DICTAMEN Nº. 102/2010, de 17 de junio. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 102/2010, de 17 de junio. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D.ª M y D. P, padres del niño X, como consecuencia de las enfermedades congénitas con las que nació éste en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El 28 de octubre de 2008, D.ª M y D. P, representados por el letrado L, interpusieron reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESCAM por la deficiente asistencia recibida por la madre durante su embarazo, al no haber diagnosticado que el feto padecía Síndrome Down (trisomía del par 21), lo que privó a los padres de su derecho a decidir si la madre se sometía o no a una interrupción legal del embarazo. Por ello, solicitan una indemnización de euros, desglosadas de la siguiente forma: euros para atender las necesidades materiales del hijo y euros en concepto de daño moral. Según manifiestan en su escrito, el día 19 de enero de 2008, la madre del niño acudió al Servicio de Urgencias del Hospital H por presentar frecuentes vómitos, encontrándose embarazada en la novena semana de gestación. Se le realizó la primera ecografía que mostraba que el feto se encontraba en perfecto estado. El día 5 de febrero de 2008 se le realiza la segunda ecografía, informándose que se encontraba en un tiempo de gestación de 14 semanas y 4 días y que el feto se desarrollaba sin ninguna incidencia. El día 11 de abril de 2008 se efectúa la tercera ecografía con el mismo resultado. El día 8 de julio de 2008 se efectúa la cuarta ecografía, informando a los padres que el desarrollo del feto era normal. Además de las ecografías, a la madre también se le realizaron diversos análisis (bioquímica y hematología), solicitados por el Servicio de Tocología, con resultados dentro de la normalidad. El día 14 de agosto de 2008, la madre dio a luz a un niño con sospecha de que tenía el Síndrome Down. Según dicen los reclamantes, el recién nacido fue ingresado en la UCI por presentar un bajo nivel de glucosa y sales. Allí se le realizó un electrocardiograma, el cual según les manifestó el pediatra Dr. D, no reflejó ninguna anomalía. En cambio, añaden, el Dr. T, sospechando alguna anomalía, solicitó un informe de dicha prueba al especialista en Cardiología, sin que tengan conocimiento de su resultado, por lo que al tercer día de estar en la UCI solicitaron el alta voluntaria. Según los reclamantes, en este caso se ha producido un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del Hospital H debido a la deficiente asistencia recibida por D.ª M durante la fase de gestación de su embarazo, sin que en ningún momento y a raíz de las distintas pruebas realizadas (Ecografías, análisis de sangre y bioquímicos, etc), se diagnosticara o simplemente se sospechara que el feto padecía Síndrome de Down (trisomía del par 21), lo que privó a los padres de su derecho a decidir si mi mandante se sometía o no a una interrupción legal del embarazo, ya que existen pruebas para conocer el riesgo de concebir * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha un hijo con la malformación que tenía el feto y la madre debió ser informada sobre las técnicas de diagnóstico para que, en su caso, someterse a las mismas. Fundamenta estas afirmaciones mediante transcripción de diversas publicaciones referentes a las pruebas que se pueden realizar para el diagnóstico del Síndrome Down, como son la triple prueba y la determinación de la presencia o ausencia de hueso nasal natal (hueso craneal) en fetos de entre 11 y 14 semanas. Finaliza su reclamación alegando que los facultativos del hospital debieron informar a la madre sobre la existencia de dichos métodos diagnósticos para detectar o, como mínimo, determinar el riesgo de aparición de una malformación del feto, y si alguno de ellos hubiera positivo se habría podido someter a una amniocentesis para detectar de forma inequívoca la alteración cromosómica, por lo que considera que se ha producido una asistencia negligente al omitir un grave diagnóstico de anomalía cromosómica del feto, que podría haberse detectado o sospechado mediante pruebas analíticas y ecográficas, y si bien se le realizaron cuatro ecografías en diferentes momentos de la gestación, no se informó a la gestante de la posibilidad de padecer dicha anomalía en función de su sintomatología (ausencia de hueso nasal, grosor del pliegue nucal, etc.), y por tanto deberían los facultativos haber calculado el riesgo de padecer el feto Síndrome Down mediante las mediciones que se llevan a cabo durante la realización de las ecografías. A la reclamación se adjunta copia de parte de la historia clínica, así como la cartilla de salud de la embarazada, donde constan las pruebas realizadas durante el embarazo. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Secretario Provincial de la Oficina Prestaciones del SESCAM en Toledo, mediante escrito de 10 de noviembre de 2008, comunicó al representante de la reclamante el acuerdo de iniciación el procedimiento de responsabilidad patrimonial, señalando en dicho escrito que había sido nombrado instructor del expediente a D. F. Asimismo se informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Tercero. Informes del servicio.- Obra en el expediente los informes emitidos por el Dr. G, Jefe de Sección de Obstetricia y Ginecología del Hospital H, y por el Dr. D, médico adjunto del Servicio de Pediatría del mismo centro hospitalario. En el primer informe se dice lo siguiente en relación con la atención prestada a la reclamante: Gestante de 28 años. AP: Extirpación de nódulos mamarios. Primera gestación con hiperémesis gravídica. Parto cesárea por SPBF. Gestación actual: FUR Primera analítica: Grupo sanguíneo 0 (+). Test de Coombs negativo. Glucemia basal 82 Mg% HIV, A. Toxoplasmosis y HbsAg negativos. A. Rubéola (+). Primera consulta ( ), gestación de 12+4 semanas de amenorrea. 2

3 Acude a Urgencias por presentar vómitos frecuentes que no ceden a tratamiento con Cariban oral. Exploración: bien hidratada, abdomen blando. Ecografía: Embrión único. CRL 27 mm. (9 semanas, 4 días) ACE (+). Analítica de sangre y orina normales. Se instaura tratamiento con sueroterapia y antiheméticos (Pimperan iv.) Consulta el : TA 100/60, eso Se practica ecografía: embrión único. Biometría fetal corresponde a 12 semanas de gestación. Medida de translucencia nucal: 1 mm. Se pauta un complejo polivitamínico. El , citada para la realización de ecografía obstétrica, la gestante no se presenta. El , a las 21 semanas más cuatro días (corregida ecográficamente), se le realiza ecografía: feto único cefálica DBP: 52.4 (21 semanas, 6 días), FL 33.3 (20+2). AC corresponde a 21 semanas más cuatro días. Placenta posterior. LAN Consulta el , 21 semanas (corregida) TA: 110/60, peso 61 Kg. Analítica Hb: 10.5 gr % Hto.: 31%. Resto de analítica normal. Consulta el , a las 26 semanas más cinco días. TA 120/60. Peso Kg. Altuna uterina corresponde a edad gestacional. TFN. Test de O Sullivan Se pauta tratamiento con hierro oral. El , a las 34 semanas más dos días, se le practica ecografía: feto único cefálica DBP: 83.9 (33 semanas más 5 días). FL: 65.8 (33 semanas más 4 días). AC: corresponde a 34 semanas más 4 días. Placenta. El se le realiza test no estresante: reactivo. El , a las 20:10 h. se le atiende de un parto eutóctico con anestesia epidural. Recién nacido varón de gr. Test de Apgar 9/10. PH de cordón: arterial: 7,35. PH cordón venoso: 7,37. Puerperio inmediato: normal. Alta hospitalaria el día COMENTARIOS: 1º) La Trisomía 21 se presenta en uno de cada 700 embarazos aproximadamente, aumentando su incidencia con la edad materna. Se estima mayor riesgo de Trisomía 21 a partir de los 35 años, por lo que desde esa edad se recomienda realizar amniocentesis genética para el despistaje de esta patología. 2º) Los fetos con Trisomía 21 no suelen presentar anomalías somáticas que permitan su diagnóstico ecográfico anteparto. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha º) Existen los llamados marcadores ecográficos que sin ser alteraciones somáticas permiten la sospecha de dicha alteración. La medida de la translucencia nucal en el primer trimestre de la gestación es el marcador ecográfico más acreditado, y se considera sugestivo de patología cuando mide más de 3 mm. Con este parámetro se diagnostica aproximadamente el 50% de los fetos con Síndrome de Down. En el caso de esta gestación la medida de la translucencia nucal era de 1 mm. Otros marcadores como, visualización del hueso nasal, Doppler del ductus venoso, etc., son menos específicos y no se suelen realizar de forma rutinaria. La amniocentesis genética sólo se recomienda cuando hay antecedentes de Síndrome de Down, la edad de la gestante es mayor de 35 años o la translucencia nucal está aumentada. 4º) A esta gestante se le realizaron las tres ecografías recomendadas, y en la época de su gestación adecuada. En el informe del Servicio de Pediatría el Dr. D manifiesta lo siguiente: Exploro al recién nacido, apreciando rasgos compatibles con Síndrome de Down, lo que informo a los padres, indicándoles que no sería ingresado de momento, salvo si se presentara alguna complicación que lo justificara; con la intención de no romper el vínculo materno con el recién nacido, tal como recomienda la Asociación de Pediatría. Asimismo, informo a los padres de los estudios que se le iban a realizar al niño, incluido un cariotipo, prueba fundamental para confirmar el diagnóstico de Síndrome de Down. El 15 de agosto de 2008, el recién nacido precisa ingreso en la Neonatología por sospecha de hipoglucemia tras analítica; diagnóstico no confirmado, al tener niveles de glucemia dentro de la normalidad. A pesar de no presentar signos de cardiopatía, se le realiza un Electrocardiograma informado por el Dr. T y por mí, no apreciando nada patológico; no obstante, y aunque estaba pendiente de informar por los cardiólogos de nuestro Hospital, cursamos solicitud al Servicio de Cardiología Pediátrica del Hospital Q, con la finalidad de completar los estudios en un Servicio Especializado. Durante el tiempo que el recién nacido estuvo ingresado en nuestro Servicio, sus padres fueron informados debidamente y en todo momento, de los resultados que íbamos disponiendo, con la dedicación acostumbrada por nosotros para con todos los pacientes que ingresan en nuestro Servicio. Por último, reseñar que los padres solicitan el Alta Voluntaria, por lo que no se pudo completar el estudio al paciente. Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica del paciente, en la que constan los resultados de las diversas pruebas realizadas a la madre durante el seguimiento de su embarazo, así como de la evolución del parto y posterior control tanto de la madre como del recién nacido. En la hoja correspondiente al examen físico del recién nacido se anota que tiene algunos rasgos sugestivos de genotipo Down, extremo que 4

5 resulta confirmado con el resultado del análisis del cariotipo en sangre, en el que se refleja lo siguiente: Todas las metafases estudiadas muestran una fórmula cromosómica de 47, XY, Se trata de un varón afecto de Síndrome de Down por trisomía regular. Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito el día 15 de diciembre de 2008 por el Inspector médico e instructor del expediente, en el que expone las siguientes conclusiones: PRIMERA.- Existe un correcto seguimiento del embarazo de D.ª M, acorde a las recomendaciones establecidas en el protocolo de la SEGO sobre asistencia prenatal al embarazo normal y en cuanto a la detección de anomalías fetales en ausencia de factores de riesgo. SEGUNDA.- Se facilita a D.ª M un adecuado control ecográfico de acuerdo con protocolo, de general aceptación, tanto para el seguimiento de su embarazo como para el despistaje de anomalías fetales. TERCERA.- Se facilitan, por tanto, los medios y técnicas adecuados para el seguimiento de un embarazo normal, sin que se acredite falta de diligencia en los profesionales que atienden a la gestante, ni prestación sanitaria deficiente. En consecuencia con todo lo anterior, se concluye que el seguimiento de la prestación de D.ª M es correcto, ajustado a protocolos de general aplicación y facilitándole los medios sistemáticamente aceptados para el despistaje de anomalías fetales en el embarazo sin factores de riesgo. En definitiva, se ponen a disposición de la gestante los medios adecuados sin que se identifique actuación irregular por parte del personal del Servicio Público de Salud que la atiende, cuya actuación se desarrolla de acuerdo con la lex artis, ni de deficiencias en las prestaciones que se le facilitan, por lo que no se aprecia la existencia de daño antijurídico. Sexto. Dictamen médico.- Posteriormente se ha incorporado al expediente el dictamen médico emitido el día 5 de abril de 2009 por los Dres. R, B, J y C, todos ellos especialistas en obstetricia y Ginecología, referente a la reclamación objeto del presente dictamen, el cual fue aportado por la Compañía aseguradora del SESCAM. En este dictamen, después de realizar las consideraciones médicas correspondientes, se contienen las siguientes conclusiones: 1.- D.ª M es una paciente de 27 años que dio a luz en el Hospital H mediante parto eutócico, a un varón de gr que presentaba rasgos fenotípicos de Síndrome de Down. El niño permaneció ingresado durante 7 días en neonatología, sin detectarse otras malformaciones asociadas, hasta que los padres solicitaron voluntariamente su alta. 2.- El embarazo de D.ª M fue controlado de acuerdo al protocolo vigente de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología en la consulta de Obstetricia de dicho hospital, transcurriendo sin incidencias. 3.- Se realizaron todas las ecografías protocolizadas en tiempo y modo aconsejados. En ninguna de ellas se detectaron anomalías morfológicas que hicieran sospechar la cromosomopatía que portaba el feto. 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Las denominadas pruebas de cribado de cromosomopatías (ecográficas o bioquímicas) no aportan un diagnóstico definitivo, sino una sospecha que habría que confirmar mediante técnicas invasivas. 5.- En la ecografía del primer trimestre se midió la translucencia nucal, que fue normal. Este marcador es anormal en el 80% de las cromosomopatías, por lo que su normalidad y la edad de la paciente, desaconsejaban realizar una amniocentesis. 6.- El cribado bioquímico del segundo trimestre está en desuso por su baja sensibilidad, pero aún no está implantado en todos los centros el cribado del primer trimestre. 7.- Según los conocimientos actuales y el estado de la ciencia, entre el 27 y el 50% de los fetos con Síndrome de Down no van a ser diagnosticados intraútero, al no presentar anomalías morfológicas de sospecha. 8.- En el control de la gestación de D.ª M se actuó acorde a los protocolos vigentes, a la buena praxis y la lex artis ad hoc. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 25 de mayo de 2009, se notifica a los reclamantes la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días. Posteriormente y a petición del representante de los reclamantes se remitió una copia del expediente. El día 19 de junio de 2009, tiene entrada en el SESCAM el escrito de alegaciones en el que después de ratificarse en las consideraciones expuestas en su escrito inicial, manifiesta su disconformidad con las conclusiones que se contienen en el informe de la Inspección Médica y en el aportado por Dictamed, añadiendo que no es admisible un ahorro de métodos diagnósticos para detectar el Síndrome Down. Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM efectuó, el día 21 de julio de 2009, propuesta de resolución, en sentido desestimatorio de la reclamación planteada al estimar que la madre fue correctamente atendida, por lo que no concurre la antijuricidad del daño. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Igualmente consta en el expediente el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que se informaba desfavorablemente la reclamación de responsabilidad patrimonial por no existir relación causal entre la actividad sanitaria y el resultado producido. Décimo. Acuerdo del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.- Remitido el expediente al Consejo Consultivo para la emisión del correspondiente dictamen, el Pleno del mismo, en su sesión de 14 de octubre de 2009, acordó solicitar a la Consejería instructora la remisión del Protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) vigente al tiempo del inicio del tratamiento del embarazo de la reclamante e informe relativo a la fecha de implantación del programa consistente en la aplicación generalizada de la técnica de cribado prenatal denominado screening combinado del primer trimestre a todas las gestantes de la región, con especial referencia al Área de Salud de Talavera de la Reina. Undécimo. Remisión de la documentación solicitada.- Con fecha 14 de mayo de 2010 el Consejero de Salud y Bienestar Social remitió al Consejo Consultivo la documentación que le había sido enviada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H, consistente en los protocolos de la SEGO correspondientes a los años 2002 y 2003, que 6

7 según se indica en el escrito del referido Servicio, eran los vigentes en el mes de enero de Asimismo se informa que el screening combinado del primer trimestre para el diagnóstico de cromosopatias se implantó en el Área de Talavera de la Reina en abril de Duodécimo. Nuevo trámite de audiencia.- Entre la documentación remitida se encuentra un escrito de alegaciones presentado por D. V en representación de los reclamantes, en el que se manifiesta que según se dice en la Gaceta electrónica correspondiente al Año II, número 20, la SEGO recomienda la realización del cribado de cromosopatías para todas las mujeres en el primer trimestre, el cual no ha sido realizado por el SESCAM por un ahorro de costes o por la tardanza en implantarlo en el hospital donde fue atendida su representada, por lo que solicita que se dicte resolución estimando la reclamación en su día presentada. En tal estado de tramitación V.E. dispuso nuevamente la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 24 de mayo de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece que este órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dispone que, concluida la instrucción del procedimiento, el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo, o en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. En el presente caso, los reclamantes cuantifican el importe de los perjuicios sufridos en euros, por lo que procede la emisión del dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El expediente se ha tramitado ajustándose al procedimiento establecido en dicha norma si bien es de resaltar que la propuesta de resolución no se formula por el instructor del procedimiento sino por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM, lo 7

8 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha que no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. 8 III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una res-

9 ponsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida 9

10 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. 10

11 En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto quienes reclaman son los padres del niño que padece el Síndrome Down. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, queda igualmente acreditada puesto que el Servicio al que se le imputa la desatención asistencial es de su titularidad. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, el nacimiento del hijo por el que se reclama tuvo lugar el día 14 de agosto de 2008, por lo que presentada la reclamación el día 28 de octubre de 2008, la misma se encuentra en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Prosiguiendo con el análisis de la efectividad de los daños alegados, debe indicarse que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina del Consejo existen numerosos precedentes para afirmar que una falta de información asistencial que ha operado como impedimento para ejercer la opción de recurrir al aborto eugenésico puede constituir un daño efectivo, cuando menos de índole moral, susceptible de ser indemnizado a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En tal sentido, cabe citar lo expuesto en los dictámenes de este Consejo 150/2007, de 5 de septiembre; 175/2007, de 10 de octubre; o 261/2008, de 10 de diciembre, relativos a reclamaciones planteadas por patologías o malformaciones congénitas no detectadas durante el embarazo, en el segundo de los cuales se significaba: Admitido el daño por el que se reclama, como daño moral efectivo por falta de opción durante el embarazo sobre la interrupción de la gestación, al que se podría adicionar unos eventuales daños materiales por gastos derivados de los cuidados de la menor nacida con una malformación, procede analizar la concurrencia de nexo causal [ ]. En cuanto a la doctrina enunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo respecto a supuestos similares al planteado, que ha abordado en algunas ocasiones la concreta problemática del nacimiento de niños afectados de síndrome de Down, cabe remitirse a lo expresado en varias recientes sentencias, donde se ha tratado de la efectividad de los daños ligados a estas situaciones, como las de 4 de noviembre de 2005 (Ar. RJ 2006,1544), 16 de octubre de 2007 (Ar. RJ 2007,7620) y 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860). En consecuencia, ha de admitirse la concurrencia de daños de carácter efectivo, derivándose a la consideración VI el análisis de si éstos son de carácter moral o pueden comprender también otros de carácter eminentemente material inherentes a los mayores gastos que genera la atención y cuidado de un hijo con este tipo de discapacidad. Determinada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. 11

12 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha A juicio de los reclamantes, la asistencia sanitaria recibida por D.ª M durante su embarazo fue deficiente al no habérsele practicado las pruebas necesarias para diagnosticar, o simplemente sospechar, que el feto padecía síndrome de Down. Por su parte, tanto en el informe emitido por el Inspector Médico como en el aportado por la aseguradora de la Administración, se dice que se efectuó un seguimiento del embarazo acorde con los protocolos de aplicación, ya que la embarazada no presentaba ningún factor de riesgo que aconsejara otras pruebas que las realizadas, consistentes en el control ecográfico y demás pruebas analíticas, añadiendo el Inspector Médico que no consta en el expediente que se realizase screening bioquímico de cromosomopatías ya que no presentaba algún antecedente que justificara su realización, pues dicho screening no se incluye en las recomendaciones de la SEGO para un embarazo normal. En la documentación complementaria aportada por la Administración se remite un protocolo de la SEGO fechado en enero de 2002 y otro actualizado a 2003, que se dice eran de aplicación en el Hospital H en el mes de enero de En el protocolo fechado en el año 2002 ya se decía que Cuando los recursos sanitarios lo permitan, sería aconsejable ofertar a todas las mujeres con bajo riesgo epidemiológico o clínico uno de los siguientes procedimientos de cribado, de forma aislada o combinada: Cribado bioquímico del segundo trimestre basado en la determinación de α-fetoproteína y β-hcg [...] Cribado utilizando marcadores ecográficos de cromosomopatías. Es decir, seis años antes del embarazo de la reclamante, la SEGO ya recomendaba que a las mujeres de bajo riesgo se le realizasen de estas dos pruebas, ya que, añadía, la mayoría de las anomalías fetales estructurales no era posible identificarlas a partir de los indicadores clínicos, y si bien se dice que ello se debería efectuar cuando los recursos sanitarios lo permitiesen, no es admisible que en los seis años transcurridos desde entonces la Administración no pusiese los medios necesarios para su implantación, teniendo en cuenta el grave daño que ello podía ocasionar a los usuarios del sistema sanitario público. Pero es más, como ya se dijo en el reciente dictamen 35/2010, de 17 de marzo, en el documento de la SEGO que lleva por título Recomendaciones para la organización de un Servicio de Ginecología y Obstetricia. Documento SEGO Propuesta de screening combinado de cromosomopatías en el primer trimestre de la gestación en todo el territorio nacional se hace una diáfana exposición de cómo en los años previos a su redacción ha habido una constante variación y falta de uniformidad en la preferencia por unos u otros sistemas de calificación y cribado de supuestos de riesgo, explicándose los distintos métodos empleados, los marcadores bioquímicos y ecográficos utilizados en cada uno de ellos, el momento idóneo de realización y las distintas estrategias de screening -exploración- que se han ido consolidando con el paso del tiempo, con dispares índices de fiabilidad. A partir de esa ilustrativa introducción, el documento referido formula las siguientes recomendaciones: debemos recalcar la necesidad de que en España todas la mujeres gestantes tengan acceso a un sistema de cribado que permita seleccionar a aquellas que, por presentar alto riesgo de alteraciones cromosómicas, son candidatas a pruebas diagnósticas invasivas. Es misión de las autoridades sanitarias, tanto del gobierno central, como de los autonómicos, garantizar esta igualdad en el territorio nacional. [ ] [ ] [ ] El screening combinado del primer trimestre (test combinado) creemos es el que ofrece en estos momentos mayores ventajas y el que debe ser recomendado para implantar en todo el territorio nacional. Es decir la SEGO ya recomendaba a las autoridades sanitarias que a todas las gestantes del país les fuera ofertado el acceso a un sistema de cribado combinado para la detección de casos de 12

13 riesgo por alteraciones cromosómicas, siendo el referido triple screening del primer trimestre, instaurado en el Hospital H en abril de 2009, el que ofrecía mayores ventajas, por lo que era recomendado para su implantación indiscriminada en todo el territorio nacional. De tal modo, que como se decía en el ya citado dictamen 35/2010, cabe concluir que se aprecia una deficiencia asistencial en el seguimiento del embarazo de la reclamante, consistente en la desatención de las recomendaciones establecidas al efecto por parte de la SEGO, y que ello tiene vinculación causal con los daños ligados a la falta de información y consiguiente pérdida de capacidad de decisión que ha podido producir la omisión de dicha prueba diagnóstica. Por todo ello, cabe estimar acreditada la existencia de relación de causalidad entre la actuación del servicio médico imputado y los perjuicios alegados por la reclamante conceptuables como daños efectivos, procediendo declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. VI Sobre la indemnización solicitada.- Dándose los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada, procede efectuar, por último, un pronunciamiento sobre la suma a abonar como indemnización. Los interesados han solicitado una indemnización de euros, la cual se integra por los euros para atender a las necesidades materiales del hijo, petición que se efectúa de forma genérica y sin aportar ningún informe o circunstancia en el que fundamente su petición; y euros en concepto de daño moral. Por su parte, la Administración no efectúa ninguna valoración de la indemnización al haber efectuado una propuesta desestimatoria por falta de relación de causalidad. Al constituir el presente supuesto una reclamación similar a la que fue informada en el dictamen 35/2010, y al objeto de mantener la unidad de criterio, se estima conveniente reproducir lo allí dicho que fue lo siguiente: Conviene señalar, de entrada, que en este tipo de casos, motivados por el nacimiento de niños aquejados de deficiencias congénitas que podrían haber sido detectadas durante la gestación con una correcta praxis médica, puede llegar a apreciarse la concurrencia de una doble categoría de daños: unos de carácter estrictamente moral, ligados a la privación del poder de decisión sobre la posibilidad de interrupción del embarazo y al pretium doloris generado en el núcleo familiar por la integración de un componente aquejado de un síndrome de esta naturaleza, y otros, de marcado carácter económico o material, asociados al coste de los cuidados especiales requeridos indefinidamente para atender una persona afectada de una patología de retraso mental discapacitante. Constituye un referente jurisprudencial reciente de la admisión de esta dualidad de daños, aceptada también por el Consejo en el dictamen antedicho, lo expuesto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860), donde se ha manifestado: [ ] el hecho de que no se practicara - habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la 13

14 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha pérdida de oportunidad. [ ] [ ] Además, en contra de lo sostenido por ésta [la resolución administrativa impugnada] en el presente caso procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Respecto al daño moral, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de octubre de 2007, (Arz. RJ 2007,7620) dice que en supuestos como el presente deviene al haber lesionado el poder de la persona de autodeterminarse al negarles la posibilidad de realizar la prueba adecuada para detectar posibles anomalías del feto, cuando había factores de riesgo, culminando todo ello con el nacimiento de una niña con Síndrome Down, sin que la Administración haya probado que la recurrente caso de conocer la malformación del feto no hubiese optado por un aborto terapéutico, fijándose su cuantía en euros, cantidad también reconocida por el Director Gerente del SESCAM por daño moral en la resolución dictada el 6 de mayo de 2010, recaída en el procedimiento que dio lugar al citado dictamen 35/2010, por lo que parece razonable seguir el mismo criterio al existir identidad de supuestos, si bien en este supuesto dicha cantidad debe cifrarse en euros, dado que este es el importe solicitado por los reclamantes, por lo que en aplicación del principio de congruencia, la Administración no puede dar más, máxime en un daño moral que, como se ha dicho tiene un importante componente subjetivo. Por lo que respecta al daño material asociado al nacimiento de un hijo con Síndrome Down, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 se decía que Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización. La Administración sanitaria, en la citada resolución del Director Gerente del SESCAM únicamente estimó la concurrencia de daños morales al entender que se había vulnerado el derecho de información de la progenitora que le imposibilitó poder optar por una interrupción voluntaria del embarazo, pero no atendió la recomendación que se efectuaba en el referido dictamen de que, previo examen del estado de salud del niño y de las circunstancias que en su caso concurrían también se reconociese alguna indemnización por el mayor coste de criar a un hijo con síndrome Down. En apoyo de su postura cita la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 16 de octubre de 2007 (Arz. RJ 2007,7620). Al efecto es de señalar que la Sentencia citada por la Administración resuelve un recurso de casación donde la actora solicitaba una indemnización de ,26 euros por no haberse practicado a tiempo a la actora una amniocentesis, sin efectuar un desglose de dicha cantidad, por lo que el Tribunal Supremo, estimando el recurso interpuesto entendió que había existido un daño moral y concedió una indemnización de euros por este concepto, pero no entró a examinar, al no haberse solicitado, la existencia de posibles daños materiales asociados al nacimiento del hijo con Síndrome Down. 14

15 En el presente supuesto, al igual que en el caso que dio lugar a la resolución del Director Gerente del SESCAM, los actores solicitan euros por el concepto de daño moral y euros por daños materiales derivados del mayor coste que supone atender a su hijo por padecer síndrome Down. En consecuencia, el presente supuesto tienen mejor encaje la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 anteriormente citada, no sólo por ser posterior, sino porque en ella se contiene un pronunciamiento expreso sobre una petición de daños materiales por el mismo motivo que la que se contiene en la reclamación que se dictamina. Sentado lo anterior, es de señalar que la indemnización por los daños materiales asociados a los especiales costes económicos que conllevaría el cuidado, educación y mantenimiento de una persona afectada del referido síndrome de Down, están condicionados por la concreta afectación psicofísica del menor, de la que resultarían unas necesidades específicas de atención con gastos ligados a la atención sociosanitaria, pedagógica, médica o de cualquier otra índole precisada, sobre el que este Consejo no se puede pronunciar al no haber aportado los reclamantes prueba alguna que permita constatar el estado del niño, y tampoco haberse realizado ningún esfuerzo valorativo por parte de la Administración. Por ello, si bien este Consejo, debido a su carácter de órgano eminentemente jurídico, no puede entrar a realizar las actuaciones conducentes a efectuar un pronunciamiento respecto de los daños materiales, estima que la Administración puede y debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para efectuar dicha valoración, pues cuenta para ello con personal especializado que prestan sus servicios en el área de la Administración sanitaria y de la de atención psico-social, ambas dependientes de la autoridad consultante, que permiten a la Administración efectuar una valoración razonada, teniendo también en cuenta los beneficios sociales que pueden recibir las personas afectadas por el Síndrome Down, con el objeto de alcanzar una restitución in integrum. En consecuencia, proceder reconocer a los reclamantes la cantidad de euros solicitada como indemnización en concepto de daños morales, a la que habrá de añadirse la cantidad que resulte de la valoración de los daños materiales asociados al niño afectado de Síndrome de Down, en los términos que resulte de la valoración que se efectúe por la Administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado en el Hospital H (Toledo) y los daños sufridos por D.ª M y D. P, por causa del nacimiento de un hijo afectado de síndrome de Down, procede dictar resolución declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica y el derecho de los reclamantes a percibir una indemnización conforme a lo expresado en la consideración VI. 15