Generalitat de Catalunya Departament d Economia i Coneixement Junta Consultiva de Contractació Administrativa

Transcripción

1 Informe 3/2015, de 27 d abril, de la de la Generalitat de Catalunya (Comissió Permanent) Assumpte: Acreditació de la solvència empresarial mitjançant la classificació en contractes de serveis en els quals la classificació no és legalment exigible, ni el plec de clàusules la preveu com a mitjà alternatiu per acreditar la solvència ANTECEDENTS I. L alcalde de l Ajuntament del Masnou ha sol licitat l informe d aquesta de Contractació Administrativa respecte de la possibilitat d acreditar la solvència empresarial mitjançant la classificació en un procediment de contractació d un contracte de servei, en el qual la classificació no és legalment exigible, ni el plec de clàusules administratives particulars la preveu com a mitjà alternatiu per acreditar-la. En concret planteja, si la presentació d un certificat de classificació per part d una empresa licitadora és suficient per concórrer al procediment de licitació d acord amb el que disposa l article 65.1b del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s aprova el Text refós de la Llei de contractes del sector públic (amb la modificació introduïda per la Llei 25/2013, de 27 de desembre, d impuls de la factura electrònica i creació del registre contable de factures del sector públic). Així mateix, plateja si en cas d admetre s aquesta possibilitat, suposaria que l acreditació de la solvència en un procediment concret quedaria a voluntat del licitador o, per contra, el fet que una empresa no aporti la documentació de solvència exigida en el plec de clàusules administratives (quan la classificació ni es preveu, ni és legalment exigible) justifica que la mesa de contractació exclogui aquesta empresa del procediment de contractació, tenint en compte la legislació actualment vigent. II. L article 4.9 del Decret 376/1996, de 2 de desembre, de reestructuració de la Junta Consultiva de la Generalitat de Catalunya, estableix que aquesta Junta informa sobre les qüestions que, en matèria de contractació, li sotmetin les entitats que integren l Administració local. D altra banda, l article 11.4 del mateix Decret atribueix a la Comissió Permanent l aprovació dels informes corresponents. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES I. L anàlisi de la qüestió plantejada requereix, amb caràcter previ, concretar el marc jurídic vigent de l acreditació de la solvència i de l exigència de classificació, en particular, en els contractes de serveis que subscriguin les administracions públiques. D acord amb la normativa sobre contractació pública, per contractar amb el sector públic, les persones naturals o jurídiques, espanyoles o estrangeres, han de tenir plena capacitat d obrar, no han d incórrer en cap dels supòsits de prohibició de contractar establerts legalment i han d acreditar la seva solvència econòmica, financera i tècnica o professional o, quan legalment s exigeixi, trobar-se degudament classificades. 1

2 Pel que fa al requisit relatiu a l acreditació de la solvència, en virtut de l article 62 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s aprova el Text refós de la llei de contractes del sector públic (d ara endavant, TRLCSP), per subscriure contractes amb el sector públic les empreses han d acreditar que compleixen amb les condicions mínimes de solvència econòmica i financera i professional o tècnica que es determinin per l òrgan de contractació, substituint-se aquest requisit pel de la classificació quan aquesta sigui exigible d acord amb el que disposa el mateix TRLCSP. Així, la classificació empresarial és l únic mitjà d acreditació de la solvència admissible en aquells contractes que, per raó del seu objecte i quantia, aquesta s exigeixi per llei. En canvi, no es pot requerir amb caràcter obligatori en contractes per als quals no estigui prevista la seva exigència. En aquest sentit, l article 65.1 del TRLCSP estableix els llindars d exigència de classificació empresarial. Aquest precepte es va modificar per la Llei 14/2013, de 27 de setembre, de recolzament als emprenedors i la seva internalització, amb la finalitat, segons indica, d eliminar traves a les mitjanes i a les petites empreses o de nova creació, en concret, elevant els llindars per a l exigència de classificació en els contractes d obres de euros a euros de valor estimat de contracte, i en els de serveis de euros a euros de valor estimat de contracte. Per la seva banda, la disposició final tercera de la Llei 25/2013, de 27 de desembre, d impuls de la factura electrònica i creació del registre comptable de factures en el sector públic (d ara endavant, Llei 25/2013), a la qual s al ludeix en l escrit de consulta, va modificar la regulació continguda en el TRLCSP relativa a l exigència i efectes de la classificació empresarial i dels mitjans d acreditació de la solvència econòmica i financera, i tècnica i professional. En concret, aquesta Llei dóna una nova redacció als articles 65.1, 75 a 78 i a la disposició transitòria quarta del TRLCSP i, a més, introdueix un nou article 79 bis. L article 65.1 del TRLCSP, en la redacció donada per la Llei 25/2013, si bé manté el règim de classificació obligatòria per contractar l execució d obres d un valor estimat igual o superior a euros, suprimeix l obligatorietat de classificació per contractar l execució de serveis, establint-la com a potestativa per a aquesta tipologia contractual, de manera que l empresari podrà acreditar la seva solvència indistintament mitjançant la seva classificació en el grup o subgrup de classificació corresponent al contracte o bé acreditant el compliment dels requisits específics de solvència exigits en l anunci de licitació o en la invitació a participar en el procediment i detallats en els plecs del contracte. Per tant, amb aquesta nova redacció, la classificació passa a ser un mitjà d acreditació de la solvència alternatiu als determinats en els plecs de cada contracte per l òrgan de contractació, per a tots els contractes de serveis, amb independència del seu valor estimat. Tanmateix, cal tenir en compte que la disposició transitòria quarta del TRLCSP en la redacció donada per la disposició final tercera, apartat vuit, de la Llei 25/2013 1, difereix 1 L apartat vuit d aquesta disposició final tercera disposa que l apartat 1 de l article 65, quan delimita l'àmbit d'aplicació i d'exigibilitat de la classificació prèvia, entrarà en vigor conforme al que s'estableixi en les normes reglamentàries de desenvolupament d'aquesta Llei per les quals es defineixin els grups, subgrups i categories en les quals es classificaran els contractes d'obres i els contractes de 2

3 l entrada en vigor de la nova redacció de l article 65.1 del TRLCSP al moment en què s aprovin les normes reglamentaries de desenvolupament 2 que estableixin els grups, subgrups i categories en els contractes d obres i de serveis 3. En conseqüència, continua sent exigible la classificació empresarial per contractar amb les administracions públiques l execució de contractes de serveis d un valor estimat igual o superior a euros. Tenint en compte aquest escenari regulatori, i atès que la nova redacció de l article 65.1 del TRLCSP no resulta encara d aplicació, la qüestió plantejada per l Ajuntament del Masnou, relativa a la presentació d un certificat de classificació per part d una empresa licitadora en un procediment de contractació d un servei en el qual la classificació no resulta legalment exigible, cal entendre-la referida a un contracte de serveis d un valor estimat inferior a euros. II. L article 74 del TRLCSP, relatiu als mitjans d acreditació de la solvència, disposa a l apartat dos que la classificació de l empresari ha d acreditar la seva solvència per subscriure contractes del mateix tipus que aquells per als quals s hagi obtingut i per a la subscripció dels quals no s exigeixi tenir-la. Així, d acord amb aquest precepte, la classificació d una empresa com a contractista de serveis n acredita la solvència també per subscriure contractes de serveis d un valor estimat inferior al previst en l article 65.1 del TRLCSP per la seva exigència, sempre que el grup o subgrup de classificació es correspongui amb l objecte del contracte 4. serveis, continuant vigent, fins llavors, el paràgraf primer de l'apartat 1 de l'article 25 del Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques. 2 El Projecte de reial decret pel qual es modifiquen determinats preceptes del Reglament general de la llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel reial decret 1098/2001, de 12 d octubre (d ara endavant, Projecte de reial decret, pel qual es modifiquen determinats preceptes del RGLCAP), es troba en tramitació, havent finalitzat el tràmit d informació pública. 3 En la Circular 1/2014, de l Advocacia General de l Estat, sobre el Règim transitori aplicable a la modificació sobre classificació de les empreses i requisits mínims de solvència introduïda per la llei 25/2013, de 27 de desembre, d impuls de la factura electrònica i creació del registre comptable de factures al Sector Públic, es conclou que queda supeditada l entrada en vigor de la nova redacció de l article 65.1 del TRLCSP, en els supòsits relatius a l àmbit d aplicació i d exigibilitat de la classificació, a l aprovació de les normes reglamentàries. Respecte d aquest règim transitori s ha pronunciat la d Aragó en l Informe 9/2014, de 2 d abril, en el qual indica que si bé la voluntat del legislador és condicionar l efectivitat de la supressió de l exigència de classificació, com a requisit obligatori per subscriure contractes de serveis, al corresponent desenvolupament reglamentari, aquest condicionant no s entén, en tant que dit desenvolupament no afecta ni resulta necessari per aplicar, ja ara, el règim de la no exigència de classificació en els contractes de serveis. 4 La de Madrid s havia pronunciat sobre aquesta possibilitat ja en l Informe 4/1999, de 13 d octubre i, posteriorment, en l Informe 6/2001, si bé sota la vigència de la Llei 13/1995, de 18 de maig, de contractes de les administracions públiques, la qual en cap dels seus preceptes establia la classificació com a mitjà alternatiu d acreditació de la solvència 3

4 Aquesta afirmació és coherent amb el mateix règim d atorgament de la classificació empresarial, basat en la valoració de la solvència de les empreses conforme amb els mitjans previstos en els articles 75 a 78 del TRLCSP, que determina els contractes a l adjudicació dels quals les empreses poden concórrer o optar per raó del seu objecte i de la seva quantia. A més, permetre com a mitjà alternatiu d acreditació de la solvència la classificació en un determinat grup o subgrup en contractes en els quals no sigui exigible és conforme amb el principi de simplificació administrativa, d acord amb el qual els òrgans de contractació han de procurar reduir la documentació que s ha de presentar per part de les empreses licitadores en els procediments de contractació a l estrictament necessària 5. Per tant, es pot concloure ja ara que l acreditació de la solvència empresarial mitjançant la classificació quan aquesta no és legalment exigible no suposaria que l acreditació de la solvència quedés a voluntat de les empreses licitadores, ja que aquestes disposen d un doble sistema d acreditació de la solvència, bé pels mitjans específics establerts per l òrgan de contractació en els plecs o bé mitjançant la classificació, sempre que amb un o altre mitjà s acrediti la solvència mínima exigible per participar en el procediment de licitació. Així doncs, en cap cas la presentació de la classificació adequada a l objecte contractual, com a mitjà alternatiu d acreditació de la solvència, per part d una empresa licitadora pot justificar la seva exclusió del procediment de contractació. III. A més, un cop determinada la doble condició de la classificació empresarial com a mitjà obligatori d acreditació de la solvència en contractes de serveis d un valor estimat igual o superior als euros 6, i com a mitjà alternatiu en la resta de contractes de serveis ; es considera convenient analitzar si la possibilitat de què les empreses licitadores acreditin la solvència mitjançant la classificació en contractes de serveis en els quals aquesta no és empresarial en els contractes en els quals no resultava exigible. Segons aquesta Junta, si es considera, d una banda, que l òrgan competent per qualificar la solvència de les empreses i els òrgans competents per classificar-les fan ús dels mateixos mitjans i, d altra banda, que la classificació de les empreses per poder presentar-se als contractes que la Llei determina resulta una qualificació qualificada de la solvència per estar atribuïda a òrgans especialitzats, no s evidencia inconvenient legal perquè la solvència en el seu doble aspecte, pugui acreditar-se mitjançant el document de classificació encara quan, a raó de les circumstàncies del contracte, la classificació no sigui exigible. No obstant això, conclou que perquè pugui donar-se dita possibilitat hi ha uns límits i condicions, entre els quals s inclou el relatiu a què en els plecs es deixi constància de què el document classificatori en vigor servirà de mitjà d acreditació de la solvència econòmica, financera i tècnica o professional. 5 Així, la Directiva 24/2014/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE, destaca la importància de la reducció de les carreges administratives, concretament, per facilitar l accés de les pymes a les licitacions públiques. 6 Excepte per a contractes de serveis compresos en les categories 6,8,21,26 i 27 de l annex II del TRLCSP, per als quals no és necessària la classificació. 4

5 legalment exigible requereix la previsió en els plecs, amb indicació expressa de la concreta classificació, en termes de grup o subgrup, que resultaria adequada. En primer terme, cal reiterar que l article 74.2 del TRLCSP, ja citat, disposa que la classificació empresarial ha d acreditar la solvència per subscriure contractes en els quals no s exigeixi estar en possessió de la mateixa, sense supeditar la seva aplicació a la decisió de l òrgan de contractació. En segon terme, resulta oportú també analitzar el contingut donat per la Llei 25/2013 a l article 65.1b i al nou article 79bis del TRLCSP que, malgrat no estar vigents 7, atribueixen a la classificació, en els casos així determinats, la condició de mitjà alternatiu respecte dels requisits específics de solvència detallats en el plec de cada contracte per l òrgan de contractació; i, amb caràcter general, de prova suficient de solvència. D acord amb l article 65.1b, per als contractes de serveis no serà exigible la classificació, com ja s ha assenyalat, però, segons disposa el mateix article, en l anunci de licitació o en la invitació a participar en el procediment i en els plecs del contracte s han d establir els criteris i requisits mínims de solvència econòmica i financera i de solvència tècnica o professional tant en els termes establerts en els articles 75 i 78 de la Llei, com en termes de grup o subgrup de classificació i de categoria mínima exigible, sempre que l objecte del contracte estigui inclòs en l àmbit de classificació d algun dels grup o subgrups de classificació vigents, atenent per a això al codi CPV codi del vocabulari comú dels contractes públics del contracte. Si bé, l article esmentat exigeix que s estableixi en els plecs dels contractes els requisits mínims de solvència en termes de solvència, així com en termes de classificació, l article 79 bis preveu que en tot cas, la classificació de l empresari en un determinat grup o subgrup es tindrà per prova bastant de la seva solvència per als contractes l objecte dels quals estigui inclòs o es correspongui amb l àmbit d activitats o treballs de dit grup o subgrup, i l import anual mitjà del qual sigui igual o inferior al corresponent a la seva categoria de classificació en el grup o subgrup, i que en el plec s ha d indicar el CPV corresponent a l objecte del contracte el qual determinarà el grup o subgrup de classificació, si n hi hagués, en què s ha de considerar inclòs el contracte 8. 7 Respecte de l article 79bis, també la disposició transitòria quarta del TRLCSP, en la redacció donada per la Llei 25/2013, disposa que entrarà en vigor conforme al que estableixi el corresponent desenvolupament reglamentari. 8 Cal tenir present que el Projecte de reial decret, pel qual es modifiquen determinats preceptes del RGLCAP, el qual desenvolupa aquesta regulació, preveu modificar l annex II del RGLCAP als efectes de què hi hagi una correspondència entre els subgrups de classificació i els codis CPV de les activitats de serveis que corresponguin a cadascun d ells, de manera que la determinació del CPV d un contracte efectuada per l òrgan de contractació determinarà de manera inequívoca la seva correspondència amb algun dels subgrups de classificació establerts, o bé la seva no correspondència amb cap d ells (preàmbul). En tot cas, l article 11 d aquest Projecte, el qual modificaria l article 11 del RGLCAP, estableix que la classificació acreditarà la solvència en els contractes d obres i de serveis en els quals aquesta no 5

6 Malgrat que no es troba vigent l obligació que els òrgans de contractació estableixin en els plecs de clàusules administratives particulars que regeixen els contractes de serveis els requisits mínims de solvència, a més de per referència als articles 75 i 78 del TRLCSP, per referència al grup o subgrup i categoria de classificació que pertoqui, és recomanable que en els plecs dels contractes de serveis en els quals la classificació empresarial no és exigible, consti una classificació orientativa per acreditar la solvència 9. En tot cas, encara que en els plecs no es recordi que d acord amb l article 74.2 del TRLCSP la classificació servirà com a mitjà d acreditació de la solvència alternatiu als requisits específics de solvència exigits, ni a tal efecte s indiqui una classificació orientativa, no es podria negar la possibilitat d acreditar la solvència mitjançant aquesta quan sigui adequada i suficient a l objecte contractual. En aquesta línea, s ha pronunciat la de Galícia en l Informe 2/2012, de 27 de març, en el qual conclou que la classificació és un mitjà qualificat i substitutiu d acreditació de la solvència en aquells contractes en els quals no és requisit obligatori, i que és correcte i recomanable en la pràctica que en els anuncis de licitació i en els plecs de clàusules administratives particulars que regeixen la contractació consti expressament la classificació que servirà de mitjà per acreditar la solvència econòmica, financera, tècnica o professional del licitador que la posseeixi. Segons aquesta Junta, ometre la referència a una concreta classificació exigeix a la mesa qualificar cada una de les classificacions presentades per les empreses licitadores i motivar posteriorment, inequívoca i expressament, les causes del seu rebuig quan la classificació fos insuficient o inadequada. En el mateix sentit, la Recomanació 1/2011, de 6 d abril, de la de Contractació Administrativa d Aragó, insta els òrgans de contractació a què, perquè les empreses licitadores facin ús de la facultat d acreditar la solvència mitjançant la classificació quan aquesta no és exigible, en els plecs de clàusules administratives particulars s indiqui, a més dels requisits de solvència acreditables mitjançant els mitjans previstos en la normativa de contractació pública, el grup, subgrup i categoria de classificació que resultaria aplicable al contracte. s exigeix; i que en els plecs de clàusules ha de constar igualment el grup o subgrup de classificació i la categoria de classificació que corresponguin al contracte. 9 El Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals en la Resolució núm. 75/2014, de 30 de gener, al ludeix a la possibilitat de què la classificació empresarial s estableixi en els plecs de clàusules com a mitjà alternatiu respecte dels mitjans específics d acreditació de solvència, sempre que sigui adequada i proporcional a l objecte del contracte, en virtut de l article 74.2 del TRLCSP. D altra banda, el Tribunal Administratiu de Contractes Públics de Madrid en la Resolució núm.183/2014, de 22 d octubre, disposa que encara no sent legalment exigible és convenient que en els plecs es faci constar la solvència tant en els termes dels articles 75 i 78, com en termes de classificació quan l objecte del contracte estigui inclòs dins de l àmbit de classificació ; i que en tot cas, la classificació ha de ser admesa per la Mesa de contractació com a prova de solvència en les condicions de l article 79bis, és a dir, quan existeixi correspondència entre la classificació aportada i el codi CPV del contracte. 6

7 En definitiva, respecte de la qüestió plantejada per l Ajuntament del Masnou s ha d admetre la possibilitat que s acrediti la solvència empresarial mitjançant la classificació empresarial en un contracte de servei en el qual aquesta no és exigible per llei, fins i tot quan el plec no l ha previst com a mitjà alternatiu per acreditar-la. Així, en aquest supòsit, es pot donar resposta en sentit positiu a la consulta de si la presentació d un certificat de classificació per part d una empresa licitadora és suficient per concórrer al procediment de licitació, a causa de la condició de la classificació de prova suficient de solvència, sempre que el grup o subgrup de classificació correspongui a l objecte del contracte. Sobre la base de les consideracions anteriors, la Comissió Permanent de la Junta Consultiva formula la següent CONCLUSIÓ La classificació empresarial com a contractistes de serveis en un determinat grup o subgrup acredita la solvència de les empreses per subscriure contractes l objecte dels quals es correspongui amb les activitats de dit grup o subgrup en contractes de serveis en els quals la classificació no resulta exigible, fins i tot en el supòsit que els plecs no preveuen expressament aquesta possibilitat. En tot cas, és recomanable que els plecs de clàusules administratives particulars determinin una classificació orientativa mitjançant la qual les empreses puguin acreditar la solvència econòmica i financera, i tècnica o professional. Barcelona, de 27 d abril de