 20 trabajadores o bien de hasta 20 trabajadores por la medida alternativa de la "recolocación diferida". El cese en el primer supuesto se efectuará en el plazo de 12 meses, con una indemnización de 20 días de salario con el tope de 12 mensualidades, del salario regulador equivalente al promedio del salario percibido en los 9 meses anteriores a la extinción contractual. En el caso de que el trabajador optare por la "recolocación diferida" se abonaría el 80 por ciento de la indemnización anterior, pagándose en un plazo de 24 mensualidades. Ambas opciones, según el mismo documento, se aplicarían en un período máximo de 24 mensualidades (documento "comunicado de decisión final de expediente de regulación de empleo" obrante en folios 38 a 47 y cuyo contenido se da por totalmente reproducido). En las notificaciones individuales efectuadas a los trabajadores se les solicitaba que optaran por la recolocación diferida o por el cese indemnizado, entendiéndose que si se negara a optar, que la opción se hace por el cese indemnizado (folio 1116) 9º. La Inspección de Trabajo, qué convocó a las partes en fechas 21 y , así como el , y mantuvo reuniones con ellas, emite informe sobre el desarrollo del período de consultas, cuyo contenido se da por totalmente reproducido, en el que concluye que el aplazamiento del abono de la indemnización legal, incluso en los casos de las medidas sociales de acompañamiento, como es la recolocación diferida, podría afectar a la buena fe del proceso negociador (informe de la Inspección de Trabajo obrante en folios 173 y 174) 10fi En el mes de diciembre de 2011 las cuentas bancarias de la sociedad Dopec, SL abiertas en distintas entidades bancarias arrojaba un saldo negativo de ,78 euros, y en el mes de abril de 2012 los tres socios de la sociedad procedieron a ampliar el capital social en la cantidad total de (

15 cada uno de ellos) euros para hacer frente a los problemas de tesorería (documentos obrantes en folios 1120 a 11339) 10º En el año 2011 se redujeron los salarios a parte de los trabajadores, aplicándose a unos la reducción sobre el concepto dietas de la hoja salarial y a otros trabajadores directamente, sobre el salario en porcentaje entre el 15 al 35 por ciento. En la empresa existían trabajadores que cobraban dietas como concepto fijo (testifical de Jose Antonio ) 11º La facturación de la sociedad DOPEC en el año 2009 ascendió a euros, en el 2010 fue de euros, en el 2011 de euros y en el primer trimestre de 2012 de euros (folios 1101 a 119). 12º La actividad de Dopec consiste en realizar proyectos de ingeniería civil y edificació para las Administraciones Públicas, alegando como causa productiva la reducción habida de un 77 por ciento de las licitaciones que en este ámbito se producen. (Memoria obrante en folios 66 a 75). La sociedad Dopec ha sido adjudicataria de licitaciones públicas en el extranjero bien directamente, bien a través de Agrupación de Interés Económico (testifical de Fructuoso ) 13º Como causa organizativa se menciona el incremento de los ratios gastos de personal cifra de negocio, que como consecuencia de la menor actividad, alcanzó en el año 2010 el 30 por ciento y en el año 2011 el 48 por ciento (memoria obrante en folios 66 a 75 y documentación económica en folios 79 y 81) 14º Los tres socios de Dopec participan en la misma a través de una sociedad holding cada uno de ellos, a través de las cuales facturan servicios profesionales y cobran el alquiler a Dopec. Esta sociedad es la única que abona el alquiler si bien en su sede realizan actividades otras empresas(interrogatorio del legal representante de la empresa y folios 1186 a 1191) 15º Las sociedades Arcivil, S.L., Aquacivil, S.L. y Pregeris, S.L. están domiciliadas en la misma sede de Dopec, prestando servicios en el mismo centro de trabajo trabajadores de aquellas empresas. Los socios de Dopec son cada uno de ellos administradores de las tres sociedades antes señaladas, (interrogatorio de) legal representante de la empresa Dopec) 16º En las distintas sedes de Dopec coinciden y comparten actividad los trabajadores de la misma con trabajadores de Arcivil, S.L. Asimismo los trabajadores de Dopec recibían instrucciones para efectuar trabajos para las empresas Arcivil, Aquacivil y Pregeris (testifical de Fructuoso y Jose Antonio ) 17º.- Determinados trabajadores hicieron aportaciones a las sociedades Dopec, Arcivil y Aquacivil, en el 2011, para participar en el denominado "régimen de incentivos complementarios", considerándose en dichos acuerdos como beneficios el importe de los beneficios después de impuestos, obtenidos por las sociedades Dopec, Arcivil y Aquacivil (interrogatorio legal representante de Dopec y folios 734 y 735) 18º La sede de Girona de Arcivil, S.L. está cerrada prestando servicios sus trabajadores en la actualidad en la sede de Dopec de la Avda. Madrid de Barcelona (interrogatorio legal representante de la empresa Dopec, S.L.) El calendario vacaciones para las distintas sociedades y centros de trabajo de Barcelona, Casablanca, Girona y Madrid fue comunicado a todos los trabajadores de las distintas sociedades en un documento único (folios 730, 732 y 733) 20º Dopec creó una sociedad en Marruecos que gira bajo el nombre de Ing Dopec SARL, dedicada a la actividad de consultoría, ingeniería y arquitectura (854, 833 y testifical de Fructuoso ) 21º En el centro de trabajo de Dopec acuden y prestan servicios hasta ocho profesionales liberales, existiendo un puesto físico para tos mismos cuando acuden a la empresa, realizan actividad comercial para Dopec y por ello les facilitan tarjetas de visita, actuando alguno de ellos como jefe de área con personal de Dopec a su cargo. Estos profesionales tienen un contrato de prestación de servicios y cobran en función de los resultados obtenidos. Asimismo, forma parte de un consejo de dirección informal (interrogatorio del legal representante de Dopec y documentos obrantes en folios 863 a 865) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social, se declara que la relación de hechos probados se ha establecido como resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, conforme a las reglas 3

16 de la sana crítica, y, en particular, en base a los medios de prueba que -para mayor claridad y detalle- se especifica al final de cada uno de dichos hechos probados. SEGUNDO. Procede en primer lugar examinar la excepción de falta de legitimación activa formulada por la empresa demandada respecto de los tres trabajadores que forman parte de la comisión de representantes, elegida por la plantilla de Dopec en el trámite de negociación del período de consultas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.2 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la empresa que dicha legitimación para negociar durante el período de consultas no le concede legitimación activa para el proceso, por cuanto la ley limita la representación exclusivamente al período de consultas, y el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social reconoce exclusivamente legitimación activa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores. Frente a dicha excepción la parte actora se opuso a la misma entendiendo que, al ser elegidos conforme a lo dispuesto en el artículo 51.2 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadoras, están, legitimados para interponer demanda al amparo del artículo 124 de la LJS. La Sala, ante la falta de referentes Jurisprudenciales respecto de esta cuestión, considera que debe desestimar la excepción de falta de legitimación activa y ello por las siguientes razones: -La referencia literal "representantes legales de los trabajadores" no permite inferir, por si misma, la voluntad excluyente del legislador respecte a la comisión a la que, precisamente, ha querido conferir dicha representación legal -ni que sea "ad hoc"- en el proceso de despido colectivo regulado por el art. 51 ET. Este carácter de representantes de los trabajadores del despido colectivo, al que también hace referencia el propio artículo apartado b) no permite excluir, sino que por el contrario debe incluir necesariamente a la comisión de representantes, por cuanto forman parte de lo que genéricamente dicho precepto legal enumera como representación de los trabajadores, careciendo de sentido que se tuviera capacidad para extinguir los contratos y no para impugnar de forma colectiva la decisión extintiva empresarial, lo cual llevaría a una diferenciación no querida por el legislador entre las distintas representaciones para poder accionar bajo esta modalidad procesal. En efecto, estamos ante un proceso cuyo objeto es la impugnación del despido colectivo llevado a cabo por la empresa, despido éste en cuya negociación del período de consultas han formado parte activa la comisión de representantes elegida por la plantilla conforme lo previsto expresamente por el propio Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos en que no exista representación legal o sindical de los trabajadores. Entender que el procedimiento del artículo 124 de la LJS excluye la legitimación de la comisión de representantes no sólo sería contrario al principio de tutela judicial efectiva, sino carente de toda lógica, al privar a quien se ha conferido la representación del conjunto de los trabajadores en la fase de la negociación previa a la decisión extintiva, la posibilidad de impugnar la misma. Excluir a estos representantes de los trabajadores de la posibilidad de impugnar la decisión colectiva empresarial significa limitar sus atribuciones y vaciarlas de contenido cuando el propio artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (y artículo 4 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio declarado vigente por el artículo 2.2 de la Orden 8 de marzo de 2012, BOE del 13), en relación con el artículo 41.4 de dicha norma, les atribuye toda la capacidad, sin limitaciones para negociar, acordar o no acordar con la empresa los despidos colectivos. De otro lado, una interpretación del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social lleva a la misma conclusión, por cuanto en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, que señala que "...esta nueva modalidad procesal tendrá el carácter de preferente y urgente y viene caracterizada por atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional el conocimiento en primera instancia de la impugnación por parte de "los representantes de los trabajadores" del despido colectivo..". Se trata, pues, de una acción procesal preferente y privilegiada por el legislador por cuanto permite una respuesta judicial única y rápida, en interés de todos los afectados, empresa y trabajadores, factor que debe coadyuvar en una interpretación extensiva de la legitimación activa. TERCERO. Desestimada la excepción opuesta por la demandada, procede abordar ya la impugnación formulada por los demandantes, y, en primer lugar, la pretensión principal de nulidad de la decisión extintiva, por entender que la empresa que ha ejercido la facultad extintiva no es la empresa real, sino exclusivamente una parte de la misma, que estaría integrada en un "grupo de empresas" el cual -en todo caso- es quien debiera haber ejercido tal facultad. Como consecuencia de ello, alega la representación de los trabajadores, la documentación aportada en dicho procedimiento es insuficiente, existiendo falta de veracidad de la documentación aportada, resaltando que no se le ha entregado copia de la documentación relativa a otras empresas que forman grupo empresarial 4

17 con Dopec y se nutren de su propio personal de plantilla. Estas empresas son: Dopec Magreb. SARL -Ing Dopec-, Arcivil, S.L. Aquacivil S.L., Pregeris, S.L. Por la empresa demandada se negó la existencia de grupo de empresas. Este primer motivo de impugnación obliga, lógicamente, a valorar si se dan en el presente caso los rasgos determinantes del "grupo de empresas" desde la perspectiva "patológica-laboral" que ha configurado la jurisprudencia, claramente diferenciado del legítimo grupo de empresas "económico o mercantil". A tal fin, a efectos de determinar si las distintas sociedades para las que se prestaban servicios, implican la existencia de grupo de empresa, a efectos laborales, tal como indica la Sentencia de esta Sala de 24 de diciembre de 2011, hemos de estar al criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002, al señalar que "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales11 ( Sentencias de 30 de enero de 1990, 9 de mayo de (RJ 1990, 3983 ) y 30 de junio de (RJ 1993, 4939)). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de (RJ 1981, 2103 ) y 8 de octubre de (RJ 1987, 6973)); 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de (RJ 1985, 1270 ) y 7 de diciembre de (RJ 1987, 8851)). 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de ( RJ 1985, 6094), 3 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1321), 8 de junio de ( RJ 1988, 5256), 12 de julio de (RJ 1988, 5802 ) y 1 de julio de ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de (RJ 1990, 8583 ) y 30 de junio de ). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) " ( SS. de 26 de noviembre de (RJ 1990, 8605 ) y 30 de junio de que, expresamente, la invoca)" De la relación táctica de la sentencia se concluye la existencia de un grupo empresarial, por cuanto además de producirse la dirección unitaria de las mismas por los tres socios que están en cada una de las sociedades bien sea en su condición de socio o de administrador, tales sociedades funcionan de forma unitaria en el mismo centro de trabajo de Dopec, sin que exista distinción de las actividades llevadas a cabo por las mismas y, además, se produce la prestación de trabajo simultánea de los trabajadores de Dopec a las sociedad Arcivil, S.L., Aquacivil, S.L y Pregeris, S.L., de tal forma que incluso el calendario de vacaciones se efectúa de forma conjunta lo que demuestra que la actividad laboral que desempeñan es, de forma indistinta a cada una de las sociedades. El funcionamiento unitario de dichas empresas se desprende además, de forma clara, en el hecho de que incluso determinados trabajadores hicieron aportaciones conjuntas a las sociedades Dopec, Arcivil y Aquacivil, en el año 2011 a efectos de su participación en un régimen de incentivos instaurado en dichas sociedades, retribuyéndose en función de los beneficios obtenidos en las tres sociedades antes señaladas. CUARTO. Acreditada la concurrencia del grupo de empresa, en el sentido jurídico laboral del término, debemos pues determinar la trascendencia -las consecuencias- de tal hecho en orden a la calificación judicial del despido colectivo impugnado, que -como mínimo- son las siguientes. Y dicha calificación -ya se anticipa- solamente puede la de nulidad de la decisión extintiva al concurrir, conjuntamente, dos de las causas que, según el art LRJS, justifican tal calificación: 5

18 1.- Fraude en la decisión extintiva por cuanto el empresario real, el grupo de empresas en el que está integrada la empleadora demandada, ha escondido fraudulentamente su auténtica dimensión empresarial, viciando con ello irremisiblemente todo el proceso de despido colectivo desde su momento inicial, al desenvolverse el mismo en una marco mucho más reducido que aquel que correspondía, con la clara y obvia intención de poder acreditar en tal marco la concurrencia de la causa objetiva invocada. El fraude en la necesaria y correcta identificación del empresario al inicio del proceso ha contaminado, indefectible y necesariamente, el acto extintivo ejercido. 2.- Como consecuencia de ello, ni la documentación facilitada a los representantes, ni el objeto de la consulta se ha podido ajustar a las exigencias del art ET y del artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio). En efecto, la documentación entregada y por lo tanto los elementos tácticos sobre los que descansa la concurrencia de la causa, adolecen de la no consideración de las circunstancias reales en las que se encuentra el conjunto de empresas que constituyen el grupo a efectos laborales, sin que por tanto las causas especificadas sean conforme a las exigencias dispuestas en el artículo 51.2 a) del Estatuto de los Trabajadores. 3.- El período de consultas, que según la Directiva 98/59 debe versar como mínimo sobre la consulta a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo, no se ha podido sustentar sobre bases sólidas, al existir un desacuerdo de los trabajadores en cuanto a la documentación entregada y así manifestado en el escrito remitido a la autoridad laboral y a la Inspección de Trabajo (folios 32 a 38), sin que por la empresa se haya subsanado dicha deficiencia con la entrega de la documentación del grupo de empresas que le era reclamada, persistiendo en su resistencia en la determinación de la condición de empresario real a todas las empresas del grupo. Por todo lo expuesto, y a tenor de lo previsto en el artículo 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en su apartado 9, debemos declarar nula la decisión extintiva empresarial notificada a la comisión de representantes y a la autoridad laboral el 2 de marzo de 2012, al concurrir en la misma fraude de ley, al no efectuar la misma quién tenía su condición real de empresario a los efectos laborales y a los previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. QUINTO. A mayor abundamiento, cabe añadir que a la misma calificación de nulidad debería llegarse aún en el caso que no se hubiera apreciado -o, en su caso, no se confirmara- la concurrencia del grupo de empresa jurídico-laboral como empresario real, acogiendo el segundo motivo de impugnación invocado en la demanda. En efecto, ha quedado acreditado -por resultar de la documentación aportada- que en la comunicación y documentación facilitada a los representantes al Inicio del período de consultas no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, sino que se alude a que puede ser cualquiera del total de 41 afectados, dando además unos criterios genéricos de afectación. Esta no comunicación de la clasificación profesional de los trabajadores y la falta de la necesaria concreción en los criterios de designación de los trabajadores afectados, impide objetivos básicos del período de consultas al que se ha aludido ( artículo 2.2 de la Directiva 98/59 CE), como es alcanzar un acuerdo, pero también el objetivo mínimo del período de consultas, que es, según el propio artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, el de buscar y encontrar las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y la de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, bien sean recolocación, formación o reciclaje profesional. Resulta imposible negociar y avanzar en las medidas sociales si los representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo. Lo que lleva también a una declaración de nulidad por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 124 de la Ley de Jurisdicción Social. Finalmente -como segundo factor determinante, por si mismo, de la calificación de nulidad- es de señalar que, una vez finalizado el período de consultas, la empresa en el momento del acto del juicio sólo ha notificado a 8 de los posibles 20 trabajadores afectados la decisión extintiva individual, desconociendo la plantilla y sus representantes quiénes serán el resto de los 12 trabajadores afectados por el presente despido colectivo., hecho agravado por la expuesta falta de concreción de los criterios de designación de los trabajadores afectados, exigida por el art ET, que posibilite su negociación en el período de consultas y, en su caso, la ulterior revisión judicial. 6

19 En el marco normativo actual, no existe previsión legal que permita dejar al arbitrio de la representación empresarial la designación sine die de los posibles trabajadores que vayan a ser afectados en el período de 2 años, debiendo la empresa, por exigencia del artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores proceder a la notificación individual a los trabajadores afectados, una vez finalizada las consultas, sin que ello exija que la decisión extintiva debe ser efectiva de forma inmediata, por cuanto el propio artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores prevé que se puedan ejecutar las fechas del despido en períodos distintos pero no la afectación del mismo. SEXTO. Por todo las razones expuestas, considera la Sala qué debe proceder a la estimación íntegra de la demanda interpuesta por Augusto, Salvadora y Alicia en representación de los trabajadores, y en reclamación de despido colectivo frente a DOPEC, SL y declaramos la nulidad del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social. Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación, FALLAMOS Estimamos la demanda interpuesta por Augusto, Salvadora Y Alicia frente a DOPEC, S.L. en reclamación de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, y declaramos la nulidad de la decisión extintiva empresarial impugnada. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art de la Ley de Procedimiento Laboral, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº , añadiendo a continuación los números indicativos del número de actuaciones de este Tribunal. La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº , añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe. 7

20 Roj: SAN 2913/2012 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 94/2012 Nº de Resolución: 75/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: RICARDO BODAS MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Social Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO SENTENCIA Nº: 0075/2012 Fecha de Juicio: 21/06/2012 Fecha Sentencia: 25/06/2012 Fecha Auto Aclaración: Núm. Procedimiento: /2012 Tipo de Procedimiento: DEMANDA Procedim. Acumulados: Materia: IMPUGNACION DESPIDO COLECTIVO D. RICARDO BODAS MARTÍN Indice de Sentencias: Contenido Sentencia: Demandante: -COMITÉ DE EMPRESA DE LA MERCANTIL TRADISA DEL CENTRO DE TRABAJO DEL PRAT DE LLOBREGAT COMPUESTO POR Iván, Silvia, Leandro Y Yolanda -MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA QUE OSTENTABAN EL CARGO AL INICIO DEL PERIODO DE CONSULTAS: Ana María, Moises, Pelayo Y Asunción -COMISIÓN NEGOCIADORA Codemandante: Demandado: -TRADISA LOGICAUTO, S.L. Codemandado: Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia: Impugnándose el despido colectivo, porque la empresa desistió del procedimiento administrativo, seguido ante la Autoridad Laboral, para promover, sin solución de continuidad, el mismo despido colectivo con arreglo a la nueva regulación legal, se declara la nulidad del despido, porque la actuación empresarial constituyó un manifiesto fraude de ley, al apartarse injustificadamente del procedimiento legal, que le exigía mantener el procedimiento administrativo, porque al iniciarse el procedimiento estaba vigente la regulación legal precedente. AUDIENCIA NACIONAL 1

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