Informe de la Comisión de Derecho Civil

Transcripción

1 La Comisión de Derecho Registral, integrada por los Escs. Mercedes Azar, Susana Cambiasso, Susana Terradas, Enrique Marna, Álvaro Garbarino, Daniel Ramos y Agustín Anza, aprueba el informe precedente. Esc. Mercedes Azar Coordinadora alterna (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la a e u el 20 de diciembre de 2012, expediente 1394/2012.) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. PROMESA DE COMPRAVENTA. COMPRAVENTA. SOCIEDAD CONYUGAL. HIPOTECA. PUBLICIDAD REGISTRAL. ACCESIÓN DE POSESIONES Informe: Procesal y civil Resumen Inmueble. Falta de prueba del estado civil. Título o causa de adquisición. Causa de negocios vinculados funcional y estructuralmente. Prescripción. No es necesario trámite judicial de prescripción. Posesión. Documentos públicos. Hipoteca. Nueva inscripción. An t e c e d e n t e s Informe de la Comisión de Derecho Civil a. R SA suscribió un compromiso de compraventa por el cual el firmante, debidamente autorizado para ello, prometió vender a JAC el padrón n. o b. Ese documento solo fue suscrito por la parte promitente vendedora. No hay, en el ejemplar agregado al expediente, firma alguna del promitente comprador; no se indicó su estado civil ni tiene certificación de firmas ni inscripción registral. 414

2 c. A continuación luce nota de 4 de febrero de 1966 que dice: «[en] esta fecha transfiero todos los derechos y posesión del padrón n. o a la señora CR de C». Hay una firma que dice CR de C y otra ilegible. d. En escritura pública, el 14 de mayo de 1980, R SA (en liquidación) enajenó por título compraventa y modo tradición a CR de C, viuda de sus únicas nupcias con JAC, el inmueble padrón n. o e. Se indica en las constancias que la compraventa se «otorga en cumplimiento de promesa [ ], suscrito el 26 de setiembre de 1962, entre R SA como parte promitente vendedora y el señor JAC como promitente comprador. Dicho boleto fue cedido por el promitente comprador a la señora CR el 4 de febrero de 1966». f. CR, en igual estado civil, hipotecó el inmueble a favor de BPA, soltera, según escritura de 7 de octubre de g. No se pudo probar el estado civil de JAC al momento de la promesa y cesión de derechos. Co n s u l t a El referido juzgado consulta en concreto: a) Puede entenderse, como lo solicita la escribana de la parte ejecutante, quien evacua la vista conferida, que al no surgir la promesa y cesión de la misma, y al estar éstas caducas, que son inoponibles a los efectos de no perjudicar los derechos del acreedor hipotecario en la hipoteca relacionada? b) Se afirma en este sentido además por el ejecutante (acreedor hipotecario) que por el principio de seguridad jurídica y buena fe corresponde que el bien sea rematado, pues la escribana al otorgar la escritura de hipoteca, actuó de acuerdo a lo información registral debida. c) Señala finalmente que la escritura de compraventa no es entre cónyuges, por lo que no adolece de nulidad alguna, y además que las promesas de compraventa y cesiones no generan derechos reales, sino solo personales, por lo que no pueden perjudicar los derechos de los terceros de buena fe. d) O por el contrario, como afirma la Oficina Actuaria de la Sede, al haber realizado la compraventa de fecha 14 de mayo de 1980 entre las partes, y en cumplimiento de la promesa y cesión de referencia, pueden ser las mismas nulas, por no haber establecido el estado civil de los comparecientes ni haberlo podido aclarar luego, y puede acarrear las consecuencias que la misma establece en su último informe. 415

3 In f o r m e Naturaleza del derecho. Causa o título de adquisición Nuestro maestro Ca f a r o, en su enjundioso trabajo, consagró una posición doctrinaria amplia en cuanto a la noción de causa o título de adquisición, requerida por el artículo 1961 del Código Civil, en función que no todos los derechos constituyen una adquisición derivada. 141 A estos efectos las nociones de título o causa de adquisición se entienden como fundamento del derecho, no son fuentes disímiles. Este concepto comprende tanto el llamado título hábil para transferir el dominio como «[ ] cualquier hecho legalmente reconocido para proteger una determinada pretensión, y ello dependerá de la forma adquisitiva». 142 El concepto de causa eficiente es el antecedente o fundamento que ocasiona al consecuente. También en sentido técnico es el fin o motivo determinante de un hecho futuro. En materia negocial es la finalidad perseguida por los contratantes. Por ende, la promesa de compraventa simple que genera obligaciones de hacer, otorgada antes del matrimonio, no integra la sociedad conyugal, que se inicia desprovista de bienes o deudas. La posición jurídico-contractual que es consecuencia de ella es de naturaleza propia del cónyuge que contrató con anterioridad a la celebración del matrimonio, y mediante el cumplimiento del negocio nacerá la estructura de derecho, deuda y facultades, que devienen de un título o causa anterior al vínculo matrimonial. La relación contractual es el fundamento de toda adquisición derivada; la tradición es negocio de cumplimiento. Por efecto del cumplimiento de un contrato preliminar de posición contractual propia anterior al matrimonio, también lo será la propiedad adquirida luego de este, mediante tradición. En el caso de la promesa de enajenación regida por la ley 8733, la naturaleza jurídica se resuelve de la misma forma, de acuerdo a dicho negocio de promesa de enajenación, no la fecha de la inscripción registral. Si la sociedad conyugal se disolvió, el cumplimiento de una promesa otorgada durante ella debe hacerse respecto de ambos cónyuges o excónyuges. 143 En este caso, al fallecimiento del señor JAC se verificó por vía de consecuencia la disolución de la sociedad conyugal con su cónyuge CR de C. Causa negocios vinculados funcional y estructuralmente El negocio preliminar, la cesión y el de cumplimiento, son negocios vinculados genéticamente, y de ello se derivan, entre otras, las siguientes con- 141 Cf. Ca f a r o, Eugenio, «Promesa de compraventa y sociedad conyugal», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 68, n. os 7-9, 1982, p Cf. ibídem, p Cf. ibídem, p

4 secuencias. Hacia el pasado, es un acto debido, consecuencia de la relación jurídica preexistente, y no es otra cosa que un negocio solutorio de paga, extintivo de la referida relación. Como deber jurídico, su incumplimiento abrirá las opciones tendientes a la protección del crédito. Esa dependencia funcional y genética del negocio definitivo respecto del preliminar se pondrá de manifiesto en cualquier patología del primero, cuando el cumplimiento no se realice a la persona debida, o que carezca de poderes para recibir el pago, o bien toda vez que no se verifiquen los elementos objetivos y subjetivos requeridos para la validez y eficacia de la paga. 144 Asimismo, si vemos la proyección futura, la tradición no es ni título ni causa de adquisición; así lo dispone el artículo 769 del Código Civil. Es un negocio de cumplimiento, por lo que, al ser adquisición derivativa, requiere un acto anterior, el cual es el hecho o fundamento jurídico que explica la adquisición; es la sumatoria de ambos lo que produce el traspaso del derecho. Cumplida la obligación, la relación de compraventa se extingue, pero se mantiene como fundamento jurídico (título) de la adquisición en el patrimonio del comprador. Aplicación al caso La aplicación de estas reglas al caso no es lineal, ya que, al no haberse podido probar el estado civil de JAC ni surgir de los documentos agregados al expediente, hay que construir algunas hipótesis: a. Al no haber firmado la promesa, esta no surtió efectos hasta que cedió sus derechos a su cónyuge o excónyuge. Ya que en dicho momento asumió para sí los efectos de la promesa y los cedió, podría considerarse que la confirmó en forma tácita. b. Si al momento de la promesa era casado con CR y luego se disolvió la sociedad conyugal, podría tomarse la cesión como partición con paga por entrega de bienes. c. Si era soltero en dicho momento, y luego cedió siendo casado, la cesión es inexistente por falta de poder normativo negocial (artículo 1675 del Código Civil). Salvo que aquella pudiera tomarse como posibilidad de extinguir un crédito de un cónyuge respecto del otro, nacido con anterioridad al matrimonio durante la vigencia de este, mediante la dación en pago de un inmueble propio del deudor, la doctrina se ha expedido por su admisibilidad. 145 La calidad de propio o ganancial del 144 Cf. ibídem, p Afirma Va z Fe r r e i r a: «[En] nuestro régimen actual de administración separada de los propios y de los gananciales, [ ] en general creemos que los créditos personales entre los cónyuges se rigen por las mismas reglas que los créditos entre personas no unidas por vínculo matrimonial, salvo el beneficio de competencia que según el art. 1495, n. o 2. o, debe conceder el acreedor al cónyuge no divorciado (actualmente debe entenderse: no separado de cuerpos) por su culpa» (Cf. Va z Fe r r e i r a, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal, o. 417

5 bien adquirido por el cónyuge acreedor dependerá de la posición que se adopte respecto a la naturaleza jurídica de la paga por entrega de bienes. 146 d. Si quien cedió fue un tercero por ejemplo, un heredero de la referida persona, ya que la firma es ilegible y no está certificada, la señora era viuda y, por tanto, el negocio era válido. Podría avalar esta hipótesis el hecho que la referida señora en la compraventa manifestó ser viuda de JAC y firmó de la misma forma: CRC. A los efectos de la mejor resolución del caso, debemos colocarnos en la peor de las hipótesis: que el negocio de cesión haya sido inexistente o absolutamente nulo para otros. Ello determina, en principio, la misma consecuencia del negocio de cumplimiento, por su dependencia funcional. Es menester convocar al instituto de la prescripción. Prescripción Sin el auxilio de la usucapión, instituto superior del ordenamiento jurídico, el derecho de propiedad sería muy difícil de probar, puesto que implicaría el estudio de todas las transmisiones hasta la adquisición por un modo originario, la salida fiscal o municipal. La usucapión lo delimita a un determinado período. En este caso, el bien ha salido del dominio fiscal. En general se ha entendido que la usucapión ordinaria o abreviada consolida el dominio que ya se tiene por otro modo (por ejemplo, título y modo tradición); es por ello que más que un modo de adquirir se la considera un procedimiento para dar certeza y fuerza concluyente al derecho. Por tal razón, solo funcionaría como excepción ya que no podría deducirse acción en tal sentido, porque el modo ya existe, aunque es controvertido. A diferencia de la prescripción cit., tomo 2, 3. a edición actualizada, Buenos Aires: Astrea, 1979, p. 104). A la misma solución ha llegado Be r d a g u e r, quien afirma que los cónyuges pueden realizarse pagos entre sí, «por ejemplo, cuando uno de los cónyuges era acreedor del otro antes del matrimonio, o, cuando cónyuge hereda (o adquiere por cesión) un crédito contra el otro cónyuge, durante el matrimonio [ ]», y si pueden hacerse pagos «también pueden hacerse daciones en pago», ya que «la dación en pago es un subrogado del pago» y no una novación ni una compraventa» (Cf. Be r d a g u e r, Jaime, «Dación en pago», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo x x v i i, pp. 391 y 392). Solo en el caso de considerarse que se trata de una compraventa, la dación en pago estaría alcanzada por la prohibición del artículo 1675 del Código Civil (cf. Va z Fe r r e i r a, Tratado de la sociedad conyugal, o. cit., n. o 289, pp. 620 y 621). 146 Cf. Va z Fe r r e i r a, Tratado de la sociedad conyugal, o. cit., p En efecto, para quienes sostienen que se trata de una novación, será ganancial en función de que el antiguo crédito queda reemplazado por otro distinto que nace durante la vigencia de la sociedad conyugal y es inmediatamente ejecutado; en cambio, para quienes asumen la posición clásica de Po t h i e r, a la que adherimos, que afirma es una modalidad de pago, el bien será propio. El artículo 1961, numeral 6. o, del Código Civil, contempla el caso de que «[ ] uno de los cónyuges tenía antes del matrimonio un crédito de dinero y durante la sociedad el deudor entrega un inmueble en pago de dicho crédito [ ] en estos casos el bien es propio porque la causa o título de la adquisición precedió al matrimonio». 418

6 extraordinaria o larga, que funciona casi siempre como acción, sirviendo a quien carece de título para dotarse de uno idóneo. 147 Expresaba Mo l l a: [ ] no se puede adquirir a la vez el dominio, por un modo originario y otro derivado, de ahí la improcedencia de la usucapión ordinaria como acción. 148 El procedimiento de usucapión fue concebido por De Ma r í a como una forma de dotar de prueba documental al propietario de un inmueble cuando este no la tiene. En efecto, de acuerdo a un conocido principio, para tener acción legítima es necesario un derecho, tener interés y capacidad, o, dicho en otros términos, el interés es la medida de la acción. En el caso de la prescripción, es uno de los modos de adquirir el dominio, y el que ha adquirido una cosa por prescripción, [ ] es tan propietario de ella como el que la ha adquirido por tradición o por sucesión. La prescripción adquisitiva da, pues, al que la tiene, no solo una excepción; sino también una acción. El propietario por prescripción puede, como cualquier otro propietario, defenderse cuando se le demanda, y demandar cuando tiene interés legítimo en ello. Así el que ha adquirido un bien por prescripción puede entablar la acción reivindicatoria contra cualquier tercero, y aun contra el anterior propietario (La u r e n t, tomo 32, número 9). 149 En el mismo sentido, Molla precisó luego el real alcance del instituto: [ ] no se produce una superposición de títulos, por cuanto el modo originario usucapión es el único que justifica su calidad de propietario, con la única diferencia que sentencia mediante, además, adquirirá la referida oponibilidad erga omnes. 150 En definitiva: La usucapión [ ], tanto la treintenaria como la abreviada, son dos especies de una misma categoría jurídica que constituye un modo originario de adquisición de la propiedad [ ] La usucapión abreviada, por su naturaleza jurídica de modo originario, es susceptible de ser invocada como acción y como excepción Cf. Mi r a n d a, Fernando, Derecho práctico y teórico, Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay, 1973, p. 168; Ba r d a l l o, Julio Radamés, «La usucapión y la titulación de bienes inmuebles», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 35, n. os 10-12, octubre-noviembre de 1949, p En un principio, Mo l l a, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 69, n. os 4-6, p Cf. d e Ma r í a, Pablo. «Sobre la prescripción alegada como acción», Rev. As. Not., vol. ii, sec. Doc., pp. 280 ss. 150 Mo l l a, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 78, n. os 7-12, p Cf. Mo l l a, Roque, «La prescripción adquisitiva abreviada: un modo originario de adquirir», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo 23, 1993, p

7 En consecuencia, esto nos indica que en el subjudice habrá que estudiar los últimos 30 años de titulación, sin perjuicio de la observancia de las normas pertinentes en materia de salida fiscal, para determinar si es necesario o no el procedimiento de prescripción. De la documentación relacionada en los antecedentes, surge claramente que: a. Respecto al padrón n. o, resultan compraventas de la totalidad de la propiedad y posesión desde el año 1962, título por el cual R SA (en formación) lo adquirió. b. Respecto a la compraventa de 1980, para la prescripción breve nuestro Código Civil (artículo 1196) requiere que exista justo título y buena fe, así como los demás elementos que conforman la posesión calificada. Por justo título se entiende aquel que sea hábil para transferir el dominio, porque no existen títulos traslativos en nuestro derecho (artículos 1208 y 705 del Código Civil), y la buena fe es creer que aquel de quien se recibe la cosa es dueño y puede enajenarla conforme al artículo 693 del Código Civil. La buena fe se presume, mientras no se pruebe lo contrario, y basta que haya existido al tiempo de la adquisición. Pero se exige, además, la posesión calificada, es decir, continua, no interrumpida, pacífica, pública y en concepto de propietario (artículo 1196 del Código Civil). La prueba de la posesión resulta de la propia documentación, pues se verificó simultáneamente la tradición: transferencia que hace una persona a otra de la posesión de una cosa con facultad y ánimo de transferirle el dominio. La continuidad de la posesión está dada por el artículo 654 del Código Civil inciso final: Si alguien prueba haber poseído anteriormente y poseer actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio, sin perjuicio de la prueba contraria. Se han justificado transmisiones por más de 30 años, lo que permite el juego de la usucapión larga y asimismo enerva toda discusión respecto a vicios que pudieran existir con anterioridad, incluso nulidad absoluta (artículo 1561 in fine) o inexistencia o de las causas que suspenden la prescripción, ya que de acuerdo a lo receptado en el artículo 1244, parte final: [ ] transcurridos treinta años no se tomarán en cuenta las suspensiones determinadas en el artículo anterior. En el caso objeto de consulta, la promesa de compraventa fue de terreno baldío. En la cesión se expresa que se transfieren «los derechos y posesión», pero en la hipoteca se lo describe como terreno con construcciones, con lo cual se trata de actos posesorios, como la construcción. No sería de apli- 420

8 cación al caso el artículo 1955, inciso final, del Código Civil, por cuanto la adquirente era viuda y permanece en ese estado civil. No correspondería el trámite judicial de prescripción adquisitiva, puesto que existen documentos públicos que la acreditan por lo menos desde la compraventa de Hay que destacar, sin embargo, que si la cesión de promesa fue inexistente o absolutamente nula, necesariamente ocasionó la misma consecuencia del negocio de cumplimiento en 1980, lo cual enervaría la buena fe de la adquirente, dado que es un error de derecho (artículos 2 y 1268 del Código Civil) que ella debió conocer. En esta hipótesis, la adquisición por modo originario se habrá verificado en Si se pudieran acreditar actos posesorios desde 1966, en que habría operado la cesión inexistente o absolutamente nula, la adquisición por usucapión se habrá dado en Sin embargo, tampoco en este caso sería necesaria sentencia de prescripción, ya que existen actos posesorios sobre la totalidad del bien con una antigüedad superior a la requerida legalmente. Ello resulta de elementos objetivos que lo avalan; por ejemplo, las construcciones realizadas ya referidas, el otorgamiento y la inscripción de la hipoteca de 2004, así como que de los certificados registrales no resultó inscripción de terceros que afecten los derechos de la señora CR. Los referidos instrumentos públicos y restantes actos posteriores realizados como única propietaria son todos elementos objetivos que dan por suficientemente probado el hecho de la posesión y las sucesivas transmisiones que dieron origen a la usucapión treintenaria, sin necesidad de trámite judicial. 152 Accesión de posesiones Si fuera necesario invocar accesión de posesiones, hay que precisar que, según algunos, a partir de una interpretación ad litteram del artículo 1206, inciso 1. o, del Código Civil, para que funcione la accesión de posesiones en cualquier tipo de prescripción es necesaria la buena fe inicial tanto en el autor como en el sucesor y, por contrapartida, para que el poseedor de mala fe pueda prescribir, debe poseer por sí durante 30 años (artículo 1206, inciso 2. o, del Código Civil). 153 Sin embargo, nos afiliamos a la posición contraria, que entiende que es posible la adjunción de posesiones aun en ausencia de buena fe tanto del originario como de los sucesores. Dicha tesis, casi unánime en doctrina y de aceptación pacífica en nuestra jurisprudencia, se funda en las siguientes razones: 152 Cf. No b l í a, Aída, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 92, n. os 1-6, pp , exp. 1808/ Cf. Ar e z o, Enrique, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n. os 7-12, pp

9 a. De ser cierta dicha interpretación, sería una forma de negar el instituto mismo, ya que es un modo de adquirir que, en el caso de la treintenaria, no requiere justo título ni tampoco buena fe (artículo 1211 del Código Civil). b. La nota que singulariza la posesión es que nace como un hecho y luego se transforma en un derecho, aun de mala fe. Si no se le puede oponer al autor su mala fe, cómo se la puede oponer al sucesor? La tesis de Ar e z o es contrariada por la interpretación de los referidos artículos 1206 y c. Debe acudirse a una interpretación sistemática de las normas, por cuanto: [ ] la posesión de mala fe de hecho también puede ser derecho y como tal transmisible entre vivos o mortis causa. La incoherencia de la otra posición queda marcada en negar la accesión de posesiones en ausencia de justo título o buena fe, por un lado, y considerar a la posesión de mala fe como un derecho patrimonial. 155 d. El principio general indiscutible es: [ ] la transmisión del derecho posesorio aun existiendo mala fe [ ] No cabe imponer una limitación a la posibilidad de prescribir mediando posesión de mala fe, por el hecho de que ésta sea originaria o trasmitida. Podría llegarse al extremo de supeditar la existencia del derecho a la condición física de la persona o en otras palabras que la prescripción treintenaria existiendo mala fe solo es reservada para los sanos y fuertes. 156 e. El fundamento de la prescripción larga es la búsqueda de la paz social a través de la posibilidad de sanear la propiedad. En suma, en el caso a estudio es posible adjuntar la posesión de todos los que resultan del relacionado de antecedentes, ya sea originarios o sucesores, por acto entre vivos o mortis causa. 157 Hipoteca La hipoteca es título hábil que genera en el concedente la obligación principal de conservar el bien y, principalmente, el derecho potestativo al acreedor de proceder a inscribirlo en el Registro, determinando la constitución del derecho real, y fija el rango o la prioridad de la inscripción (inherencia 154 Cf. Yg l e s i a s Pe r o l o, Arturo, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n. os 7-12, p Cf. Mo l l a, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n. os 7-12, p Cf. ibídem. 157 Para algunos esto solo sería posible mediante una reforma legislativa. Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n. os 7-12, pp En contra: Wo n s i a k, María, e Yglesias Perolo, Arturo. 422

10 y preferencia). Tiene también reflejos procesales para una más rápida y eficaz ejecución del bien. 158 Como se expresó, en nuestro sistema, conforme al artículo 2322 del Código Civil: [La] hipoteca es un derecho de prenda constituido por convención y con las formalidades de la Ley sobre determinados bienes raíces, que no por eso dejan de permanecer en poder del deudor. 159 Con respecto a la naturaleza jurídica de la hipoteca, en derecho patrio se han construido dos posiciones. Para la mayoría de la doctrina es un contrato, mientras que para otros, en posición que compartimos, no lo es, en virtud de que los contratos, por definición, solo producen obligaciones entre las partes (artículo 1247 del Código Civil), y n el hipotecante no las tiene. 160 La posición tradicional se basa en que el artículo 2339 del Código Civil prevé que, si la cosa se pierde o deteriora, el deudor debe constituir una nueva garantía, y en caso contrario la obligación principal se hace exigible en forma inmediata, con lo cual esa obligación de conservar la cosa gravada avalaría la tesis de que se trata de un contrato. Es asimismo un caso en que lo accesorio impacta sobre lo principal, al igual que las previsiones que resultan en sede de servidumbre (artículo 626), fianza (artículo 2113) y prenda (artículo 2303). El artículo 2322 transcripto refiere a la hipoteca como derecho real de garantía, el cual para constituirse necesita de título (una convención) y modo (la inscripción en el Registro), que da nacimiento al derecho real de garantía y es de naturaleza constitutiva (artículo 2323). La forma de emisión del consentimiento es solemne, ya que debe efectuarse en escritura pública. Puede hipotecarse la propiedad o el derecho de usufructo (del deudor o de un tercero, artículo 2327), sobre bienes inmuebles y algunos bienes muebles como naves, aeronaves y diques flotantes (artículo 2331). Las partes son el acreedor y el dador hipotecario, ya sea el bien del mismo deudor o un tercero, quienes mantienen el bien en su patrimonio y pueden enajenarlo, en cuyo caso el acreedor puede recuperarlo en el patrimonio donde se encuentre. El acreedor hipotecario tiene preferencia en caso de concurso. En la hipoteca no hay transferencia de la propiedad del deudor o tercero al acreedor (artículo 2328, inciso 2). La hipoteca es un negocio accesorio a otro principal, lo cual no debe perderse de vista, y se extiende asimismo a los accesorios, mejoras, frutos 158 Cf. Ga m a r r a, Tratado, o. cit., tomo iii, p Nuestro codificador Na r v a j a dice en su comentario al artículo 2288 (actual 2322): «Proyecto de Vélez Sarsfield, artículo 8, que en esto nos ha seguido (un derecho de prenda). Un droit réel qui a été accordé a quelqu un sur le chese d autrui pour sûreté de ses creánces, sur la substance même de la dite chose s appelle droit de gage. Code de Prusse, 1o., tit. 20, Part. I». 160 Cf. Ca r n e l l i, o. cit. 423

11 del bien gravado y, en caso de indemnización, a la suma debida por los aseguradores en caso de perecimiento (artículo 2335). Rige el principio de especialidad tanto del bien como del monto garantizado (artículo 2330, y 2334 numerales 2, 3 y 4). Los bienes futuros no pueden hipotecarse (artículo 2332), lo cual, al igual que en sede de donaciones (artículo 1625, inciso 3), constituye una excepción a la regla establecida en materia de objeto del resto de los contratos en el artículo Rige la denominada regla del duplo, es decir, que el derecho de hipoteca garantiza la obligación principal hasta el monto equivalente al doble del capital, y los intereses pactados (artículo 2333 y 2334, numeral 4). El plazo de caducidad (artículo 2348 del Código Civil dice «prescribe» en forma errónea) de la inscripción del derecho real de hipoteca (no de la hipoteca) en el Registro de la Propiedad es de 30 años desde la inscripción original y no admite reinscripción, sino nueva inscripción con nuevo rango; el derecho real se extingue pero el título no se encuentra afectado por la perención de la inscripción. 161 Cuando los acreedores son el Banco de la República y el Banco Hipotecario del Uruguay, la caducidad se extendió a 35 años. Nueva inscripción Si se pudiera probar que la posesión comenzó en 1966, la concedente y deudora CR era propietaria del bien; estaba legitimada para otorgar la hipoteca de 2004 porque la adquisición por prescripción se verificó en 1996, la hipoteca fue válida y eficaz, así como la inscripción dio nacimiento al derecho real. Tomando como base la hipótesis más desfavorable, como se indicó, la propiedad por usucapión operaría recién en 2010, por lo cual en 2004 la referida persona no era propietaria del bien. La legitimación superviniente operó en el referido año. Para algunos, deberá volver a inscribirse para que ahora nazca un nuevo derecho real; para otros, ello no es necesario. Entendemos que debe volver a inscribirse, ya que se trataría de actuación en patrimonio ajeno, un no propietario o un falsus procurator al momento del otorgamiento e inscripción de la hipoteca. Cuando existe nulidad relativa, el negocio jurídico es originariamente válido y eficaz, pero anulable dentro de determinado plazo; por tanto, el artículo 2325, en concordancia con el régimen de nulidades, disipa toda duda al decir: [ ] si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será la fecha de la inscripción. 161 Cf. Ga m a r r a, Tratado, o. cit., tomo ii, p

12 En cambio, en los casos de nulidad absoluta causada, por ejemplo, por falta de solemnidad, incapacidad absoluta del concedente, el derecho real no nace porque la inscripción es nula. Pero en el caso de falta de legitimación o poder de disposición, el negocio será válido pero ineficaz, y podrá ser ratificado una vez alcanzada la legitimación superviniente o por ratificación del titular de la esfera jurídico-patrimonial afectada. Sin embargo, [ ] la inscripción efectuada con anterioridad no vale, por lo que se hace necesario proceder a una nueva. Pero el mismo título que estaba viciado en su legitimación, es apto para inscribir. Ello no sucede en los casos de [ ] [nulidad absoluta, en los que] debe procederse a la formación de un nuevo título, por ej. otorgando el consentimiento en escritura pública, o si el objeto fuera del comercio entra en éste, etc. 162 Los conflictos de derechos entre acreedores embargantes e hipotecarios se regirán por los principios sustanciales y los del régimen registral. En cuanto a la consulta de la ausencia del estado civil en los documentos, las normas notariales indican que el escribano está a la declaración de las partes; puede agregarse por certificación o nota al pie de las primeras copias, pero no invalida las escrituras. IV. Co n c l u s i o n e s De acuerdo a la posición adoptada en torno a la naturaleza jurídica de la usucapión, ambas especies (ordinaria y extraordinaria) son susceptibles de ser invocadas por vía de acción. Sin embargo, en el caso, dado que existen instrumentos públicos que prueban la posesión calificada por más de treinta años, no es menester la realización de procedimiento judicial alguno. En función de la imprecisión de la situación fáctica real, derivada de la ausencia de prueba del estado civil de JAC, tomando como base el peor de los escenarios, aquel que produce la inexistencia o nulidad absoluta de los negocios, el auxilio de la prescripción ha consolidado la propiedad en la señora CR. Dicha propiedad se habrá verificado en 1996 o 2010, de acuerdo a la fecha en que se pueda probar el comienzo de la realización de actos posesorios (1966 o 1980). En el primer caso, respecto de la hipoteca, no habrá que realizar ulteriores actos; en el segundo, habrá que volver a inscribirla. En ambas hipótesis no será necesario procedimiento judicial de prescripción. De existir otros acreedores, embargantes, quirografarios u otros, los conflictos con respecto al acreedor hipotecario deberán resolverse conforme a los principios sustanciales y registrales aplicables. 162 Cf. ibídem, tomo iii, p

13 El estado civil de las personas es una declaración que cada parte realiza al escribano. La ausencia de ese dato no ocasiona la nulidad de la escritura, ya que puede acreditarse por certificación notarial al pie de las escrituras así como por documentos idóneos, como, por ejemplo, testimonio de partidas u otras pruebas supletorias. El juzgado puede proceder a rematar el bien conforme a los fundamentos expuestos en este informe. Esc. Federico Albín Izuibejeres Informante La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. Fernando Alonso, Enrique Arezo, Daniella Cianciarulo, Rosana García, Alicia González, Carlos Groisman, Adriana Inciarte, Roque Molla, Margarita Puertollano, Mildred Secondo, Adriana Silva, Mariella Spagnolo, María Beatriz Vázquez y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos Informe de la Comisión de Técnica Notarial Procesal Por la presente se procede a evacuar la consulta formulada a esta comisión, de acuerdo a los siguientes fundamentos: 1. Se da por reproducida la relación de hechos formulada en la consulta de marras por el señor juez. 2. La situación de la titulación no otorga a la oficina actuaria la seguridad necesaria para habilitar sin más trámite el remate del bien, en la medida en que la bondad o no de la titulación a estudio depende de la determinación de la naturaleza jurídica propia o ganancial del bien inmueble objeto de la hipoteca que se pretende ejecutar en autos, así como de la existencia o no de eventuales nulidades absolutas por falta de legitimación receptiva o poder normativo negocial entre las partes. En tal mérito, el suscrito entiende que, al involucrar la consulta extremos propios del derecho civil de fondo y del derecho registral, y al tener la cuestión también resonancias relativas a la publicidad registral del tracto sucesivo de la titulación del inmueble, no corresponde a esta comisión especializada expedirse sobre el particular. Esc. Martín Sosa Valerio Informante 426

14 La Comisión de Técnica Notarial Procesal, integrada por los Escs. Mariela Decaro, Claudia Fernández, Sylvia Garmendia, María Cristina Lamela y Daniel Vigo, aprueba el informe que antecede. Esc. Daniel Vigo Coordinador alterno (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la a e u el 20 de diciembre de 2012, expediente 185/2009.) 427